Sentencia 2007-00834 de diciembre 5 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 08001-23-31-000-2007-00834-01(18398)

Consejero Ponente:

Dr. William Giraldo Giraldo

Actor: Josefina Luz Gutiérrez Gutiérrez

Demandado: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla

Bogotá, D.C., cinco de diciembre de dos mil once.

EXTRACTOS: «VI) Consideraciones de la Sala

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 20 de agosto de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que declaró la nulidad del artículo 181-3 y el artículo 202 del Acuerdo 22 de 2004, expedido por el Concejo Distrital de Barranquilla.

Consideró el apelante que no hay claridad en las normas que son objeto de nulidad en la presente acción, específicamente, del inciso demandado del artículo 181 del Acuerdo 22 de 2004, por lo que solicita que se dé prosperidad a la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda.

Para la Sala no es de recibo el anterior argumento, por cuanto la demandante, además de enunciar la norma acusada, transcribió y resaltó el aparte de la misma referido a la declaración del impuesto de industria y comercio, que consideró se oponía al ordenamiento jurídico.

Por tanto, se observa que el aparte que se demanda del artículo 181 del Acuerdo 22 de 2004, es: declaración bimestral del impuesto de industria y comercio y complementarios, situación que fue observada por el tribunal al declarar la nulidad de los actos demandados. Las anteriores razones son suficientes para no darle prosperidad a la excepción propuesta por la parte apelante.

Antes de abordar el análisis de fondo del asunto sometido al conocimiento de la Sala, resulta necesario estudiar la solicitud de declaratoria de cosa juzgada, realizada por la demandante, la que se debe reconocer de manera oficiosa en caso de encontrarse probada, y que se sustentó en que las disposiciones acusadas contienen el mismo texto normativo de los artículos 140 numeral 2º y 159 del Acuerdo 004 de 1999, que fueron anulados por la sentencia del 26 de julio de 2007(1).

Teniendo en cuenta que en el sub examine las normas demandadas corresponden al aparte declaración bimestral del impuesto de industria y comercio y complementarios contenido en el artículo 181 y el artículo 202 del Acuerdo 22 de 2004, es claro que el acto anulado por la referida providencia es distinto del que se demanda en esta oportunidad, aun cuando se trataran de idénticos contenidos. Por tanto, no ha operado la cosa juzgada respecto a estos y, por el contrario, es necesario que, en este caso, se realice un pronunciamiento de legalidad.

Así las cosas, se encuentra que la parte demandada, en el recurso de apelación, adujo que el Acuerdo 022 de 2004 fue expedido en vigencia de la Ley 768 de 2002, norma especial que le otorga facultades al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, para adoptar las normas que regulan el impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital de Bogotá.

La Sala no dará prosperidad al recurso de apelación, por las siguientes razones:

Los actos demandados reprodujeron una norma anulada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Sobre el particular el artículo 158 del Código Contencioso Administrativo, prevé:

“ART. 158.—Subrogado, Decreto Extraordinario 2304 de 1989, artículo 34. Reproducción del acto suspendido. Ningún acto anulado o suspendido podrá ser reproducido por quien los dictó si conserva en esencia las mismas disposiciones anuladas o suspendidas a menos que con posterioridad a la sentencia o al auto hayan desaparecido los fundamentos legales de la anulación o suspensión.

Deberán suspenderse provisionalmente los efectos de todo acto proferido con violación de los anteriores preceptos. La orden de suspensión, en este caso, deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, a pesar de que contra ella se interponga el recurso de apelación.

Cuando estando pendiente un proceso se hubiere ordenado suspender provisionalmente un acto, y la misma corporación o funcionario lo reprodujere contra la prohibición que prescribe este artículo, bastará solicitar la suspensión acompañando copia del nuevo acto. Estas solicitudes se decidirán inmediatamente, cualquiera que sea el estado del proceso, y en la sentencia definitiva se resolverá si se declara o no la nulidad de estos actos”.

De conformidad con la norma transcrita, se observa que la prohibición de reproducir actos anulados, se configura bajo los siguientes presupuestos:

— Que se haya declarado la nulidad o suspensión de un acto administrativo;

— Que se reproduzca ese mismo acto, conservando la esencia de las disposiciones anuladas o suspendidas;

— Que quien lo reproduzca sea el mismo que haya proferido el acto inicial anulado o suspendido;

— Que no hayan desaparecido los fundamentos legales de la anulación o suspensión.

En el presente caso, las normas anuladas y las demandadas son del siguiente tenor:

 

Norma anulada
Acuerdo 004 de 1999
Norma demandada
Acuerdo 22 de 2004

“ART. 140.—Clases de declaraciones. Los contribuyentes de los tributos distritales, deberán presentar las siguientes declaraciones:
(...)
2. Declaración bimestral del impuesto de industria y comercio.
(...)
ART. 159.—Periodo de causación en el impuesto de industria y comercio. El periodo para la declaración y pago del impuesto de industria y comercio es bimestral. Los bimestres son: enero-febrero; marzo-abril; mayo-junio; julio-agosto; septiembre-octubre; noviembre-diciembre”.

ART. 181.—Declaraciones tributarias. Los contribuyentes de los tributos distritales deberán presentar las siguientes declaraciones, las cuales corresponderán al periodo o ejercicio que se señala:
(...)
Declaración bimestral del impuesto de industria y comercio y complementarios.
(...)
ART. 202.—Periodo de causación en el impuesto de industria y comercio. El periodo de declaración y pago del impuesto de industria y comercio es bimestral. Los bimestres son: enero-febrero, marzo-abril, mayo-junio, julio-agosto, septiembre-octubre, noviembre-diciembre”.

En primer lugar, se encuentra que las disposiciones transcritas fueron expedidas por la misma corporación, esto es, el Concejo Distrital de Barranquilla.

A su vez, de la lectura de ambas disposiciones, se observa que estas establecen que en el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, el periodo de causación del impuesto de industria y comercio es bimestral.

En efecto, el acto demandado conserva, en esencia, las disposiciones anuladas, esto es, reproduce exactamente la norma que ha sido excluida del ordenamiento jurídico por cuanto su contenido no se ajustaba a la ley.

En ese sentido, se encuentra que los artículos 140-2 y 159 del Acuerdo 004 de 1999, fueron declarados nulos por el Consejo de Estado mediante sentencia del 26 de julio de 2007(2). Los motivos que fundamentaron la decisión fueron los siguientes:

“En relación con la nulidad de los artículos 140 [2] y 159 del Acuerdo 004 de 1999, conforme a los cuales el periodo de causación y pago del impuesto de industria y comercio es bimestral, la Sala precisa lo siguiente:

En virtud del artículo 154 del Decreto 1421 de 1993 “por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá”, el periodo de causación del impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital es bimestral y la base gravable está constituida por los ingresos netos del contribuyente obtenidos durante el periodo gravable, esto es, el bimestre correspondiente.

El régimen del impuesto de industria y comercio para el Distrito Capital fue posteriormente regulado por los decretos distritales 807 de 1993 “por el cual se armonizan el procedimiento y la administración de los tributos distritales con el estatuto tributario nacional” y 423 de junio 26 de 1996 “por el cual se expide el cuerpo jurídico que compila las normas sustanciales vigentes de los tributos distritales”. El artículo 29 del Decreto 423 de 1996 precisó que el periodo gravable del impuesto de industria y comercio es bimestral, y el artículo 34 ibídem señaló que la base gravable se debe determinar teniendo en cuenta los ingresos netos de cada bimestre.

Por su parte, el artículo 179 de la Ley 223 de 1995 facultó a los concejos municipales para adoptar las normas sobre administración, procedimientos y sanciones aplicables a los tributos del Distrito Capital.

A su vez, el artículo 66 de la Ley 383 de 1997 obligó a los municipios y distritos, en relación con los impuestos administrados por estos, a aplicar los procedimientos establecidos en el estatuto tributario “para efectos de las declaraciones tributarias y los procesos de fiscalización, liquidación oficial, imposición de sanciones, discusión y cobro”(3).

Si bien el Acuerdo 004 de 1999 del Concejo Distrital de Barranquilla fue expedido en vigencia de la Ley 223 de 1995, la facultad que tenía el distrito era para adoptar las normas sobre administración, procedimientos y sanciones aplicables a los tributos del Distrito Capital.

En consecuencia, el Distrito de Barranquilla no podía aplicar los preceptos que disponen que en Bogotá D.C. el periodo gravable del impuesto de industria y comercio es bimestral, pues las mismas no se refieren a la administración de los tributos, procedimientos tributarios, ni sanciones. Lo anterior, porque la fijación del periodo gravable del referido tributo es un aspecto sustancial del impuesto(4) que tiene que ver con un elemento esencial del mismo, cual es la base gravable.

Por tanto, las normas que el distrito demandado debía tener en cuenta para fijar el periodo gravable del referido impuesto, eran el artículo 33 de la Ley 14 de 1983,(5) que dispone que el impuesto de industria y comercio “se liquidará sobre el promedio de ingresos brutos del año inmediatamente anterior”; norma reproducida por el artículo 196 del Decreto 1333 de 1986, y el artículo 7º [ 2 ] del Decreto 3070 de 1983, reglamentario de la Ley 14, conforme al cual el sujeto pasivo del impuesto en mención “debe presentar anualmente, dentro de los plazos que determinen las respectivas entidades territoriales, una declaración de industria y comercio junto con la liquidación privada del gravamen”.

Como los artículos 140 [2] y 159 del Acuerdo 004 de 1999, disponen, en su orden, que la declaración de industria y comercio es bimestral y que su causación y pago también lo son, desconocieron los artículos 33 de la Ley 14 de 1983, 196 del Decreto 1333 de 1986 y 7º [2] del Decreto 3070 de 1983; y aun cuando la periodicidad de una declaración es un aspecto relativo a la administración del tributo, el que la declaración de industria y comercio en Barranquilla sea bimestral, es un aspecto que necesariamente tiene que ver con la causación bimestral del mismo, esto es, con un aspecto sustancial del tributo, que solo debe sujeción a las referidas normas. En consecuencia, procede la nulidad de los citados artículos”.

De conformidad con lo anterior, se encuentra que el fundamento de la declaratoria de nulidad radicó en que el Concejo Distrital de Barranquilla no tenía facultades para modificar el periodo de causación del impuesto de industria y comercio en dicha jurisdicción.

Lo anterior, por cuanto el literal b) del artículo 179 de la Ley 223 de 1995 facultó a los concejos municipales para adoptar únicamente las normas de administración, procedimientos y sanciones que eran aplicables a los tributos del Distrito Capital. Por tanto, como el periodo de causación del impuesto no se enmarca dentro de dichas regulaciones, por tratarse de un elemento de la obligación tributaria (base gravable), el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla no podía recoger los preceptos que en el Distrito Capital establecían que el periodo de causación del impuesto de industria y comercio era bimestral.

Por su parte, en el sub examine, se observa que las normas demandadas establecieron, nuevamente, que el periodo gravable del impuesto de industria y comercio y complementarios en el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, era bimestral, es decir, reprodujo en esencia las disposiciones anuladas, desconociendo los fundamentos legales que conllevaron a la declaratoria de nulidad de la norma que se reproduce.

Para la Sala los fundamentos legales de la anulación no han desaparecido. Por lo tanto, no es procedente la reproducción de la norma anulada. En efecto, se observa que la Ley 14 de 1983, por la cual se fortaleció a los fiscos territoriales, establece en su artículo 33, y que el impuesto de industria y comercio se liquidará sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, es decir, que el periodo de causación del impuesto es anual.

Posteriormente, el artículo 196 del Decreto 1333 de 1986, por el cual se expide el Código de Régimen Municipal, reiteró que el periodo gravable del impuesto de industria y comercio es anual.

A su vez, como se observó por la Sala en esa oportunidad, el artículo 179 de la Ley 223 de 1995, únicamente le otorgó competencia a los municipios para adoptar las normas del Distrito Capital, relativas a la administración, procedimientos y sanciones de sus tributos. Por tanto, y dado que la base gravable, que delimita el periodo de causación, había sido previamente fijada por la ley, no podía el Concejo Distrital de Barranquilla modificar dicho elemento de la obligación tributaria.

Ahora bien, es importante precisar que si bien el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla tiene un régimen especial, contenido en la Ley 768 de 2002, este no modificó las precisas materias, respecto de las cuales, las entidades territoriales podían adoptar las normas que rigen los impuestos del Distrito Capital de Bogotá, dado que sobre dicha temática no previó ninguna regulación.

Lo anterior, se puede verificar en el artículo 2º ibídem, que delimitó el régimen aplicable, así:

“En todo caso las disposiciones de carácter especial prevalecerán sobre las de carácter general que integran el régimen ordinario de los municipios y/o de los otros entes territoriales; pero en aquellos eventos no regulados por las normas especiales o que no se hubieren remitido expresamente a las disposiciones aplicables a alguno de los otros tipos de entidades territoriales previstas en la Constitución Política y la ley, ni a las que está sujeto el Distrito Capital de Bogotá, estos se sujetarán a las disposiciones previstas para los municipios”.

En ese sentido, para que el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla se encuentre sujeto a las normas que rigen al Distrito Capital de Bogotá, debe existir una ley que de manera expresa así lo defina.

En consecuencia, no resultan aplicables al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, las normas relativas a los elementos sustanciales del impuesto de industria y comercio y complementarios que rigen en el Distrito Capital de Bogotá, sino las que de manera general se disponen para los municipios, por cuanto no existe una norma especial o remisoria que hubiere dispuesto lo contrario.

Cabe precisar que no es de recibo el argumento de la actora, en el que indica que la Corte Constitucional, mediante sentencias C-503 de 1993 y C-538 de 2005, estableció que las normas del Distrito Capital son aplicables a los distritos especiales, toda vez que en dicha oportunidad la alta corporación se limitó a estudiar la constitucionalidad de los artículos 1º de la Ley 78 de 1986 y 3º de la Ley 768 de 2002, respectivamente, y que se refieren, el primero, a la elección de los alcaldes municipales y de distrito, y el segundo, a la división los distritos especiales en localidades. Por tanto, dichos pronunciamientos no tuvieron por objeto el asunto que se debate en el sub examine.

Por las anteriores razones, la Sala encuentra demostrado que las normas demandadas reprodujeron un acto administrativo anulado, que no han desaparecido los fundamentos legales de la anulación, y que los argumentos presentados con ocasión del recurso de apelación por la parte demandada no pueden ser tenidos en cuenta. Por tanto, se confirmará la sentencia de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia del 20 de agosto de 2009 del Tribunal Administrativo del Atlántico.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

(1) Consejero ponente: Dr. Héctor J. Romero Díaz, Expediente 14317.

(2) Consejero ponente: Dr. Héctor J. Romero Díaz, Expediente 14317.

(3) El artículo 59 de la Ley 788 de 2002 obliga tanto a los departamentos como a los municipios a aplicar los procedimientos del estatuto tributario para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones y régimen sancionatorio a los impuestos administrados por estos.

(4) Sentencia de 9 de noviembre de 2001, Expediente 12298, Consejero ponente: doctor Juan Ángel Palacio Hincapié.

(5) Esta ley es aplicable a todos los municipios y distritos del país. También se aplica al Distrito Capital en los aspectos que no tengan regulación especial en el mismo.