Sentencia 2007-0752 de febrero 26 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad. 2007-0752

Exp.: 730012331000200700752-01

Consejera Ponente:

Dr. Susana Buitrago Valencia

Demandante: Orlando Arciniegas Lagos

Acción electoral

Bogotá, D.C., veintiséis de febrero de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 129 y 231 del Código Contencioso Administrativo, esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación propuesto contra la sentencia dictada en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Tolima.

2. Del asunto objeto de debate.

Corresponde a la Sala determinar si en el evento sometido a consideración en la presente demanda, procede o no revocar el fallo de primera instancia dictado por el Tribunal Administrativo del Tolima que negó la anulación del acto de elección del señor Julián Fernando Gómez Rojas como diputado de la Asamblea Departamental del Tolima para el período 2008-2011, porque como se alega, concurre inhabilidad para desempeñar el cargo de elección popular en razón a que dentro del año anterior, su padre, el señor Julián Gómez, administró tributos en el departamento provenientes de los excedentes financieros de la Cooperativa de Maestros y Empleados de la Educación del Tolima-Coopemtol, dada su condición de representante legal y gerente.

3. Del caso concreto.

La causal de inhabilidad que se alega está contenida en el numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, que prevé:

“ART. 33.—De las inhabilidades de los diputados. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido diputado:

(...).

5. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo departamento; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo departamento. Así mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo departamento en la misma fecha”.

En el caso bajo examen la inhabilidad se hace consistir en el hecho de que el padre del elegido en su calidad de gerente y representante legal de la cooperativa-Coopemtol, administró tributos dentro de los doce meses anteriores a la elección.

Procede entonces analizar si se presentan los elementos para que la inhabilidad se configure, así:

• La elección del demandado.

Según formulario E-26 AS del 28 de octubre de 2007, la comisión escrutadora de votos para la asamblea del departamento del Tolima declaró electo al ciudadano Julián Fernando Gómez Rojas (fl. 1), para el período 1º de enero de 2008 a 31 de diciembre de 2011, quien participó bajo el aval del partido conservador colombiano.

• El vínculo de parentesco.

En la demanda se alega que entre los señores Julián Fernando Gómez Rojas y Julián Gómez Guzmán los une el vínculo de parentesco en primer grado de consanguinidad. Este vínculo se acredita con copia del registro de nacimiento del elegido en el que figura como padre el señor Julián Gómez Guzmán (fl. 2).

De tal certificado se acredita el vínculo familiar de parentesco (4) que los une: primer grado de consanguinidad (5) .

El numeral 5º del artículo 30 de la citada Ley 617 de 2000, establece para que se configure la inhabilidad el grado de parentesco se extiende hasta el segundo de consanguinidad. De manera entonces que este presupuesto se acredita.

• La administración de tributos, tasas o contribuciones en el respectivo departamento dentro de los doce meses anteriores a la elección por parte del pariente en el grado de parentesco alegado.

Comoquiera que el punto que genera controversia es el relativo a las exenciones del impuesto de renta y complementarios que a título de compensación por la realización de unos aportes a inversión social en educación tienen derecho las cooperativas como la que representa legalmente el padre del demandado, para determinar si estos recursos constituyen un impuesto, tasa o contribución, es preciso referirnos al concepto que se tiene por tal:

“Las exenciones tributarias implican que por mandato del legislador un sujeto, no obstante ubicarse dentro de los presupuestos que la ley señala como generadores de la obligación tributaria sustancial, está eximido de pagar tributo. En todos los casos la ley prevé las circunstancias que le hace acreedor a la exención. Los criterios para establecer las exenciones corresponden a razones de índole económica o social, según se pretenda el fortalecimiento económico o la protección a un sector social determinado, o para cubrir ya sea en forma permanente o transitoria, las necesidades de una comunidad. En materia del impuesto de renta las exenciones se establecen respecto de determinados hechos, conceptos, actos u operaciones, sin tener en cuenta el sujeto que los realiza. Igualmente, las exenciones del impuesto de renta pueden establecerse bajo condiciones especiales para su procedencia, como es la otorgada a los usuarios de zonas francas (art. 213, ibíd.); o sin establecer ninguna condición especial para que procedan, distinta de la definición del sujeto beneficiario de la exención o del concepto del ingreso, tal es el caso de las indemnizaciones por accidentes de trabajo o enfermedad (art. 206, ibíd.) (6) .

Entonces, las exenciones tributarias son un beneficio tributario, cuya operatividad impide el nacimiento de la obligación consagrada en la norma tributaria, en tanto que comprende un trato diferente respecto de un grupo de sujetos que ab initio se encontraban obligados a contribuir pero que son sustraídos del ámbito del impuesto.

La Corte Constitucional ha señalado sobre el particular que:

“toda exención de impuestos comporta”, que alguien sea excluido de antemano y por vía general del deber de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado” (7) .

De tal definición se desprende que es característica fundamental de este tipo de beneficio que la exclusión opere de manera anticipada por parte del órgano que detenta el poder impositivo y de manera general respecto de un conjunto de sujetos que hacen parte del ámbito del hecho generador del impuesto.

Precisado el marco de este beneficio tributario, es necesario hacer referencia a la reglamentación especial que regula el tema que es objeto de controversia, relativo a la exención que se autoriza a las cooperativas, cuando estas invierten el porcentaje establecido por la ley en los programas que la misma ley contempla.

Pues bien, el artículo 8º de la Ley 863 de 2003 “por la cual se establecen normas tributarias, aduaneras, fiscales y de control para estimular el crecimiento económico y el saneamiento de las finanzas públicas” modificó el artículo 19 del estatuto tributario, en los siguientes términos:

“ART. 8º—Contribuyentes del régimen tributario especial. Modificase el artículo 19 del estatuto tributario el cual quedará así:

ART. 19.—Contribuyentes del régimen tributario especial. Los contribuyentes que se enumeran a continuación, se someten al impuesto sobre la renta y complementarios, conforme al régimen tributario especial contemplado en el título VI del presente libro:

(...).

4. Modificado artículo 10 de la Ley 788 de 2002. Las cooperativas, sus asociaciones, uniones, ligas centrales, organismos de grado superior de carácter financiero, las asociaciones mutualistas, instituciones auxiliares del cooperativismo, confederaciones cooperativas, previstas en la legislación cooperativa, vigilados por alguna superintendencia u organismos de control. Estas entidades estarán exentas del impuesto sobre la renta y complementarios si el veinte por ciento (20%) del excedente, tomado en su totalidad del Fondo de Educación y Solidaridad de que trata el artículo 54 de la Ley 79 de 1988, se destina de manera autónoma por las propias cooperativas a financiar cupos y programas de educación formal en instituciones autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional.

El beneficio neto o excedente de estas entidades estará sujeto a impuesto cuando lo destinen en todo o en parte en forma diferente a lo establecido en este artículo y en la legislación cooperativa vigente.

(...)”.

La modificación que introdujo la Ley 863 de 2003, respecto del texto inicial, consistió en limitar la destinación del 20% del excedente a los programas de educación formal aprobados por el Ministerio de Educación Nacional en cupos en instituciones autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional.

En atención a esta norma (L. 863/2003, art. 8º), la exención del impuesto sobre la renta para las cooperativas, opera de la siguiente manera:

1. Se debe destinar el veinte por ciento (20%) del excedente a financiar cupos y programas de educación formal (8) en instituciones autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, de manera autónoma por las propias cooperativas.

2. El excedente se debe tomar en su totalidad del Fondo de Educación y Solidaridad de que trata el artículo 54 de la Ley 79 de 1988.

La Ley 79 de 1998 “Por la cual se actualiza la legislación cooperativa”, dispone en relación con el manejo de los excedentes, lo siguiente:

“ART. 54.—Si del ejercicio resultaren excedentes, estos se aplicarán de la siguiente forma: un veinte por ciento (20%) como mínimo para crear y mantener una reserva de protección de los aportes sociales; un veinte por ciento (20%) como mínimo para el fondo de educación y un diez por ciento (10%) mínimo para un fondo de solidaridad.

El remanente podrá aplicarse, en todo o parte, según lo determinan los estatutos o la asamblea general, en la siguiente forma:

1. Destinándolo a la revalorización de aportes, teniendo en cuenta las alteraciones en su valor real.

2. Destinándolo a servicios comunes y seguridad social.

3. Retornándolo a los asociados en relación con el uso de los servicios o la participación en el trabajo.

4. Destinándolo a un feudo para amortización de aportes de los asociados”.

El Decreto 2880 de 2004 “por el cual se reglamenta el artículo 8º de la Ley 863 de 2003”, establece que para ser sujetos de la exención de impuesto sobre la renta (9) , respecto de los recursos generados en la vigencia fiscal 2004 y siguientes, las cooperativas pueden escoger “autónomamente” entre las alternativas de inversión del 20% de los excedentes, las siguientes:

a) Inversión en cupos para la educación superior a través de la cofinanciación del proyecto “acceso con calidad a la educación superior en Colombia, Acces” que administra el Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior, Icetex, de acuerdo con las políticas y criterios de asignación de créditos de dicho instituto;

b) Creación de fondos individuales por entidad, por montos superiores a cien millones de pesos, para dar subsidios a cupos escolares en educación formal preescolar, básica, media y superior, administrados conjuntamente por la entidad y el Icetex, de acuerdo con las políticas y criterios del Icetex y con las que se establezcan en el reglamento del fondo;

c) Aportes para subsidios a cupos escolares en educación preescolar, básica y media, en un fondo común, administrado conjuntamente por el Icetex, el Ministerio de Educación y organismos representantes de las cooperativas y mutuales, de acuerdo con las políticas y criterios del Icetex, y con las que se establezcan en el reglamento del fondo.

d) Proyectos educativos adelantados por las entidades, conjuntamente con las secretarías de educación de los departamentos, distritos o municipios certificados, previo visto bueno del Ministerio de Educación Nacional, de acuerdo con los criterios que este expida para tal efecto.

Esta reglamentación no limita la autonomía de las cooperativas, pues la misma se mantiene en la medida en que las cooperativas son las que definen el destino para el programa que deseen apoyar.

En el presente caso, el demandante hace consistir la ocurrencia de la inhabilidad en el hecho de que la cooperativa de maestros y empleados de la educación del Tolima-Coopemtol, de quien es representante legal y gerente el padre del elegido, optó por financiar programas destinados a la educación formal y dotación escolar, para lo cual aportó el 20% de sus excedentes financieros, situación que a su juicio le permitió a dicha cooperativa administrar tributos.

Al respecto, partiendo de la misma definición de exención, no es posible admitir que la cooperativa Coopemtol, a través de su representante legal, haya administrado tributos, comenzando porque no es posible predicar la existencia de un tributo, cuando precisamente, la exención que beneficia a la cooperativa impide el surgimiento de la obligación de tributar. Además, porque la inversión y la destinación de sus excedentes (un porcentaje) en los programas previamente definidos en la ley, es la situación que justifica que la cooperativa no esté obligada a cancelar el impuesto a la renta y complementarios.

A folios 3 a 9 del expediente reposa certificado de existencia y representación legal de la cooperativa, expedido por la Cámara de Comercio de Ibagué el 20 de noviembre de 2007, en el cual se consigna:

• Que la entidad que ejerce la función de inspección, vigilancia y control es la Superintendencia de la Economía Solidaria.

• El objeto social de la cooperativa es:

“(…) contribuir al mejoramiento social, económico y cultural del asociado y de su familia, mediante la aplicación y práctica de métodos cooperativos y una eficaz administración. Para el cumplimiento de este objeto la Coopmetol como ente multiactivo realizará las actividades que se indicas (sic) más adelante, a través de secciones así:

Servicio de ahorro y crédito, servicio recreacional, servicio de educación y capacitación, servicio de solidaridad y ayuda mutua”.

• Como representante legal aparece inscrito el señor Gómez Guzmán Julián, como gerente mediante acto de fecha 1996/09/26.

• Le corresponden como atribuciones al gerente, las siguientes:

“Organizar, coordinar y supervisar las actividades cooperativas y de administración. (…) Preparar el proyecto de aplicación de excedentes para estudio y decisión del consejo de administración (…)”.

• Ahora, junto con la demanda se aportó en copia simple ejemplar denominado “Convenio para la inversión de excedentes de la Cooperativa de Maestros y Empleados de la Educación del Tolima - Coopemtol en la financiación de un proyecto educativo adelantado conjuntamente con la secretaría de educación del municipio de Ibagué”, que se encuentra visible a los folios 36 a 39 del expediente.

• Comoquiera que el fundamento de la demanda y la inconformidad del demandante con el fallo de primera instancia radica en señalar que en virtud de este convenio la Cooperativa - Coopemtol, en cabeza de su representante legal, administró tributos dentro de la jurisdicción en que se realizó la elección del diputado, es de exigencia legal que esta prueba se aportara con el lleno de los requisitos para poderla valorar. No obstante, se allegó en copia simple, razón por la cual no puede ser tenida en cuenta para efectos de su análisis y alcance pertinente pues en tal estado carece de mérito probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil (10) , que prescribe que las copias tendrán el mismo valor del original, “cuando hayan sido autorizadas por notario, director de la oficina administrativa o de policía donde se encuentre el original o una copia autenticada” o “cuando sean autenticadas por notarios, previo cotejo con el original o la copia que se le presente” o “cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial”. Ninguna de estas condiciones reúne el documento.

• Pero aun si se hiciere caso omiso de esta formalidad legal establecida para otorgar certeza de autenticidad a los documentos y en gracia de discusión se tomará en cuenta dicha prueba frente a su representatividad como acreditante de la inhabilidad que se endilga al demandado, habría de concluirse que la celebración de tal convenio por parte de la cooperativa para invertir los excedentes financieros como requisito para la exención del impuesto a la renta y complementarios, no es demostrativo de la administración de tributos que alega el demandante, pues con tal propósito —el de la inversión de sus excedentes en cuantía del 20%—, lo que precisamente pretendió fue que la obligación tributaria no naciera a la vida jurídica.

• Ahora, el demandante alega también en su demanda que dicha cooperativa suscribió convenios con otros municipios con similar propósito, estos son: Anzoátegui, Ataco, Coyaima, Cunday, Dolores, Espinal, Guamo, Ortega, San Antonio, San Luis y Villa hermosa.

• De acuerdo con la solicitud que se elevó a estas localidades, en cumplimiento del auto de pruebas, los municipios del Espinal según certificación al folio 124 del expediente; Anzoátegui (fl. 3 C, pruebas), San Antonio (fl. 4 C, pruebas), San Luis (fl. 86 C, pruebas), Dolores (fl. 87 C, pruebas), Ortega (fl. 88 C, pruebas) y Coyaima (fl. 90 C, pruebas), afirmaron que no suscribieron convenios con la cooperativa Coopemtol, luego respecto de estos no hay fundamento jurídico para analizar la situación objeto de reproche (11) . Además, en el evento de que se tratara de similares convenios a los que la cooperativa Coopemtol celebró con el municipio de Ibagué, se arribaría a la misma conclusión que este mereció.

Al no resultar acreditado, que el acto de elección del señor Julián Fernando Gómez Rojas como diputado a la Asamblea Departamental del Tolima está viciado de nulidad, pues no aparece estructurada la causal de inhabilidad que se le endilgó, se impone confirmar el fallo de primera instancia.

III. La decisión

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia dictada el 21 de julio de 2008 por el Tribunal Administrativo del Tolima, atendiendo a las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia.

2. En firme esta decisión, vuelva el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(4) Parentesco de consanguinidad es la relación o conexión que existe entre las personas que descienden de un mismo tronco o raíz, o que están unidas por los vínculos de la sangre (C.C., art. 35).

(5) Grados de consanguinidad. Los grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el número de generaciones. Así, el nieto está en segundo grado de consanguinidad con el abuelo, y dos primos hermanos en cuarto grado de consanguinidad entre sí (C.C., art. 35).

Línea transversal. En la línea transversal se cuentan los grados por el número de generaciones desde el uno de los parientes hasta la raíz común, y desde este hasta el otro pariente. Así, dos hermanos están en segundo grado; el tío y el sobrino en tercero, etc. (C.C., art. 46).

(6) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 13 de marzo de 2003. Expediente 25000-23-27-000-2000-1311-01(13145), C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié.

(7) Sentencia C-804 del 1º de agosto de dos mil uno (2001). M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(8) La educación formal está definida por el artículo 10 de la Ley 115 de 1994, como aquella que se imparte en establecimientos educativos aprobados, en una secuencia regular de ciclos lectivos, con sujeción a pautas curriculares progresivas, y conducente a grados y títulos. Los niveles de educación formal son: preescolar, educación básica y educación media. A la educación media sigue la educación superior, que se regula por la Ley 30 de 1992 y se clasifica en instituciones técnicas profesionales, instituciones universitarias o escuelas tecnológicas y, universidades (L. 115/94, art. 35).

(9) Prevista en el artículo 8º de la Ley 863 de 2003.

(10) “Se recuerda que, según lo dispuesto en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al caso por la remisión del artículo 168 del Código Contencioso Administrativo, las copias tendrán el mismo valor probatorio del original (i) cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada; (ii) cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente; y (iii) cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de la inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa (…).

Así las cosas, para la Sala es claro que esos documentos carecen del valor probatorio que pudiera predicarse del documento original, pues lo cierto que, aún tratándose de copias de copias autenticadas, debieron ser autorizadas por el funcionario que tenía la facultad legal para ello y con los requisitos de ley. De manera que no fue demostrado que el demandado hubiere ostentado la condición de la cual, según el demandante, se hubiere derivado para el Señor José Antonio Páez Torres la inhabilidad de que trata numeral 2º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. Y dado que ese supuesto era necesario para examinar si el elegido concejal ejerció autoridad administrativa en el municipio de San Gil, se entiende que no fueron demostrados los presupuestos de prosperidad del cargo formulado contra el acto de elección acusado (subrayado fuera de texto)” (Sent. del sept. 9/2005. C.P. Darío Quiñónez Pinilla. Exp. 3525).

(11) Los municipios de Ataco, Cunday, El Guamo y Villa Hermosa no contestaron el requerimiento efectuado a través del auto de pruebas del 11 de marzo de 2008 y, por lo tanto, frente a ellos, no se allegó acreditación.

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