Sentencia 2007-00803 de febreo 6 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Radicaciones: 130012331000200700803 01 y 130012331000200700804 (acumulados)

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Torres Cuervo

Demandante: Juan Carlos Gossaín Rognini y otro

Demandada: Judith Pinedo Flórez

Electoral. Apelación Sentencia

Bogotá, D.C., seis de febrero de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «2. Consideraciones.

2.1. El acto acusado.

Es el acto administrativo mediante el cual se declaró elegida a Judith del Carmen Pinedo Flórez como alcalde del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena para el período 2008 - 2011, contenido en el acta de escrutinio de votos E-26 AL suscrita por los miembros de la comisión escrutadora distrital de esa ciudad el 11 de noviembre de 2007, cuya copia auténtica obra a folio 15 del cuaderno principal.

2.2. Competencia.

Los artículos 129 y 132-8 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 de la Sala Plena del Consejo de Estado, le asignan a esta sección el conocimiento en segunda instancia de los procesos de nulidad contra actos de elección de alcaldes de capitales de departamento, como es el caso del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena, capital del departamento de Bolívar.

2.3. Cuestiones procesales previas.

El apelante sostuvo en el recurso que el fallo apelado está viciado de nulidad por dos razones: a) Porque el Expediente 2007-00803-00 se repartió inicialmente a la magistrada Salvador De Vergel quien posteriormente se desvinculó del cargo, pasó luego a manos de la magistrada Norah Jiménez Méndez quien se encargó del despacho y se declaró impedida y fue entregado al magistrado Javier Ortiz del Valle (fs. 57 a 61, cdno. ppal.), quien siguió con su conocimiento en vez de entregárselo a la doctora Carmen Amparo Ponce quien reemplazó a la magistrada Salvador de Vergel, y b) Porque el fallo fue dictado por una sala integrada por solo dos magistrados pese a que, de acuerdo con la ley estatutaria de la administración de justicia y el Acuerdo 209 de 1997 del Consejo Superior de la Judicatura, las salas de decisión de los tribunales administrativos no pueden estar integradas por menos de tres magistrados.

El primer motivo fue expresado como fundamento de la solicitud de nulidad en la primera instancia por la demandada (fs. 133 a 143, cdno. ppal.) y decidido mediante providencia de 18 de abril de 2008 (fs. 145 a 148 ibíd.) que se encuentra en firme, por lo que no hay lugar a nuevo pronunciamiento al respecto.

El segundo se funda, como lo señaló el agente del Ministerio Público, en un error de interpretación del apelante quien confundió las reglas de integración de los tribunales administrativos y sus salas de decisión con las normas sobre quórum decisorio de estas. En efecto, el artículo 40 de la Ley 270 de 1996 —estatutaria de la administración de justicia— establece que dichos tribunales estarán integrados por no menos de tres magistrados y que las salas de decisión deben ser plurales e impares, y no hay duda de que en el proceso la Sala de Decisión estaba integrada, como exige la norma mencionada, por el número plural e impar de tres magistrados (Javier Ortiz del Valle, Carmen Amparo Ponce Delgado y Nohora Jiménez), como consta en la sentencia apelada.

El inciso primero del artículo 54 ibídem, por su parte, señala que todas las decisiones de las salas y secciones de las corporaciones judiciales requieren de la asistencia y voto de la mayoría de sus miembros y el inciso cuarto ibídem establece que “cuando quiera que el número de magistrados que deban separarse del conocimiento de un asunto jurisdiccional por impedimento o recusación o por causal legal de separación del cargo disminuya el de quienes deban decidirlo a menos de la pluralidad mínima prevista en el primer inciso, para completar esta se acudirá a la designación de conjueces”.

Como la Sala de Decisión que profirió la sentencia apelada está integrada por tres magistrados y uno de ellos estaba impedido —como expresa la sentencia—, el quórum decisorio era de dos magistrados, que constituían la mayoría respecto de los tres que integraban la Sala, y esta pluralidad mínima es la prevista en el inciso primero del artículo 54 de la Ley 270 de 1996 para aprobar válidamente la sentencia apelada.

Por lo expuesto, la Sala desestimará los argumentos del apelante y estudiará de fondo el proceso.

2.4. Delimitación de la competencia de la Sala en la segunda instancia.

Con relación a los límites de la competencia del juez de segunda instancia, esta Sala manifestó lo siguiente en sentencia de 22 de enero de 2009, expediente 20070068201:

“... Aunque en el artículo 170 (4) del Código Contencioso Administrativo, se regula lo atinente al contenido de las sentencias proferidas por esta jurisdicción, dicho precepto no establece regla alguna de competencia para el superior al ocuparse del recurso de apelación, siendo necesario, entonces, que por virtud del principio de integración normativa previsto en el artículo 267 (5) ibídem, se acuda a las normas pertinentes del Código de Procedimiento Civil. En esta codificación el ámbito de competencia funcional del juez de segundo grado se rige por lo dispuesto en los artículos 311 y 357, cuyo contenido resulta apropiado citar:

“ART. 311.—Adición. (Mod. D. 2282/1989 art. 1º num. 141). Cuando la sentencia omita la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro del término de ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada dentro del mismo término.

El superior deberá complementar la sentencia del a quo cuando pronuncie la de segunda instancia, siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado o adherido a la apelación; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria. (...).

“ART. 357.—Competencia del superior. (Mod. D. 2282/1989 art. 1º num. 175). La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones” (negrillas de la Sala).

De acuerdo con las disposiciones anteriores la competencia funcional del juez de segundo grado experimenta algunas restricciones. La principal fuente de inspiración de las mismas es el principio de la no reformatio in pejus, de consagración constitucional en el artículo 31 de la Constitución al precisar que “El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”, mandato de abstención que si bien parece dirigirse a los jueces investidos del ius puniendi del Estado colombiano, igualmente opera, por ejemplo, en el contexto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyos jueces deben imperativamente acatar la prohibición de hacer más gravosa la situación del apelante único (...).

Ahora, si frente a una demanda compuesta por dos imputaciones el juez de primera instancia encuentra probada una de las mismas y deja de pronunciarse sobre la otra —como en el sub lite—, la apelación interpuesta solamente por la parte demandada no beneficia a la parte accionante, de modo que el juez de segundo grado carece de competencia para hacer un examen pleno de los cargos y para complementar la sentencia del a quo en aquella parte del reproche frente a la cual se guardó silencio. Así lo establece precisamente el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, que sobre el particular distingue cómo se debe proceder en cada una de las instancias del proceso. Si se trata de la primera instancia, ante la falta de resolución de alguno de los puntos planteados en el debate, se podrá dictar sentencia complementaria dentro del término de ejecutoria, a solicitud de parte interesada e incluso de oficio; pero si lo anterior no se hizo el juez de la segunda instancia únicamente podrá complementar la sentencia del a quo “siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado o adherido a la apelación”. Esta ha sido la posición de la jurisprudencia de la Sección de tiempo atrás:

“La sentencia del ad quem no puede agravar la situación del apelante definida por la sentencia apelada, cuando es recurrida por una sola de las partes, conforme al principio de la no reformatio in pejus consagrado en el inciso segundo del artículo 31 de la Constitución Política, y que además, la competencia del juez de segunda instancia se halla delimitada por los argumentos de la apelación presentada oportunamente, y para revisar la providencia solo en los aspectos en que puedan ser desfavorables a los apelantes, salvo que el recurso lo hubieran presentado ambas partes o se hubiera proferido sentencia inhibitoria(6) .

De acuerdo con las normas y criterios transcritos el juez de segunda instancia solo podrá revisar la providencia apelada en los aspectos en que puedan ser desfavorables a los apelantes y proceder a complementarla cuando la parte perjudicada con la omisión haya apelado o adherido a la apelación.

En el presente caso advierte la Sala que los demandantes imputaron a la demandada una causal de inhabilidad originada en que dentro el período inhabilitante su cónyuge ejerció autoridad política, civil y administrativa en el Distrito de Cartagena al desempeñar como defensor regional de Bolívar una serie de funciones que en los libelos se precisaron.

No obstante, en la sentencia el tribunal adoptó un concepto de autoridad que identifica dicha noción con la de influencia o injerencia que un funcionario puede ejercer sobre otros servidores públicos o sobre la comunidad y consideró que el defensor regional de Bolívar ejerció autoridad civil y, agregó, administrativa durante el término inhabilitante en Cartagena mediante algunas actividades y funciones concretas que puntualizó, funciones que no comprenden todas las señaladas por los demandantes porque en el fallo se descartó que el defensor regional ejerciera autoridad mediante algunas de ellas que se enunciaron explícitamente y no se estudiaron otras (num. 6º de los antecedentes).

Los apelantes —la parte demandada y el Ministerio Público— controvierten el contenido de la sentencia que sirve de fundamento a la decisión de anular el acto acusado, esto es, el concepto de autoridad civil adoptado por el tribunal y las afirmaciones de este según las cuales algunas actividades y funciones del defensor regional de Bolívar que se estudian de modo concreto en dicha sentencia implican esa forma de autoridad, así como de autoridad administrativa (nums. 7.1. y 7.2. ibíd.). La parte demandante no apeló la sentencia ni adhirió a ella. En consecuencia, la competencia de la Sala se circunscribe a estudiar: a) si el concepto de autoridad civil establecidos en la ley y en la jurisprudencia de la corporación corresponde al adoptado por el a quo, y b) si las actividades y funciones del defensor regional de Bolívar examinados de manera concreta en la sentencia apelada implican el ejercicio de las autoridad civil y administrativa.

En aplicación de las normas y criterios expuestos en las sentencias transcritas la Sala no estudiará si el demandante ejerció autoridad mediante el cumplimiento de funciones que no sirvieron de fundamento a la declaración de nulidad contenida en el fallo de primera instancia pues, se insiste, los demandantes no apelaron la sentencia de primera instancia ni adhirieron a ella.

2.4.1. Ante la solicitud de los demandantes de que se tengan en cuenta algunas sentencias del Consejo de Estado que declararon que con determinados cargos y en razón de ciertas funciones se ejerce autoridad civil o administrativa y, la de la demandada para aplicar fallos en los que se estableció que determinadas funciones no implicaban autoridad; advierte la Sala, en consonancia con la jurisprudencia reiterada de esta corporación, que el ejercicio de la autoridad civil y administrativa debe establecerse en cada caso según sus particularidades —salvo cuando la ley señale que el desempeño de un cargo o de una función específicas constituyen ejercicio de autoridad—, mediante el estudio conjunto de la ubicación del cargo en la estructura de la administración, de la naturaleza de sus funciones, del grado de autonomía señalado en ley o reglamento para su ejercicio y de la obligación de obedecer por parte de otros funcionarios de la administración o de los administrados.

Lo anterior porque la particularidad del análisis efectuado respecto de un cargo específico en las condiciones anotadas impide que pueda aplicarse en forma generalizada y sin más a otros cargos ubicados en la estructura de distintas entidades públicas, con funciones y actividades diferentes y en los que las relaciones entre los funcionarios y los destinatarios de sus actividades no son comparables. Es más, el verbo rector de una función puede tener connotaciones distintas atendiendo el contexto de las funciones del empleado de que se trate.

2.5. Sentido y alcance de la inhabilidad en estudio.

La causal de inhabilidad que se imputa a la demandada es la establecida en el numeral 4º del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, cuyo texto es el siguiente:

“ART. 37.—Inhabilidades para ser alcalde. El artículo 95 de la Ley 136 de 1994, quedará así:

ART. 95.—Inhabilidades para ser alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital:

4. Quien tenga vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio” (negrillas y subrayas de la Sala).

El supuesto de hecho de la norma trascrita contiene los siguientes elementos: 1). La existencia de un vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil entre el candidato o elegido y un funcionario; 2) El ejercicio de autoridad civil, política, administrativa o militar por parte de este último; 3) La coincidencia en el ámbito municipal del ejercicio de las formas anteriores de autoridad por parte del funcionario y la elección del alcalde y 4) El ejercicio de la autoridad dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección.

En la sentencia de primera instancia quedó establecido, y no es objeto de discusión por los apelantes, que la demandada es la cónyuge del señor Arturo Nicolás Zea Solano (ver copia auténtica del registro civil de matrimonio obrante a fl. 17, cdno. ppal.) y que durante el período inhabilitante se desempeñó como defensor regional de Bolívar grado 21, lo cual se acreditó mediante copias auténticas de las resoluciones 358 del 30 de abril de 2003 mediante la cual fue nombrado (fl. 76 ibíd.) y 388 del 9 de mayo de 2003 que confirmó su nombramiento (fl. 77 ibíd.), así como con el acta de posesión en el cargo (fl. 78 ibíd.) y con la declaración jurada del mismo funcionario en la que reconoció que lo desempeñó hasta el 31 de diciembre de 2007 (fs. 71 y 72 ibídem). Tampoco es objeto de discusión que el cónyuge de la demandada ejerció sus funciones en el Distrito de Cartagena.

La discusión que plantea la demandada en el recurso de apelación se circunscribe a negar que su cónyuge hubiera ejercido autoridad civil y administrativa en el cargo de defensor regional de Bolívar, razón por la cual se precisará el alcance de dichos conceptos a la luz de la ley, las sentencias y conceptos de esta corporación.

2.5.1. El concepto de autoridad civil y administrativa en la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Para precisar los conceptos de autoridad civil y administrativa la Sala transcribirá apartes de la sentencia de 6 de abril de 2006, Expediente 3765 en la que se estudió el alcance de dichos conceptos en la causal de inhabilidad que ocupa su atención partiendo del análisis de la Ley 136 de 1994:

“ART. 188 ibídem:

“Para efectos de lo previsto en esta Ley, se entiende por autoridad civil la capacidad legal y reglamentaria que ostenta un empleado oficial para cualquiera de las siguientes atribuciones:

1. Ejercer el poder público en función de mando para una finalidad prevista en esta ley, que obliga al acatamiento de los particulares y en caso de desobediencia, con facultad de la compulsión o de la coacción por medio de la fuerza pública.

2. Nombrar y remover libremente los empleados de su dependencia, por si o por delegación.

3. Sancionar a los empleados con suspensiones, multas o destituciones.

Y sobre la dirección administrativa el artículo 190 ibídem establece:

“Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales.

También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias.

Para señalar quienes ejercen autoridad... civil y dirección administrativa las normas anteriores apelan a los siguientes criterios: i). La indicación de los servidores concretos que las ejercen; ii) La indicación de clases o tipos de servidores que las ejercen; iii). Las funciones concretas a cargo de los servidores anteriores; iv). La designación de tipos de funciones.

Los criterios expuestos no permiten un entendimiento fácil del sentido de las disposiciones transcritas y exigen una interpretación que permita entenderlas como normas internamente consistentes y coherentes con el resto del ordenamiento.

En ese orden, esta corporación ha definido la autoridad política como la que atañe al manejo del Estado (7) que a nivel nacional es ejercida por el Presidente de la República, los ministros y los directores de los departamentos administrativos que integran el gobierno. También ejerce autoridad política el Congreso de la República.

La autoridad civil, a su vez, ha sido entendida como aquella que, en principio, no implica el ejercicio de autoridad militar y que, en determinados casos, puede concurrir con otras modalidades de autoridad, como la política y la administrativa (8) .

La autoridad civil, ha sostenido la jurisprudencia de la Sala, “consiste en la potestad de mando, de imposición, de dirección que se ejerce sobre la generalidad de las personas. Su expresión puede ser diversa y puede consistir en competencias reglamentarias, o de designación y remoción de los empleados, o en potestades correccionales o disciplinarias o de imposición de sanciones distintas, o de control que comporte poder de decisión sobre los actos o sobre las personas controladas, por lo tanto, la determinación en cada caso concreto de si un servidor público ejerce o no autoridad civil, debe partir del análisis del contenido funcional que tenga su cargo y así se podrá establecer el tipo de poderes que ejerce y las sujeciones a las cuales quedan sometidos los particulares. Si dichas potestades revisten una naturaleza tal que su ejercicio permita tener influencia en el electorado, las mismas configuran la “autoridad civil” que reclama la Constitución para la estructuración de la causal de inhabilidad de que se trata” (9) .

La Sala de Consulta y Servicio Civil de la corporación sostuvo también que la autoridad administrativa corresponde a los poderes decisorios de mando o imposición sobre los subordinados o la sociedad, inherentes al ejercicio de empleos públicos, sea que estos correspondan a la administración nacional, departamental o municipal, los órganos electorales o de control (10) .

La autoridad administrativa es aquella que ejercen quienes desempeñan cargos de la administración nacional, departamental y municipal o de los órganos electorales y de control, que impliquen poderes decisorios de mando o imposición sobre los subordinados o la sociedad (11) .

Se ha precisado igualmente, en la jurisprudencia de la Sección y de la Sala Plena, que quien ejerce funciones de dirección administrativa, definida en el artículo 190 de la Ley 136 de 1994, está investido de autoridad administrativa, sin perjuicio de reconocer que este último concepto es más amplio porque comprende funciones no incluidas en las indicadas a título enunciativo en la norma citada (12) .

Y que la enunciación de cargos y funciones prevista en el artículo 190 de la Ley 136 de 1994 no agota la lista de los que implican el ejercicio de autoridad administrativa, por lo que, para determinar si su ejercicio está acreditado en el proceso el fallador deberá recurrir a un análisis concreto de la ubicación del cargo en la estructura administrativa, de la naturaleza de las funciones atribuidas y del grado de autonomía del funcionario de que se trate en la toma de decisiones (13) .

Las definiciones anteriores, elaboradas por la jurisprudencia de la corporación, tienen la particularidad de que utilizan expresiones genéricas para referirse a quienes ejercen las formas de autoridad señaladas, tales como “funcionarios”, “servidores” “quienes desempeñan cargos”. Estas definiciones atienden a un criterio material, relacionado con la clase de funciones que ejercen tales servidores, los medios de que pueden valerse para imponerlas a sus subalternos o a la sociedad y el grado de autonomía que tienen conferido para su ejercicio, más que a criterios formales tales como la denominación del cargo o la clasificación legal de los servidores.

De los fallos y conceptos de esta corporación puede concluirse: 1) que los conceptos de autoridad civil y administrativa conservan como notas distintivas, por una parte, el poder de mando y la autonomía decisoria de los funcionarios previstos en ley o reglamento y, por otra, la correlativa sujeción y obediencia de quienes están sujetos a su autoridad. 2) de acuerdo con los artículos 188 y 190 de la Ley 136 de 1994 ejercen autoridad civil y administrativa los cargos que allí se mencionan y constituyen actos típicos de autoridad los que allí se enuncian; 3) además de los señalados en los artículos 188 y 190 de la Ley 136 de 1994 ejercen autoridad civil y administrativa aquellos cargos respecto de los cuales pueda predicarse, luego de un análisis desde el punto de vista orgánico y funcional, que tienen poder de mando y de disposición sobre los ciudadanos, sobre el personal que sirve a la administración o sobre los bienes que le son confiados para satisfacer los servicios a cargo del Estado; poder que, se insiste, obliga a los ciudadanos o a los funcionarios públicos.

2.5.2. El fundamento de la sentencia apelada.

En el fallo de primera instancia se estudiaron las funciones que la Ley 24 de 1992 le asignó al titular nacional de la Defensoría del Pueblo —que no es el funcionario cuya autoridad se estudia en este proceso—, y se llegó a la conclusión de que es una autoridad pública y que está autorizado para delegar sus funciones, entre otros servidores, en los defensores regionales. Luego se aludió al manual de funciones de la Defensoría del Pueblo, Resolución 1602 de 1995, para apuntar que no asignó a los defensores regionales las funciones de nombrar, remover o trasladar empleados, manejar autónomamente presupuesto o caja menor, contratar o ejercer la potestad disciplinaria.

Para sustentar la tesis de que el defensor regional de Bolívar sí ejercía autoridad civil y administrativa el a quo no estudió en concreto las funciones asignadas a dicho funcionario por alguna norma legal o reglamentaria sino que 1) adoptó un concepto de autoridad civil según la cual esta se configuran cuando un funcionario tiene influencia en las decisiones a cargo de otras autoridades, o influye sobre las condiciones de vida de un sector de la comunidad, y 2) a continuación analizó actividades concretas desplegadas por el funcionario mencionado para demostrar que sí ejercía dicha influencia.

Procederá entonces la Sala a estudiar los argumentos anteriores:

2.5.2.1. El concepto de autoridad que sostiene el tribunal.

Para sustentar el concepto de autoridad civil el tribunal citó en su apoyo la sentencia de 11 de febrero de 2008 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación, Expediente 11001-03-15-000-2007-00287-00, pérdida de investidura del congresista Iván Díaz Mateus, dice lo siguiente en el aparte pertinente:

“... considera la Sala que la remisión que se ha hecho al artículo 188 de la Ley 136 de 1994, para construir en parte el concepto de autoridad civil —donde se incluye la potestad de nombrar y remover funcionarios, así como la de sancionarlos, e igualmente la potestad de mando e imposición sobre los particulares—, ha significado un recurso interpretativo válido, pues existiendo en la ley esta noción, que por cierto no contraviene la Constitución, resulta adecuado servirse de ella para entender que por lo menos en eso consiste la autoridad civil.

“... Estima la corporación que la autoridad civil , para los efectos del artículo 179-5 C.P.,... consiste en el ejercicio de actos de poder y mando , que se desarrollan mediante típicos actos de autoridad, así como a través de la definición de la orientación de una organización pública, y de sus objetivos y tareas, la cual ejerce un servidor público o un particular que cumple función pública; poder que se expresa tanto sobre los ciudadanos y la comunidad en general —expresión exógena de la autoridad civil— como al interior de la organización estatal —expresión endógena de la autoridad civil—.

En esta medida, es claro que si bien el artículo 188 ayuda bastante en la tarea de hallar el sentido mismo de esta forma de autoridad, también es cierto que dicho concepto es algo más que eso, aunque la norma contiene el reducto mínimo de aquella. En tal caso, para la Sala, este tipo de autoridad hace referencia, además de lo que expresa dicha norma, a la potestad de dirección y/o mando que tiene un funcionario sobre los ciudadanos , lo que se refleja en la posibilidad —no necesariamente en el ejercicio efectivo— de impartir órdenes, instrucciones, o de adoptar medidas coercitivas, bien de carácter general o particular, de obligatorio acatamiento para estos.

En tal sentido, la autoridad civil suele expresarse a través de i) la toma de decisiones, o su injerencia efectiva en ellas, o ii) de la ejecución de las mismas. Las primeras deben denotar la idea de mando, poder, dirección, coordinación y control que se tiene sobre los ciudadanos, los bienes que posee o administra el Estado, o sobre los sectores sociales y económicos; pero no se trata de cualquier clase de decisión —las cuales adopta, incluso, un funcionario del nivel operativo de una organización, en la labor diaria que tiene a cargo—, sino de aquella que determinan originariamente el modo de obrar mismo del Estado. La segunda supone la realización práctica de las tareas que desarrolla la entidad, y su puesta en práctica demuestra el control que se tiene sobre la administración, los funcionarios y los ciudadanos destinatarios de las políticas que se trazan desde un vértice de la administración pública (las negrillas y subrayas son de la Sala).

En opinión del tribunal y de los demandantes el fallo transcrito parcialmente introduce una modificación sustancial al concepto de autoridad civil porque sus notas características pasan de ser el poder, el mando y la autonomía decisoria asignada al funcionario por la Constitución, la ley o el reglamento - con la correlativa obligación de obedecer de quienes están sometidos a dicho poder, a la simple posibilidad de influencia o injerencia en la toma de decisiones vinculantes por parte de otras autoridades o en las condiciones de vida de determinados sectores sociales.

Sin embargo, el tribunal hizo una interpretación equivocada del fallo transcrito y asumió un concepto de autoridad civil que dicho fallo no contiene.

Para la Sala es claro que la noción de autoridad civil que enuncia el fallo no difiere de la que había venido sosteniendo esta corporación porque se apoya en la definición del artículo 188 de la Ley 136 de 1994 y porque contiene las mismas notas características que la jurisprudencia de la corporación le ha venido atribuyendo a dicho concepto, como: “... ejercicio de actos de poder y mando, que se desarrollan mediante típicos actos de autoridad, así como a través de la definición de la orientación de una organización pública, y de sus objetivos y tareas... poder que se expresa tanto sobre los ciudadanos y la comunidad en general... como al interior de la organización estatal... potestad de dirección y/o mando que tiene un funcionario sobre los ciudadanos,... posibilidad... de impartir órdenes, instrucciones, o de adoptar medidas coercitivas, bien de carácter general o particular, de obligatorio acatamiento para estos” (14) .

Nótese que cuando el fallo en comentario dice que la autoridad administrativa se expresa mediante “i) la toma de decisiones, o su injerencia efectiva en ellas”, aclara a renglón seguido que “las primeras”, esto es, “la toma de decisiones o su injerencia efectiva en ellas”, deben denotar la idea de mando, poder, dirección, coordinación y control que se tiene sobre los ciudadanos, los bienes que posee o administra el Estado, o sobre los sectores sociales y económicos, atributos que, se reitera, son los mismos que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha venido reconociendo a la autoridad civil y a la administrativa.

De igual manera la misma sentencia recurre a las reconocidas notas características del concepto de autoridad cuando señala que la “ejecución de las decisiones” que comporta autoridad civil es aquella que “supone la realización práctica de las tareas que desarrolla la entidad, y su puesta en práctica demuestra el control que se tiene sobre la administración, los funcionarios y los ciudadanos destinatarios de las políticas que se trazan desde un vértice de la administración pública”.

Por tanto, la definición de autoridad adoptada en la sentencia apelada es errada porque desconoce características esenciales de dicho concepto como el poder decisorio del funcionario de que se trate y la obediencia a que están sujetos los funcionarios de la administración o los ciudadanos sujetos a dicho poder, así como la facultad de coerción de dichas autoridades cuando los ciudadanos desobedezcan las órdenes que les imparte, características que reconoce la sentencia señalada.

La noción de “influencia directa sobre la sociedad” o “influencia directa sobre la comunidad desplazada” no es el carácter distintivo de la autoridad civil y administrativa, salvo cuando está acompañada de los atributos del poder de mando, de la facultad de tomar decisiones vinculantes y el deber correlativo de obediencia por parte de los servidores públicos o de los administrados y sobre todo, que el fundamento de la autoridad esté señalado en ley o reglamento; porque la influencia directa sobre las comunidades lo puede ejercer cualquiera que tenga un liderazgo natural o forma de poder no establecido en norma alguna, el cual se contrapone al poder de jure que identifica la autoridad.

2.5.2.2. Actividades del defensor regional de Bolívar que a juicio del tribunal implican el ejercicio de autoridad civil y administrativa.

2.5.2.2.1. Afirmó el a quo que el doctor Arturo Nicolás Zea Solano desplegó actividades que influyen de manera directa en la sociedad, en especial sobre comunidad desplazada de Cartagena, y para demostrarlo describió los siguientes documentos: a) comunicación de 10 de julio de 2007 dirigida a la alcaldesa menor de la localidad de La Virgen (fl. 92 cdno. 5); b) comunicación de 19 de julio de 2007 dirigida al director del Dadis (f. 89 ibíd.) y c) comunicación de 2 de mayo de 2007, dirigida al comandante de Policía Nacional (fl. 80 ibíd.); documentos que pasan a estudiarse:

Para la Sala es claro que el defensor regional de Bolívar no ejerció autoridad alguna al remitir los oficios mencionados, no solo porque no constituyen actos típicos de autoridad como los señalados en la jurisprudencia y la Ley 136 de 1994, sino porque en ellos falta todo vestigio de mando, la coerción y la correlativa obligación de acatamiento, como se demuestra a continuación:

a) En la comunicación de 10 de julio de 2007 dirigida a la alcaldesa menor de la localidad de La Virgen salta a la vista que el defensor, luego de informarle sobre la inseguridad padecida por los usuarios de la casa administrativa de Chiquinquirá, procede a “solicitarle la información sobre la problemática descrita y cuáles han sido los correctivos que se han tomado ante la misma”.

Es evidente que ante la alcaldesa menor una petición del defensor regional de Bolívar puede tener una connotación distinta que la formulada por los ciudadanos en consideración a que el artículo 17 de la Ley 24 de 1992 establece sanciones para quienes no colaboren con la gestión de la defensoría, lo cual impone un especial cuidado en la respuesta que se dé a dicha entidad.

No obstante, el eventual efecto que pueda tener en el ánimo de la alcaldesa la condición del peticionario no convierte una solicitud en un acto de autoridad porque este implica necesariamente el ejercicio de poderes decisorios y el deber recíproco de obedecer y es claro que el oficio en estudio no contiene un mandato dirigido a la alcaldesa menor; ni siquiera una sugerencia de las medidas concretas que esta debiera tomar sino, se insiste una solicitud, expresión mediante la cual se reconoce que la capacidad de decidir y de garantizar la seguridad corresponde a la alcaldesa a quien se dirige y no al defensor regional que la reclama. La prueba de ello es que el manejo de la seguridad y del orden público corresponde en la Nación al Presidente de la República y en los departamentos y municipios a los gobernadores y alcaldes, por mandato de los artículos 189 numerales 3º y 4º y 315 numeral 2º de la Constitución Política y no existe norma jurídica que le atribuya al Defensor del Pueblo una tarea semejante.

No constituye autoridad advertir a otros funcionarios que si no cumplen los deberes de sus cargos pueden ser sancionados y tampoco la invocación por parte del defensor regional de Bolívar del artículo 17 de la Ley 24 de 1992, que establece sanciones para quienes no colaboren con la gestión de la defensoría, porque ninguna norma jurídica le atribuye a dicho servidor competencias sancionatorias y además, en todo caso que un funcionario falte a su deber de colaboración puede ser sancionado previa denuncia de los particulares.

b) Tampoco ejerció el defensor regional autoridad alguna al emitir la comunicación de 19 de julio de 2007 en la que “comedidamente” solicita al director del Dadis estudiar el estado de salud de un menor afectado de epilepsia y de un tumor cerebral a quien la ARS Comfamiliar venía atendiendo y se niega a entregarle un carné porque no tiene tarjeta de identidad “para que este pueda tener acceso a los servicios de salud del régimen subsidiado y la ARS... se le expida el respectivo carné, teniendo en cuenta el interés superior del niño y la familia para de esta manera no vulnerar los derechos de esta menor no perjudicar más su salud...” (fl. 89 ibíd.).

En el memorial en estudio, al igual que con el examinado en el numeral anterior, el defensor regional aboga por una gestión en pro de un menor y se limitó a expresar una solicitud y no una orden o mandato a la autoridad que tiene bajo su cargo la salud del Distrito de Cartagena, lo cual pone de manifiesto —en este caso— su falta de competencia para tomar las decisiones que impetró y el reconocimiento de que son las autoridades distritales las competentes para tramitarlas y decidirlas.

En efecto, el Defensor del Pueblo no tiene facultad legal alguna para ordenar o disponer el ingreso de personas al régimen subsidiado de seguridad social en salud y las autoridades distritales en la materia no tiene deber alguno de obediencia respecto de dicho funcionario y este carece de competencia para sancionarlo.

c) Por último, en la comunicación de 2 de mayo de 2007 el defensor regional le relata al comandante de Policía Nacional en Bolívar hechos ocurridos en el barrio Nelson Mandela en la ciudad de Cartagena y con fundamento en la Ley 24 de 1992 y en la Ley 975 del 2005 expresa: “ comedidamente me permito solicitarle que se sirva adoptar las medidas urgentes de protección del peticionario de la referencia debido a la gravedad de su denuncia, se realice la respectiva investigación de estos hechos y de ser posible se proceda a ordenar la captura de las personas antes mencionadas, ya que posiblemente se encuentra delinquiendo en su condición de desmovilizados que supuestamente son personas que deberían abstenerse de reincidir en actos ilícitos recomendándole me informe las acciones tomadas al respecto...” (fl. 80 ibíd. Las negrillas y subrayas son de la Sala).

Una vez más el defensor regional de Bolívar en su función de asistir a la población solicita, no ordena, que una autoridad dotada de competencias policivas las ejerza en defensa de una persona amenazada en su vida.

Considerar que el defensor regional puede impartirle órdenes al comandante de policía de un departamento implica atribuirle la condición de superior jerárquico y por tanto, de jefe de policía, lo cual carece de todo fundamento normativo dado que, como se dijo en un literal anterior, la Constitución le atribuye dicha condición al Presidente de la República, al gobernador del departamento y al alcalde respectivo.

Por lo expuesto, en las comunicaciones y actos relacionados el defensor regional carecía de competencia para impartir órdenes o instrucciones a la policía y por ello no tenía de autoridad sobre ella.

2.5.2.2.2. El tribunal, de manera general y sin análisis concreto, afirmó que en el cuaderno 5 de pruebas reposan diversas comunicaciones suscritas por el defensor regional en las que se demuestra que tuvo injerencia en las decisiones de entidades públicas y privadas como Coomeva EPS, Instituto de los Seguros Sociales EPS, Salud Vida EPS, etc., a quienes solicitó que prestaran determinados servicios “NO POS”, las instó a cumplir con sus funciones y a velar por los derechos fundamentales de las personas, les puso de presente las sanciones contemplada en el artículo 17 de la Ley 24 de 1992 e incluso solicitó investigaciones en su contra, amparado en la función protectora y defensora, de los derechos humanos y constitucionales de los ciudadanos.

La Sala advierte que argumentos expuestos de manera general, como el anterior, no pueden constituir el fundamento de la anulación del acto administrativo que declara una elección porque se afirma como conclusión que el defensor regional ejerció autoridad civil y administrativa con base en unos documentos que no individualizó ni describió de manera concreta y por ende carecen de análisis. Como los documentos referidos que obran en el cuaderno 5 son más de ciento veinte, es evidente que la sentencia carece de verdadera o real fundamentación y que al anular viola de manera flagrante el derecho de defensa del elegido quien en estas condiciones no tiene posibilidad de referirse a algún oficio en concreto para desvirtuar o controvertir las conclusiones que le perjudican y se ve obligado a estudiar todo el cuaderno 5 del expediente para establecer cuáles de tantos oficios debe desvirtuar.

Con todo, si en gracia de discusión se admitiera que procede identificar y estudiar en la segunda instancia los oficios que de modo general enunció el tribunal en la sentencia y de juzgar la clase de funciones que ellos implican, se llega a la conclusión de que el defensor regional de Bolívar no ejerció autoridad alguna al suscribirlos, por las siguientes razones:

Los oficios relacionados con las EPS cuyos nombres mencionó en concreto el tribunal son los siguientes:

— Oficio de 12 de enero de 2007, mediante el cual el defensor regional de Bolívar le manifestó al ISS que se negó a un afiliado un servicio en contravía con lo ordenado con el médico tratante y sin diligenciar el formato de negación de servicios de salud y medicamentos como lo ordena Circular 021 de 2005 de la Supersalud y solicitó que “se tomen los correctivos necesarios para brindar atención de manera eficiente, oportuna y de calidad a los usuarios” (fls. 31 y 32 del cdno. 5).

— Oficio de 25 de enero de 2007, mediante el cual el defensor regional de Bolívar expresó al ISS: “solicitamos en esta ocasión y de manera urgente expida una certificación de libertad de traslado a la señora...” quien la ha solicitado reiteradamente y no se la entregan, “para que cese la vulneración del derecho fundamental a la seguridad social más aún tratándose de un adulto mayor”. Explicó que la mencionada señora figura como multiafiliada y le recordó que según la jurisprudencia de la Corte Constitucional en tales casos no se puede perjudicar al usuario y son las EPS quienes deben resolver el conflicto (fls. 33 a 38 ibíd.).

— Oficio de 23 de enero de 2007 dirigido a Coomeva EPS por parte del defensor regional, quien le informó que respecto de una persona que figura como multiafiliada la EPS Redsalud “está dispuesta a recibirla y cubrir los gastos que generó su parto... siempre y cuando ustedes la liberen del sistema” y le solicita: “sírvase definir si continúa con la atención y cubre los gastos que se generaron por su parto, de lo contrario, libere a la usuaria para que Redsalud EPS, continúe con la atención”. Explicó que esa es la solución que según la Corte Constitucional procede en estos casos (fls. 40 a 42).

— Oficio de 27 de marzo de 2007, mediante el cual el defensor regional le manifestó al gerente seccional del ISS que se venció el término que un fallo de tutela concedió a dicha entidad para que le practicara un examen médico a un afiliado, le manifiesta que podría incurrir en desacato y en el delito de fraude a resolución judicial y agrega: “el llamado es para que se allane a resolver de manera definitiva... las necesidades de salud de todos los usuarios que se han visto avocados a utilizar un mecanismo jurídico para reivindicar su derecho a la salud y a la seguridad social” (fls. 56 y 57).

— Oficio de 11 de julio de 2007 dirigido por el defensor regional a Saludvida EPS para solicitarle que dé solución al problema de falta de atención en salud de una menor que figura como multiafiliada, procediendo a su liberación (fls. 90 y 91).

Observa la Sala que los oficios descritos, dirigidos a las EPS contienen solicitudes dirigidas a autoridades competentes para que tomen decisiones que son de su resorte, y no órdenes.

En efecto, solicitar a una EPS que tome los correctivos para que la prestación o la negación de los servicios a su cargo se efectúe de acuerdo con la ley, que solucione los problemas de multiafiliación para que las personas vinculadas al sistema no queden desamparados y puedan acceder a los servicios de salud, o que cumplan con las sentencias de tutela que les ordenan prestar servicios, no implica tomar decisiones de ninguna índole sino reconocer que ellas corresponden a las EPS a las que se insta a cumplir sus obligaciones legales y a respetar los derechos de los ciudadanos en materia de seguridad social en salud. No sobra advertir que ninguna norma del sistema de seguridad social en salud le otorga a la Defensoría del Pueblo poderes decisorios en el manejo del sistema.

Las actuaciones del defensor regional desplegadas mediante la suscripción de las solicitudes estudiadas están comprendidas en el manual de funciones de la Defensoría del Pueblo —Resolución 1602 de 1995— dentro de las siguientes funciones generales: “10. Hacer recomendaciones y observaciones a las autoridades y a los particulares en caso de amenaza o violación de los derechos humanos y velar por su promoción y ejercicio” y “11. Apremiar en el ámbito de su jurisdicción a las organizaciones privadas para que se abstengan de desconocer un derecho” (esta última en el caso de las EPS privadas), funciones que no invisten a los defensores regionales de poder o mando alguno sobre las autoridades públicas o privadas ni sobre los ciudadanos, de potestades reglamentarias, sancionatorias, nominadoras u otra alguna que implique el ejercicio de decisiones vinculantes.

Se insiste en que si bien las peticiones del defensor regional de Bolívar que hemos estudiado antes pueden tener ante los servidores públicos una connotación distinta de la que tienen las formuladas por los ciudadanos dado que el artículo 17 de la Ley 24 de 1992 establece sanciones para quienes no colaboren con su gestión, circunstancia que dota al defensor de ascendiente sobre los funcionarios requeridos, ello no convierte sus solicitudes y requerimientos en actos de autoridad porque la principal característica de estos es el ejercicio de poderes decisorios que se traducen en la capacidad de ordenar o prohibir y el deber recíproco de de los funcionarios de la administración o de los ciudadanos de actuar en consonancia con esos dictados y, por las razones señaladas en los párrafos anteriores, los actos analizados del defensor regional de Bolívar no implican el ejercicio de poder decisorio, el acatamiento o sujeción de funcionario o ciudadano alguno ni la posibilidad de que aquel pueda imponerles sanciones pues ninguna norma jurídica le asignó potestades de esa naturaleza.

No se puede negar que cuando el defensor regional intercede a favor de la población desplazada, usuaria de servicios públicos u otra, tiene ascendiente sobre ella, pero si sus peticiones a favor de la comunidad son desatendidas por los funcionarios a quienes se dirigen no puede impartirles órdenes y si estos, teniendo el deber de acceder sus requerimientos no lo hacen, el defensor regional solo puede acudir a la Procuraduría para interponer una queja, para que dicha entidad en ejercicio de su autonomía decida si el funcionario de que se trate incurrió o no en falta disciplinaria. También puede ejercer el defensor las acciones que la ley le autoriza en defensa de la comunidad, pero aún en este caso son los jueces quienes deciden sobre el fondo de sus pretensiones, circunstancia que demuestra, una vez más, que el defensor regional carece de poder de mando para que sus requerimientos sean acogidos por parte de los servidores a quienes se dirige.

La ausencia de poderes decisorios y de facultades sancionatorias de la defensoría regional de Bolívar en cumplimiento de funciones para las que fue instituida la Defensoría del Pueblo, tales como las previstas en los numerales 10 y 11 del manual de funciones de la entidad —Resolución 1602 de 1995)— (15) , dentro de las cuales se enmarcan las actividades del defensor regional que se estudiaron previamente, está en consonancia con la filosofía que inspiró la creación de dicha entidad. En efecto, las gacetas constitucionales que describen las deliberaciones de la Asamblea Nacional Constituyente que expidió la Constitución Política de 1991 dan cuenta del especial relieve que tuvo la discusión acerca de la naturaleza de la Defensoría del Pueblo (16) , pues algunos proyectos de reforma proponían la creación del Defensor del Pueblo o de los derechos humanos como cabeza del Ministerio Público —a cuyo cargo estarían las tareas tradicionales del Procurador General de la Nación—, y otras nuevas funciones relacionadas con la defensa y promoción de los derechos humanos, mientras que otros proponían crear como instituciones separadas a la Procuraduría General de la Nación con sus competencias tradicionales y, por otra parte, a la Defensoría del Pueblo, a la que se asignaban competencias de promoción y defensa de los derechos humanos sin poder sancionatorio alguno, propuesta que finalmente se adoptó y dio origen al artículo 281 de la Constitución vigente (17) .

La especificidad de las funciones de la Defensoría del Pueblo quedó planteada de modo particularmente claro en el informe de ponencia para primer debate en la Comisión Cuarta, presentado por la minoría de los miembros de la comisión, en el cual se expresó (18) :

“... Compartimos el criterio del doctor Jorge Orlando Melo, consejero para la defensa, protección y promoción de los derechos humanos de la Presidencia de la República: “En favor de la unificación se ha aducido que solo la existencia de un fuerte poder sancionatorio es eficaz para lograr la protección de los derechos de los ciudadanos, y que una entidad sin este poder sería perfectamente inocua. Aunque es cierto que el sistema estatal de protección de los derechos humanos debe tener como elemento central el castigo a los funcionarios responsables, y que por lo tanto la función de la Procuraduría es fundamental, esto no excluye la necesidad y la utilidad de otra tipo de medidas, que complementen desde el punto de vista político y educativo la tarea de la Procuraduría. Esto es particularmente cierto en Colombia, donde la tradicional ineficiencia y lentitud de procedimientos judiciales o de sanción administrativa muy formalistas, ritualizados y basados en el expediente escrito, hacen muy conveniente la búsqueda de mecanismos con mayor capacidad preventiva, de acción urgente.

“Igualmente se ha señalado la inconveniencia de crear dos instituciones en vez de una, por razones de tipo presupuestal. Este argumento no tiene ningún peso, en la medida en que si se añaden nuevas funciones a la Procuraduría, de orden educativo o político, será preciso ampliar la planta y mantener la respectiva dotación.

“A manera de conclusión: la experiencia de otros países, que en su esfuerzo por consolidar un Estado de derecho han acogido la idea de un sistema en el que una procuraduría fuerte es coadyuvada por el defensor de los derechos, los rasgos de la tradición colombiana que hacen conveniente buscar mecanismos informales y poco ritualizados y la experiencia concreta de las fuerzas y debilidades de la Procuraduría General y de la consejería de los derechos humanos, conducen a hacer recomendable fortalecer la Procuraduría y al mismo tiempo crear el cargo de defensor de los derechos humanos. La primera centraría su acción en la defensa del Estado de derecho, mediante el desempeño de las funciones señaladas antes, incluyendo la función de sancionar a los funcionarios, haciéndola mucho más eficaz que en la actualidad, permitiendo la destitución directa o la suspensión inmediata para los responsables de violaciones graves de derechos (que en ninguno de los proyectos parece introducirse, y con mejores recursos de investigación. El segundo realizaría el trámite de quejas para buscarles soluciones diferentes a las sanciones, remitiría a la Procuraduría General aquellos en los que considere que puede haber responsabilidad de un funcionario y emitía opiniones e informes de censura, y además desempañaría las tareas muy importantes en Colombia de promoción y divulgación, preparación de materiales educativos para funcionarios, agente del orden y sistema escolar, diseño de contenidos curriculares, para todos los niveles de educación, etc.”.

Se trata de crear una figura que permita que los derechos humanos que establece la Constitución puedan ser debidamente protegidos y respetados en realidad. En nuestro país se justifica ampliamente la creación de esta institución cuya eficacia ha sido probada en otras latitudes, por muchos motivos. El individuo aislado tiene en forma creciente la necesidad de ser protegido frente a la burocracia, cada vez más fuerte y numerosa, ya que los otros medios de control son insuficientes. Según nuestra propuesta, se facultaría al defensor de los derechos humanos para actuar de oficio con el fin de evitar la violación de los derechos, de una o varias personas, o con el objeto de procurar su restablecimiento cuando hubieren sido infringidos.

Así mismo, se propone dotar a este funcionario de la facultad de recibir los reclamos o quejas individuales o colectivas por violaciones de los derechos humanos, ya sea por parte de los funcionarios públicos o por personas u organizaciones de carácter particular y acudir ante dichos funcionarios o personas en procura de encontrar una solución. La competencia del defensor de los derechos humanos se debería extender a vigilar la conducta de los militares (...).

Este funcionario trabajaría en estricta colaboración con la Procuraduría General de la Nación, ya que con base en los reclamos y quejas y en caso de encontrarlo necesario tendría la obligación de informar a esta entidad para que investigue e inicie las acciones disciplinarías y judiciales a que haya lugar. Como un complemento al derecho de presentar peticiones comunitarias a las autoridades, se propone establecer como función del defensor de los derechos humanos el actuar como mediador de esas peticiones cuando las organizaciones cívicas y populares así lo demanden.

Le corresponderá, además, velar por los derechos de las minorías étnicas y de los consumidores y además se le atribuye una importante misión de divulgación y educación en materia de derechos humanos. Deberá, igualmente, organizar la defensoría pública, como apoyo a todas aquellas personas que no pueden pagar los servicios de un abogado para defenderse en un proceso o para la realización de algunos actos ante las autoridades judiciales. Finalmente, y teniendo en cuenta que es propósito de esta Constitución amparar o hacer efectiva la protección de los derechos humanos, el defensor podrá interponer el recurso correspondiente ante los jueces. Este funcionario deberá rendir informes a la Cámara de Representantes y a la opinión pública sobre el resultado de sus investigaciones.

Esta institución podrá constituir un esfuerzo de humanización y de lucha contra la injusticia, ya que, como ya se dijo, su finalidad es la defensa de los derechos del individuo a menudo subyugado por un sentimiento de impotencia frente a la administración (ponencia: Defensor del Pueblo. Gaceta Constitucional Nº 89, págs. 9 y 10)”.

Así pues, las tareas esenciales de la Defensoría del Pueblo son la defensa y promoción de los derechos humanos mediante la presentación de solicitudes y quejas a las autoridades, la emisión de opiniones, la presentación de informes y peticiones, la mediación entre el Estado y las organizaciones cívicas y comunitarias que lo soliciten, la preparación de materiales educativos para fomentar el respeto de los derechos humanos entre los particulares y los agentes estatales, la actuación oficiosa para evitar la violación de dichos derechos, la recepción de reclamos o quejas individuales o colectivas para gestionar su solución ante las autoridades competentes, la prestación del servicio de defensoría pública y la divulgación y educación en materia de derechos humanos.

La falta de poder de la Defensoría para respaldar sus actuaciones obedece a la filosofía que inspiró su creación como un órgano destinado a trabajar en estricta colaboración con la Procuraduría General de la Nación a quien debe remitir los reclamos y quejas necesarios para que esta investigue e inicie las acciones a que haya lugar. Tal filosofía inspiró igualmente al legislador al expedir la Ley 24 de 1992, como consta en el texto de la ponencia para segundo debate en la cámara de representantes, en el que, bajo el título “El Defensor del Pueblo en la filosofía de la Constitución de 1991” expresó:

“... Es evidente en el diseño de la nueva Carta que el Defensor del Pueblo no reemplaza, sustituye o rivaliza en sus competencias con otros órganos de control, especialmente con la Procuraduría, sino que los complementa desde la perspectiva preventiva y educativa. El Defensor del Pueblo, por inequívoca decisión del Constituyente, no tiene poder disciplinario o judicial, pero sí el de representación del ciudadano común, el de crítica, de información y de denuncia pública...”.

En el capítulo siguiente se establecerá si, como lo afirmó el a quo, durante el término de la inhabilidad que se imputa a la demandada, el defensor regional de Bolívar tuvo asignadas funciones que implican autoridad civil o administrativa al intervenir en la actividad contractual de la Defensoría del Pueblo mediante la supervisión de los contratos que esa entidad celebra con profesionales del derecho para la prestación del servicio de defensoría pública.

2.5.2.2.3. Intervención del defensor regional de Bolívar en la actividad contractual de la Defensoría del Pueblo.

Para probar la influencia del defensor regional en la comunidad de desplazados de Cartagena, el tribunal examinó la influencia del mismo funcionario sobre los contratistas de la Defensoría del Pueblo a partir de los actos y contratos concretos que estudió y no a partir de las normas jurídicas que le asignan competencias.

Así, describió la cláusula octava de contratos de prestación de servicios profesionales de defensores públicos ejecutados en el Distrito de Cartagena de Indias en los años 2006 y 2007 y agregó que, de acuerdo con ella, las obligaciones descritas en los contratos contienen el ejercicio de autoridad por parte del defensor regional porque le impone la obligación de velar por el cumplimiento del contrato, “solicitar la imposición de multas y sanciones, situación que en últimas hace parte fundamental del desarrollo y ejecución, tanto así que del visto bueno o paz y salvo emitido por el defensor regional del pueblo en su calidad de supervisor o interventor del contrato pende la cancelación de los pagos o emolumentos que el mismo genera, así como también depende del concepto por él emitido, el hecho de que el contrato se siga desarrollando, o de ser viable, sea renovado”.

Afirmó el a quo que a folios 70, 71, 72 y 73 ibídem obran las actas en las que consta que Arturo Nicolás Zea Solano intervino en la liquidación de algunos contratos de prestación de servicios profesionales en calidad de supervisor y emitió la respectiva certificación de paz y salvo respecto de las obligaciones contractuales.

Para constatar las afirmaciones contenidas en la sentencia, la Sala examinó las copias de los contratos ejecutados dentro del período inhabilitante comprendido entre el 28 de octubre de 2006 y el 28 de octubre de 2007 y encontró que en el cuaderno 4 obran copias auténticas de los contratos de prestación de servicios de representación judicial en materia penal suscritos entre la Defensoría del Pueblo y abogados que allí se identifican, por un término de once meses, veinte (20) de los cuales fueron suscritos entre el 6 y el 13 de enero de 2006 (fls. 4 a 123 ibíd.) y 22 el 24 de enero de 2007 (fls. 125 a 261).

Los contratos señalados son reproducciones de un modelo o formato tipo utilizado por la Defensoría del Pueblo y en ellos consta que los celebró el secretario general en nombre y representación de dicha entidad, y en la cláusula octava que corresponde a los derechos y obligaciones la Defensoría del Pueblo expresan:

“2). Ejercer la supervisión del contrato a través de defensor regional o seccional, de acuerdo con lo previsto en el instructivo general de contratación de operadores de defensoría pública, en desarrollo del cual le corresponden, entre otras, las siguientes funciones:

a) Supervisar la ejecución del contrato y velar por el cabal cumplimiento de los fines perseguidos por la contratación.

b) Formular observaciones y hacer requerimientos al contratista frente a los informes periódicos de ejecución del contrato o al cumplimiento de las obligaciones pactada.

c) Conminar al contratista al cumplimiento de las obligaciones contractuales.

d) Responder las solicitudes del contratista en forma oportuna.

e) Solicitar la imposición de multas, cláusula penal pecuniaria, interpretación, modificación y terminación unilateral, caducidad o terminación unilateral, caducidad o terminación anticipada.

f) Evaluar la ejecución del contrato y emitir concepto motivado para sustentar la conveniencia de la ejecución sucesiva.

g) Certificar el cumplimiento parcial y final de las obligaciones pactadas.

h) Revisar y aprobar el contenido de la liquidación del contrato y suscribir el acta correspondiente”.

(...).

PAR.—Supervisión. La supervisión a la ejecución del contrato será ejercida por el defensor regional o seccional, con el apoyo del asesor de gestión, contratado para este efecto por la Defensoría del Pueblo (...)”.

De acuerdo con el texto de la cláusula transcrita es claro que el defensor regional no ejercía autoridad mediante el cumplimiento de las obligaciones descritas en los literales porque estas estaban enmarcadas en la supervisión del contrato, como expresamente lo dice el encabezamiento del numeral 2º, y la supervisión de un contrato no puede ser entendida sino como la vigilancia de las actividades del contratista para dar cuenta a las instancias competentes de la entidad de que aquel cumplió con sus obligaciones.

Además, los verbos rectores utilizados para describir la forma concreta en que debía efectuarse la supervisión revelan que el defensor regional carecía de todo poder decisorio, elemento esencial de la autoridad. Así, supervisar la ejecución del contrato y velar por el cumplimiento de sus fines (lit. a), formular observaciones, y requerir al contratista (lit. b), conminar al contratista a cumplir sus obligaciones (lit. c) responder solicitudes (lit. d), solicitar la imposición de multas, cláusula penal pecuniaria, interpretación, modificación y terminación unilateral, caducidad o terminación unilateral, caducidad o terminación anticipada (lit. e); evaluar la ejecución del contrato y emitir concepto para sustentar la conveniencia de la ejecución sucesiva (lit. f), Certificar el cumplimiento de las obligaciones pactadas (lit. g).

Ninguna de las actividades a que aluden los verbos enunciados le atribuye al defensor regional poder para dictar actos administrativos que le permitieran crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas que afectaran a quienes suscribieron los contratos. La única obligación que pareciera otorgar al defensor regional la representación de la entidad a la que servía y el ejercicio de poderes decisorios es la contenida en el literal h): Revisar y aprobar el contenido de la liquidación del contrato y suscribir el acta correspondiente”.

Sin embargo, la duda que surge del texto enunciado se despeja al constatar que la representación legal de la Defensoría del Pueblo para celebrar contratos no la tiene el defensor regional sino el secretario general de la entidad, como consta expresamente en los contratos, y que este mismo funcionario representaba legalmente a la entidad en el proceso de liquidación, como se demuestra con el estudio de las actas a que se refirió el tribunal en la sentencia impugnada.

En efecto, a folios 70, 71, 72 y 73 del cuaderno de pruebas 4 obran las actas de liquidación de 3 contratos suscritas por los contratistas, el secretario general de la Defensoría del Pueblo quien dijo actuar en nombre de la Defensoría en ejercicio de las funciones que delegadas por la Resolución 396 de 2003 y por el defensor regional de Bolívar en condición de supervisor. La liquidación tiene un numeral que expresa: “5. Supervisor del contrato: El doctor Arturo Nicolás Zea Solano, defensor del pueblo de Bolívar, en su calidad de interventor del contrato avala con su firma del presente documento que el contratista cumplió a satisfacción con el objeto y obligaciones pactadas dentro del contrato, y en especial con la de efectuar los respectivos aportes de la seguridad social en salud y pensiones durante la ejecución del contrato”.

Las actas en estudio dan cuenta de que fue el secretario general quien representó a la Defensoría del Pueblo en la liquidación de los contratos y dio término a la relación contractual y confirman las conclusiones a que llegó la Sala al estudiar los contratos de prestación de servicios, esto es, que la obligación contractual de supervisión que correspondía al defensor regional consistía en dar cuenta del cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones. En conclusión, la autoridad en el acto de liquidación del contrato la ejerce el secretario general (19) .

2.5.2.2.4. Finalmente, en el fallo apelado se afirmó que actividades desplegadas por las defensorías regionales implican el ejercicio de autoridad civil y administrativa, porque le corresponde la dirección y control de las políticas y los programas de la institución.

Conviene precisar que la “dirección y control de las políticas y los programas de la institución” y las “actividades administrativas de la regional” no figuran como funciones asignadas a los defensores regionales en norma jurídica alguna, hecho que por sí solo desvirtúa el argumento del tribunal.

No obstante, si se examinan en el manual de funciones tareas asignadas al defensor regional en el manual de funciones semejantes a las enunciadas en el párrafo anterior, encontramos que en materia de políticas y programas de la institución le corresponde “cumplir las políticas y los planes generales señalados por el Defensor del Pueblo, el secretario general y los directores nacionales y velar por el cumplimiento de los términos y condiciones establecidas para su ejecución” (ver primera de las funciones generales).

El texto transcrito expresa de modo inequívoco que al defensor regional no le corresponde dirigir las políticas de la entidad ni controlar los programas y planes de la institución sino cumplir los señalados por el Defensor del Pueblo, el secretario general y los directores nacionales. Lo que le compete es “velar” que se cumplan los términos y condiciones establecidos para su ejecución. En lo que respecta a la función analizada la condición subalterna del defensor regional salta a la vista puesto que diferencia entre un nivel nacional dotado de poder decisorio y uno regional que vela por garantizarlo.

En esta providencia se reestudiaron los temas de la sentencia apelada dentro del marco jurídico de los cargos de las demandas y los precisos límites de los recursos de apelación interpuestos en su contra, tal como fue explicado, y por las razones expuestas se puede concluir que, en este caso, respecto del defensor regional de Bolívar, no se probó que ejerció autoridad civil ni administrativa dentro del período inhabilitante.

Como no hay lugar a declarar la nulidad impetrada la Sala revocará la sentencia apelada y negará las pretensiones de la demanda.

En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, oído el concepto de la procuradora séptima delegada ante esta corporación y de acuerdo con ella, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia apelada por las razones expuestas en esta providencia y en su lugar se deniegan las pretensiones de la demanda.

2. En firme esta sentencia y previas las comunicaciones del caso, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(4) Esta norma dispone: “La sentencia tiene que ser motivada. Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones. Para restablecer el derecho particular, los organismos de lo contencioso administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar estas”.

(5) El precepto enseña: “En los aspectos no contemplados en este código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo contencioso administrativo”.

(6) Sentencia del 24 de abril de 2003. Expediente 3073.

(7) Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del 5 de noviembre de 1991, Expediente 413, consejero ponente Humberto Mora Osejo. Sentencia de la Sala Plena Contenciosa del 1º de febrero de 2000, consejero ponente Ricardo Hoyos Duque, Expediente AC-7934.

(8) Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del 5 de noviembre de 1991, Expediente 413.

(9) Sentencia del 1º de febrero de 2000 proferida por la Sala Plena Contenciosa citada.

(10) Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, de 5 de noviembre de 1991, radicación 413; sentencia de 16 de septiembre de 2003 de la Sala Plena de la misma corporación, Expediente PI-0267.

(11) Concepto citado de la Sala de Consulta y Servicio Civil.

(12) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 5ª, sentencia de 17 de mayo de 2002, Expediente 2842; sentencias de 21 de mayo de 2002 y de 20 de agosto de 2004, de Sala Plena y Sección 1ª respectivamente, expedientes PI 039 y 008.

(13) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 5ª, sentencia de 5 de junio de 2003, Expediente 3090.

(14) El texto entre comillas destaca los apartes de la sentencia de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 11 de febrero de 2008 en los que se enuncian las características de la autoridad civil.

(15) Los numerales señalados establecen: “10. Hacer recomendaciones y observaciones a las autoridades y a los particulares en caso de amenaza o violación de los derechos humanos y velar por su promoción y ejercicio” y “11. Apremiar en el ámbito de su jurisdicción a las organizaciones privadas para que se abstengan de desconocer un derecho”.

(16) En una de sus intervenciones en la comisión encargada del estudio de la estructura y funciones del Ministerio Público el constituyente Armando Olguín puso de presente que treinta y tres de los proyectos de reforma presentados a la asamblea trataban sobre el tema del Ministerio Público

(17) “ART. 281.—El Defensor del Pueblo formará parte del Ministerio Público y ejercerá sus funciones bajo la suprema dirección del Procurador General de la Nación. Será elegido por la Cámara de Representantes para un período de cuatro años de tema elaborada (sic) por el Presidente de la República”.

(18) Gaceta Constitucional Nº 89, páginas 9 y 10. Ponente: María Teresa Garcés Lloreda.

(19) La Resolución 396 de 12 de mayo de 2003, invocada por el secretario general para suscribir las liquidaciones de los contratos examinados, adoptó el “instructivo general para el sistema de atención integral” de dicha entidad. El numeral 4.3.6., del instructivo mencionado dispone: “la secretaría general de la Defensoría del Pueblo es el órgano competente para la gestión del procedimiento de contratación de los defensores públicos... Competen a la secretaría general de la Defensoría del Pueblo las siguientes funciones relacionadas con la Dirección Nacional de Defensoría Pública: a) Adelantar el proceso de contratación de los operadores del servicio de defensoría pública que se requieran... c) Suscribir los contratos de prestación de servicios de defensoría pública y las modificaciones, autorizados por el director nacional”. El artículo 1º del manual de funciones de la Defensoría del Pueblo —Resolución 1602 de 1995—, corresponde al secretario general: “... 6. Por delegación del defensor, ordenar los gastos de acuerdo con las atribuciones respectivas y ejercer el control del mismo a través de la subdirección financiera... 10. Celebrar los contratos y expedir los actos administrativos que se requieran para el funcionamiento de la entidad, así como llevar su representación legal y judicial pudiendo para ello otorgar los poderes o mandatos que fueren necesarios... 12. Administrar los bienes y recursos destinados para el funcionamiento de la Defensoría y responder por su correcta administración y utilización...”.

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