Sentencia 2007-00850/42663 de marzo 20 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Exp.: 42663

Rad.: 08001-23-31-000-2007-00850-01

Actor: Raymundo Rafael Barrios Barceló

Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación

Naturaleza: Acción de reparación directa

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Bogotá, D.C., veinte de marzo de dos mil dieciocho.

«EXTRACTOS: Consideraciones

I. Competencia.

11. La Sala es competente para resolver el asunto sub judice por la naturaleza del asunto. En efecto, la Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad y fijó la competencia para conocer de tales asuntos en primera instancia, en cabeza de los tribunales administrativos y, en segunda instancia, en el Consejo de Estado, sin que sea relevante consideración alguna relacionada con la cuantía(2).

III.(sic) Valoración de medios de prueba(3). 

12. A propósito de los medios de convicción allegados al proceso es necesario precisar, en relación con las indagatorias rendidas en el marco del proceso penal adelantado en contra del señor Barrios Barceló, que si bien no cumplen con la formalidad establecida por el artículo 227 del Código de Procedimiento Civil para que puedan ser tenidas como pruebas testimoniales, en aras de establecer la verdad de los hechos, fin último de cualquier proceso judicial, podrán ser valoradas siempre y cuando: i) se advierta que son indispensables para realizar un análisis integral del caso, ii) coincidan con lo acreditado a través de otros medios de convicción, iii) hayan sido tenidas en cuenta como medios de prueba en los procesos en los cuales fueron recaudadas y no hayan sido desestimadas por presiones indebidas o vulneración a derechos fundamentales(4); condiciones a las que se agrega el que, cuando se trate de una indagatoria rendida por quien es parte en el proceso, sólo podrá valorarse, en concordancia con la finalidad del interrogatorio de parte(5), lo que es susceptible de confesión.

IV. Hechos probados.

13. De conformidad con las pruebas válidamente allegadas al proceso, se tienen por probados los siguientes hechos relevantes:

13.1. Raymundo Barrios Barceló fue posesionado como alcalde de Soledad mediante acta 74 del 1º de enero de 1995 (fls. 67 y 109, cdno. 5), para el período constitucional trienal comprendido entre los años 1995 y 1997.

13.2. El 2 de marzo de 1995, el entonces alcalde del municipio de Soledad, Raymundo Barrios Barceló, y los secretarios municipales de hacienda, obras públicas, planeación, transportes y tránsito, impuestos, medio ambiente y educación, se reunieron en un consejo de gobierno del cual quedó constancia en un acta suscrita por los mencionados servidores (fls. 102-103, cdno. 6 y fls. 145-146, cdno. 2) para “tratar lo relativo a la difícil situación (…) que atraviesan varias Escuelas del Municipio”. Del documento que reposa en el expediente, puede rescatarse lo siguiente en torno a lo ocurrido en ese consejo:

El Señor Alcalde pide el uso de la palabra y expresa que en razón a la grave situación de orden público provocado por la crisis en el sector educativo y por la parálisis de las obras en varias escuelas públicas de éste municipio, sumado al hecho de la fuerte ola invernal se han presentado quejas, marchas y reclamos por parte de los padres de familia de los estudiantes de varios establecimientos educativos y de las juntas de acción comunal, y con el inicio del año escolar se ha (agravado) la crisis por las malas condiciones locativas en que se encuentran varios establecimientos, debido entre otras cosas al incumplimiento de los contratistas que han dejado las obras de reconstrucción y reparación inconclusa (sic) poniendo en peligro la salud y la seguridad de los estudiantes y docentes.

Para conjurar los hechos notorios que han dado lugar a esta grave crisis en el sector educativo, se procede a contratar directamente las obras necesarias para hacer las reparaciones y construcciones de los centros educativos a que haya lugar, para llevar a la normalidad al municipio de Soledad, de lo cual ya se encuentra enterado el concejo municipal.

Esta propuesta fue aprobada por la totalidad de los asistentes (y se da) por terminada…

13.3. Mediante el Decreto 76 del 13 de marzo de 1995, el alcalde convocó al concejo de Soledad a sesiones extraordinarias por un término de 15 días (fls. 128-129, cdno. 1), con el propósito de estudiar y aprobar varios proyectos de acuerdo presentados por el gobierno municipal, entre ellos, aquel “Por medio del cual se declara la emergencia educativa al municipio de Soledad”. El proyecto de acuerdo de emergencia educativa (fls. 132-133, cdno. 1), fue acompañado por una exposición de motivos (fls. 130-131, cdno. 1) en la que el alcalde fundamentó la solicitud de declaratoria de emergencia en estas circunstancias fácticas:

1. Debido al incumplimiento contractual en las obras que en 1994 se iniciaron en los centros educativos, escuela mixta Nº 2 María Auxiliadora, escuela mixta Nº 9 Club de Leones, escuela Nº 4 para niñas Eufemia Benedetti, escuela Nº 2 para varones Francisco de Paula Santander, colegio Francisco José de Caldas, dichos centros educativos han venido desarrollando su labor en casas y lugares que no ofrecen las garantías suficientes para brindar a la población infantil matricular (sic) en dichos establecimientos un servicio educativo eficiente y de calidad. Las condiciones de seguridad y salvaguarda de la integridad física de los niños se ve amenazada violando con ella preceptos constitucionales y código del menor que establece el derecho de una vida digna y seguridad para la conservación de esta, de la misma manera se ve afectado el derecho de la educación que por mandato constitucional se establece.

Los padres de familia, docentes en oficios cursados a este despacho y (sic) secretaría de educación claman a diario por la solución a esta problemática y solicitan al municipio se les devuelva a sus comunidades los establecimientos educativos que un día existieron y donde sus hijos recibieron el servicio educativo.

13.4. El 16 de marzo de 1995, a través del Acuerdo 27, el Concejo de Soledad declaró la emergencia educativa en el municipio (fls. 177-178, cdno. 5) basándose en que: (i) el adelantamiento de las obras contratadas en 1994 para la reparación y mantenimiento de la infraestructura de las escuelas del municipio “no se ejecutaron en su totalidad por incumplimiento de los contratistas” afectando a la población estudiantil; (ii) otros establecimientos educativos requerían “urgentemente de la reparación y adecuación locativa, por venir funcionando sin las condiciones mínimas de higiene, salubridad y seguridad para los estudiantes, docentes y padres de familia”, mientras que otros, siendo recientemente creados no contaban con planta física para funcionar. En virtud de la declaración de emergencia, sancionada por el alcalde municipal el 21 de marzo de 1995 y publicada el día 24 del mismo mes y año (fl. 176, cdno. 5), en el artículo 2º del acto en comento el concejo autorizó al alcalde:

(…) para que ejerza pro-tempore las siguientes atribuciones:

a) Realizar los contratos y convenios utilizando la figura de urgencia manifiesta descrita en la Ley 80 para la ejecución y cofinanciación de obras para superar la emergencia.

b) Solicitar a las autoridades nacionales y departamentales y sus entidades descentralizadas los recursos necesarios para adelantar cofinanciados que den solución a la problemática.

c) Realizar los movimientos presupuestales para solucionar la problemática del sector.

13.5. Entre el municipio de Soledad —representado por el alcalde— y el señor Edgardo Navarro Vives se celebró, el 2 de mayo de 1995, el contrato SOP-027-95 (fls. 227-239, cdno. 5), cuyo objeto era “ejecutar por el sistema de precios unitarios las obras necesarias para obras para finalización de Colegio Francisco de Paula Santander”, en un plazo de 90 días(6).

13.6. El 24 de agosto de 1995, la contraloría municipal de Soledad rindió concepto favorable (fls. 32-36, c. 1) sobre la urgencia manifiesta decretada por el alcalde municipal mediante Resolución 236 del 6 de abril de 1995(7), teniendo como antecedente la emergencia educativa declarada por el concejo, así como derechos de petición y oficios que daban cuenta de las condiciones precarias de los establecimientos educativos municipales.

13.6.1. En el ordinal III de este documento, se relacionaron los siguientes contratos celebrados en el marco de la urgencia manifiesta:

1. Contrato estatal de obras públicas SOP-023-95.

Contratista: Equipo Universal y Cía. Ltda.
Valor del contrato: $ 132.392.233,51.
Entidad contratante:Municipio de Soledad Atlántico
Plazo de ejecución: 90 días
Objeto del contrato:Obras para finalización de la Escuela María Auxiliadora, Soledad (Atlántico)

2. Contrato estatal de obras públicas SOP-012-95.

Contratista: Edgardo Navarro Vives
Valor del contrato:$ 138.519.114,59
Entidad contratante: Municipio de Soledad Atlántico
Plazo de ejecución: 90 días
Objeto del contrato:Obras para finalización de la escuela mixta Nº 9 “Club de Leones” Soledad (Atlántico)

3. Contrato estatal de obras públicas SOP-026-95.

Contratista: Equipo Universal & Cía. Ltda.
Valor del contrato: $ 77.765.630,44.
Entidad contratante: Municipio de Soledad Atlántico
Plazo de ejecución:90 días
Objeto del contrato: Obras para finalización de escuela Alberto Pumarejo, Soledad (Atlántico)

4. Contrato estatal de obras públicas SOP-018-95

Contratista:Edgardo Navarro Vives.
Valor del contrato: $ 68.164.575,13
Entidad contratante:Municipio de Soledad Atlántico
Plazo de ejecución:90 días
Objeto del contrato: Obras para finalización de la escuela Eufemia Benedetty, Soledad (Atlántico)

5. Contrato estatal de obras públicas SOP-027-95.

Contratista: Omar Pérez Gutiérrez.
Valor del contrato: $ 105.232.635,85
Entidad contratante: Municipio de Soledad Atlántico
Plazo de ejecución: 90 días
Objeto del contrato: Obras para finalización del colegio Francisco de Paula Santander, Soledad (Atlántico)

6. Contrato estatal de obras públicas SOP-022-95

Contratista: Equipo Universal & Cía. Ltda.
Valor del contrato: $ 71.644.407,39.
Entidad contratante: Municipio de Soledad Atlántico
Plazo de ejecución: 90 días
Objeto del contrato: Obras para finalización de escuela anexa al politécnico construcción de comedor y salón múltiple

7. Contrato estatal de obras públicas SOP-026-95.

Contratista: Edgardo Navarro Vives
Valor del contrato: $ 169.519.648,38
Entidad contratante: Municipio de Soledad Atlántico
Plazo de ejecución: 90 días
Objeto del contrato: Obras para finalización de comedor, parqueadero, vías internas, fachada, tubería de drenaje y relleno zona interior y exterior, caseta de vigilancia, vía vehicular, vía peatonal del colegio Francisco José de Caldas.

13.6.2. Posteriormente, el 28 de agosto de 1995, la contraloría municipal adicionó y modificó el concepto jurídico favorable de la urgencia manifiesta (fl. 36, cdno. 1) en el sentido de que el municipio de Soledad celebró un contrato más: el SOP-001-95 con el señor Freddy Torregrosa Palacio, por valor de $ 75.000.000, con el objeto de ejecutar la interventoría de los contratos de obra celebrados(8). Además, aclaró que el contrato SOP-027-95 fue suscrito por el señor Edgardo Navarro Vives.

13.7. El 6 de agosto de 1996, la coordinación de la subunidad de delitos contra la administración pública de Barranquilla, perteneciente a la Fiscalía General de la Nación, remitió al fiscal cuarto delegado de dicha dependencia la denuncia en contra de “personas desconocidas” que tenía como víctima al “Municipio de Soledad y otros” (fl. 5, cdno. 5), a partir de la información contenida en un artículo de prensa titulado “en alcaldía de Soledad // Giran $ 538 millones sin soporte contable” (fl. 3, cdno. 5)(9). Teniendo estos soportes como fundamento, la Fiscalía Cuarta Delegada profirió resolución de investigación previa, el 13 de agosto de 1996 (fls. 6-7, cdno. 5).

13.8. En el marco de la indagación, el 29 de octubre de 1996, se tomó declaración jurada (fls. 18-22, cdno. 5) al señor Hugo León Donado Osorio, quien para el momento de los hechos trabajaba como tesorero pagador en la alcaldía de Soledad.

13.8.1. En esa ocasión, manifestó que la información periodística surgió de la filtración de una carta que él envió a la secretaría de hacienda municipal con el propósito de esclarecer porqué el Banco de Occidente expresaba que de las cuentas que tenía el municipio se había realizado un desembolso de “quinientos treinta y ocho millones de pesos”, operación que dijo desconocer.

13.8.2. Además informó que, al parecer, dichos dineros habían sido gestionados por la alcaldía municipal y la secretaría de hacienda y prestados por el mencionado banco para cubrir “algunos pagos a contratistas del municipio (…) que se hicieron a través del municipio, y que se hicieron directamente a través del banco”. Según conversaciones verbales que dijo sostener con funcionarios de la secretaría, los pagos efectuados se hicieron a contratistas encargados de la “construcción de algunas escuelas” en Soledad, y que los giros fueron solicitados directamente por el alcalde.

13.8.3. También en la etapa de indagación, el entonces gerente de la oficina zona sur del Banco de Occidente comunicó a la Fiscalía (fls. 34-35, cdno. 5) que otorgó un crédito solicitado verbalmente(10) por valor de “$ 600.000.000”, abonados a la cuenta de la alcaldía municipal de Soledad, aprobado el 29 de febrero de 1996 y garantizado con la “pignoración del IVA por el 150% del valor del crédito”. Además, reseñó que:

(…) por orden escrita del alcalde municipal de Soledad dr. Raimundo (sic) Barrios Barceló, según oficio Nº (…) se procedió a expedir los cheques de gerencia así:

NombreValor
Equipo Universal y Cía. Ltda.$ 117.120.403,00
Edgardo Navarro Vives89.790.493,50
Equipo Universal y Cía. Ltda.44.052.204,00
Equipo Universal y Cía. Ltda.39.021.395,00
Edgardo Navarro Vives42.475.934,00
Edgardo Navarro Vives69.639.182,00
Edgardo Navarro Vives72.289.622,00
Freddy Torregrosa Palacio64.298.985,00

13.8.4. Junto a su comunicación, el banco anexó el oficio 417-96 del 29 de abril de 1996, en donde el alcalde municipal de Soledad indicó que “en relación con el desembolso del crédito por valor de: $ 600.000.000 deberá expedir los siguientes cheques de gerencia al momento de su contabilización”. Los cheques pedidos por el funcionario guardaron identidad con los que el banco expidió, y sumaban un valor de “$ 538.688.218,50”. Adicionalmente, el banco allegó:

13.8.4.1. Copia del Acuerdo 30 del 23 de marzo de 1995 del concejo municipal de Soledad, en el que, invocando las facultades “del artículo 315 numeral 3º del Decreto 2626 de 1994”, y motivado en la crisis financiera atravesada por el sector educativo del municipio, se confirió al alcalde la autorización para gestionar y celebrar un contrato de empréstito con una entidad crediticia “hasta por la suma de $ 2.200.000.000 millones de pesos, ofreciendo como garantía para respaldar el crédito la pignoración de los ingresos corrientes de la nación lo correspondiente al 30% del sector educativo según lo dispuesto por el artículo 22 de la Ley 60”. Este acto conminaba a que los recursos del crédito fueran “invertidos exclusivamente para atender todas las inversiones del sector educativo con prioridad en el pago de docentes y las obras de educación, mantenimiento y dotación de todos los establecimientos del municipio”.

13.8.4.2. El texto del contrato de empréstito celebrado el 28 de marzo de 1996 entre el Banco de Occidente y el municipio de Soledad por monto de $ 600.000.000 (fls. 58-62, cdno. 5), y del convenio (fls. 56-57, cdno. 5) celebrado por las mismas partes para debitar, durante la vigencia del empréstito, los recursos transferidos por el Ministerio de Hacienda como ingresos corrientes de la Nación por concepto de IVA, en los términos de amortizaciones dispuesto en el contrato de empréstito.

13.9. Posteriormente, en la resolución de apertura de instrucción penal (fls. 13-16, cdno. 1) la Fiscalía citó al alcalde Barrios para que rindiera indagatoria, diligencia llevada a cabo el 26 de diciembre de 1996 (fls. 16-21, cdno. 1).

13.9.1. En esta oportunidad, el servidor público refirió los créditos que había solicitado a través de empréstitos, previamente autorizados por el concejo municipal: uno para ejecutar el plan maestro de alcantarillado por valor de “2.500 millones de pesos”, otro de “230 millones de pesos” destinados al sector salud, y uno más de “600 millones de pesos para educación, reconstrucción de edificaciones educativas y construcción de escuelas nuevas”.

13.9.2. Al preguntársele acerca de los contratos suscritos con las personas naturales y jurídicas a quienes el alcalde ordenó desembolsar los valores anteriormente referidos (párr. 12.3.3.), este contestó que el objeto de los negocios jurídicos estaban relacionados con la “reparación y reconstrucción” y fueron celebrados con fundamento en la urgencia manifiesta educativa declarada por la administración municipal.

13.10. La Contraloría Municipal de Soledad informó que, por las mismas razones, realizaba investigación fiscal en contra del alcalde Barrios Barceló (fls. 124-125, cdno. 5), en donde el investigado ya había sido sancionado con una multa por no entregar oportunamente información(11). Posteriormente, el organismo de control solicitó constituirse como parte civil dentro del proceso penal (fls. 25-29, cdno. 1) explicando que en la contratación directa celebrada por el alcalde Barrios, y justificada en la urgencia manifiesta educativa, se presentaron dos irregularidades: (i) que no se efectuaron “los descuentos de retefuente ni de previsión social” en valores que los contratistas debían devolver al municipio; (ii) que el contratista Freddy Torregrosa debía devolver sumas que le fueron pagadas de más. Tiempo después, la Fiscalía instructora aceptó esta petición(12).

13.11. El 6 de febrero de 1997, la Fiscalía Cuarta efectuó una inspección judicial en las instalaciones de la alcaldía de Soledad (fls. 144-146, cdno. 5). Allí, los funcionarios del municipio exhibieron al fiscal el contrato “SOP-I-001-95 celebrado por el municipio de Soledad con el contratista Freddy Torregroza (sic) Palacio, ese contrato consta de seis (6) folios y fue suscrito el día 17 de marzo 1995”.

13.12. Ante la Fiscalía rindieron declaración los contratistas Edgardo Navarro Vives (diligencia del 14 de febrero de 1997, fls. 182-187, cdno. 5) y Freddy Torregrosa Palacio (diligencia del 20 de febrero de 1997, fls. 196-199, cdno. 5). En esta oportunidad, se le preguntó al declarante Torregrosa si conocía por qué el contrato de interventoría que celebró con el municipio de Soledad, con fundamento en la urgencia manifiesta, se suscribió el 17 de marzo de 1995, antes de que el alcalde profiriera el acto declarativo de la urgencia manifiesta (6 de abril); y por qué en el objeto contractual se especificaron los números de los contratos de obra sobre los que efectuaría la interventoría si estos aún no habían nacido a la vida jurídica. A ambos interrogantes contestó no conocer los trámites internos de la administración municipal.

13.13. El alcalde Barrios Barceló amplió su indagatoria (fls. 240-247, cdno. 1) el 27 de febrero de 1997. En esta ocasión, manifestó que la delicada situación de los establecimientos educativos del municipio de Soledad lo condujo a “la conclusión de declarar la urgencia manifiesta educativa a través de un concejo de gobierno”, y también vio necesario convocar al concejo municipal para declarar la emergencia educativa.

13.13.1. Allí mismo, dijo que instruyó al secretario de obras y al entonces asesor jurídico y administrativo para que “diseñara los actos administrativos que fueran necesarios de acuerdo a la Ley 80”; dijo específicamente que el asesor jurídico se encargó de elaborar los contratos de interventoría y de obras públicas. Además, dijo que la declaratoria de urgencia manifiesta obedeció a seguir “exactamente lo que el asesor (…) conceptuó para actuar jurídicamente; ya que recientemente posesionado y no siendo profesional del derecho, contraté al doctor (…) para que me orientara (…) Fue así que por su propio concepto se reglamenta la urgencia manifiesta”.

13.13.2. Sobre la diferencia de fechas entre la declaración de la urgencia manifiesta y la celebración anterior a ésta del contrato de interventoría con el señor Freddy Torregrosa Palacio, el alcalde dijo actuar de buena fe y se declaró “sorprendido, ya que era de total responsabilidad como lo dije anteriormente la elaboración de los contratos y los actos jurídicos en cumplimiento de las normas especialmente la Ley 80 del doctor (…), el cual hace un recuento de la situación de las escuelas en un oficio enviado a mi Despacho (…) lo que confirma mi total confianza en este profesional”. De igual manera, pidió llamar a declarar al asesor y al secretario de obras sobre el hecho de que la interventoría ya contara con los números de los contratos antes de que estos fueran celebrados.

13.13.3. Barrios Barceló alegó que siendo él quien representaba legalmente al municipio de Soledad, podía solicitar directamente el desembolso de los dineros especificando los montos y los beneficiarios. Empero, sostuvo que eran la secretaría de hacienda municipal y la tesorería las dependencias encargadas de “elaborar las cuentas y sus respectivos descuentos”.

13.14. Luego de una petición del secretario general del municipio de Soledad (fls. 157-158, cdno. 6), el jefe de presupuesto de la secretaría municipal de hacienda expidió, el 21 de marzo de 1997, los certificados de disponibilidad presupuestal en donde se legalizaban los compromisos adquiridos en los contratos celebrados durante la urgencia manifiesta educativa. De ellos (fls. 159-164, cdno. 6) sobresale el Nº 230 (fl. 166, cdno. 6), en donde se reflejaba la disponibilidad de recursos para cumplir con las obligaciones derivadas del contrato SOP-I-001 celebrado con Freddy Torregrosa, y cuyo objeto era la “interventoría de obras sobre los siguientes contratos: SOP-023-95, SOP-012-95, SOP-018-95, SOP-022-95, SOP-025-95, SOP-026-95, SOP-072-95”.

13.15. La Fiscalía Cuarta Delegada definió la situación jurídica de Raymundo Rafael Barrios Barceló, mediante providencia del 4 de marzo de 1997, decretando en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario como presunto autor de “los delitos de celebración indebida de contratos, en concurso real heterogéneo y sucesivo con el de falsedad ideológica y peculado por apropiación”. Igualmente, solicitó la suspensión del mencionado funcionario de su cargo como alcalde.

13.15.1. El ente acusador manifestó que no hallaba explicación sobre por qué el contrato celebrado con el señor Freddy Torregrosa Palacio fue suscrito y perfeccionado el 17 de marzo de 1995, el cual: (i) discriminó “contratos estatales que aún no habían nacido a la vida jurídica, puesto que los indicados (…) se perfeccionaron en fechas 2 y 5 de mayo de 1995” y (ii) se pactó antes de que fuera expedida la resolución de urgencia manifiesta, que supuestamente sólo autorizaba al alcalde a celebrar los contratos de obra necesarios para conjurar la emergencia declarada por el concejo municipal.

13.15.2. De otra parte, encontró que el alcalde de Soledad incurrió:

(…) en serias y claras irregularidades, como la de atribuirse funciones asignadas al tesorero municipal, ordena, sin soporte legal alguno, que el Banco de Occidente expida y entregue cheques de gerencia a todos los contratistas relacionados varias veces en esta providencia. Pero peor aún, dispone que se elaboren títulos valores en cuantía que en un contrato en particular sobrepasaba el precio pactado, debido a que no tuvo en cuenta que ya se le habían cancelado dos (2) anticipos. Además en ninguno de ellos hace los descuentos de ley.

Nos referimos al contrato SOP-023-95, Contratista Equipo Universal y Cía. Ltda. (…) referente a este contrato en el año 1995, se le hicieron dos (2) órdenes de anticipo. La primera, con orden de pago 058-01-95 de fecha agosto 9 de 1995; por un valor de $ 18.889.750, que según tesorería fue cancelado con el cheque Nº (…). En la orden citada aparece firma y sello de quien recibió este título valor. Un segundo anticipo, efectuado con orden de pago 073-02-95 de fecha septiembre 20/95, por la suma de $ 17.436.6902,99 (sic) cancelado mediante los cheques (…).

Muy a pesar que en el referido Oficio, no se mencione que la suma cancelada a Equipo Universal y Cía. Ltda. (…) sea por concepto del pago definitivo en relación a las obras de la Escuela María Auxiliadora de Soledad; no cabe la menor duda que ese pago se efectuó para ello; porque si observamos la cuantía de los otros dos contratos celebrados con el Municipio de Soledad con la firma Equipo Universal y Cía. Ltda., ninguno de ellos sobrepasa la cantidad de los $ 78.000.000 (…).

Entonces, las cantidades de dinero canceladas en tres (3) oportunidades a esta Empresa, ascienden a la suma de $ 153.446.845; cuantía que sobrepasa la pactada en el contrato SOP-023-95 que era por $ 132.392.233,51. Es decir, que se pagó por parte del municipio de más la suma de $ 21.054.612,48.

Por otro lado, al no hacerse los descuentos de ley en el pago ordenado por el alcalde municipal de Soledad, los contratistas se apropiaron de un dinero que no les correspondía.

13.15.3. Para la Fiscalía, las conductas del alcalde Barrios Barceló encajaban en el tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales porque celebró un contrato de interventoría, omitiendo la licitación pública, en beneficio del señor Freddy Torregrosa Palacio, con un plazo de 90 días a partir de su perfeccionamiento sin que aún se hubieran celebrado los contratos objeto de su labor. Además, consideró que había incurrido en falsedad ideológica en documento público, por consignar hechos que no se habían producido al momento de celebrar el negocio jurídico, concretamente, la declaración de urgencia manifiesta. Por último, en el manejo de los giros bancarios sin efectuar los descuentos de ley, y por los valores que realmente correspondían, el ente acusador estimó que el alcalde cometió peculado por apropiación en beneficio de los terceros contratistas.

13.15.4. Así mismo, descartó que la atribución que el alcalde hizo en sus funcionarios y asesores respecto de los hechos investigados, alterara en modo alguno su responsabilidad penal.

13.16. El 5 de mayo de 1997, la alcaldía municipal de Soledad expidió la orden de pago 205 a favor de Freddy Torregrosa Palacio, por valor de $ 64.298.985 por concepto del contrato de interventoría celebrado con la administración.

13.17. La Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla, mediante providencia del 8 de mayo de 1997, decidió el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor Barrios Barceló, revocando la medida de aseguramiento (fls. 6-28, cdno. 7).

13.17.1. Sobre la sindicación relacionada con el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, el ad quem compartió las apreciaciones de la defensa, en el sentido de que el contrato de interventoría estuvo precedido por la declaración de urgencia manifiesta. Así, expuso que “lo que recoge el acta del Consejo de Gobierno Municipal del día 2 de marzo de 1995, es un verdadero acto administrativo”, en donde el mencionado consejo, como “órgano de la administración”, plasmó “una manifestación de voluntad con una finalidad muy concreta”: cumplir con la exigencia del artículo 42 de la Ley 80 de 1993 que obliga a declarar la urgencia manifiesta “con la debida motivación, como condición previa para proceder a contratar directamente”. En ese entendido, la resolución del 6 de abril de 1995 constituyó “un acto convalidante del producido en marzo de 1995”.

13.17.2. Respecto del cargo de falsedad ideológica en documento público, el operador de segunda instancia dijo que no se alteró la verdad de lo ocurrido en el contrato de interventoría celebrado con Freddy Torregrosa Palacio puesto que sí hubo acto administrativo previo declarativo de urgencia manifiesta.

13.17.3. En torno al señalamiento de peculado por apropiación, indicó que por entonces las normas penales castigaban el “no consignar las sumas retenidas, no dejar de recaudarlas, que es lo que se dice del alcalde”. Además, respecto del supuesto sobrecosto de las sumas pagadas respecto al valor real de los contratos, para ese momento no había una determinación contable de lo que el municipio adeudaba a los contratistas.

13.18. El 17 de febrero de 1998, la Fiscalía Cuarta Delegada de la Subunidad de Delitos contra la Administración Pública calificó el mérito del sumario, precluyó la investigación por el delito de peculado por apropiación pero profirió acusación en contra del señor Raymundo Rafael Barrios Barceló por los delitos de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales en concurso heterogéneo y sucesivo con falsedad ideológica en documento público, providencia en la que también se impuso medida de aseguramiento de detención domiciliaria en contra del procesado (fls. 526-576, cdno. 2).

13.18.1. En esta oportunidad, la Fiscalía instructora manifestó que el consejo de gobierno, al ser un órgano de consulta y asesoría, mediante el acta del 2 de marzo de 1995 no profirió un acto administrativo. Se trató de una recomendación, de una propuesta no vinculante para el servidor acusado, porque allí no se emitió orden o mandato alguno, quedando en la competencia del alcalde proferir el acto motivado que declarara la urgencia manifiesta. Para el ente acusador, además de que esta expresión de la administración no tenía la naturaleza propia del acto administrativo, el hecho de que haya acudido al concejo municipal para declarar la emergencia educativa, y que haya emitido una resolución declarativa de la urgencia manifiesta, daba cuenta de que el imputado sabía que el acta del consejo de gobierno no era suficiente para satisfacer el requisito legal. Esto, aunado a que existió provecho del particular contratista de interventoría, motivó a la Fiscalía para acusar a Barrios Barceló por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

13.18.2. Esta conducta fue, en criterio del acusador, realizada en concurso con el delito de falsedad ideológica en documento público “agravada por el uso”, porque en las consideraciones del contrato se consignaron manifestaciones que no eran ciertas para el momento de la celebración del contrato, en punto a que se había proferido la resolución de urgencia manifiesta. Textualmente se reprocha esta expresión contractual:

(…) 2. Que con fundamento en el acuerdo antes citado el alcalde municipal con Resolución Nº ___ declaró la urgencia manifiesta para contratar excepcionalmente en forma directa la dotación y ejecución de las obras necesarias para conjurar la emergencia.

13.19. Durante la detención domiciliaria, el procesado Barrios Barceló, solicitó permiso para trabajar el 8 de febrero de 1999 (fl. 6, cdno. 8) y para dirigirse a la ciudad de Bogotá con el fin de “atender asuntos relativos a [su] empresa familiar y la de obtener y comprar repuestos electrónicos a proveedores radicados en esa Ciudad”, el 20 de mayo de 1999 (fl. 17, cdno. 8). Ambos le fueron negados por la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla en providencias del 25 de febrero (fls. 7-9, cdno. 8) y del 27 de mayo de 1999 (fls. 19-20, cdno. 8) respectivamente.

13.20. La resolución de acusación fue confirmada en todas sus partes por la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla el 8 de julio de 1999 (fls. 24-38, cdno. 8), manteniendo de este modo la acusación por los delitos arriba descritos, argumentando, como lo hizo el fiscal instructor, que el consejo de gobierno no profirió un acto administrativo puesto que este, por lo general, emite recomendaciones, realiza proposiciones y aprueba políticas, pero:

(…) de ninguna manera sus instrucciones son de carácter obligatorio para el burgomaestre, ello significa que lo que se aprueba es una propuesta, no un ordenamiento o mandato. Además, las personas que intervinieron en el acta de gobierno del 2 de marzo de 1995 en ningún momento se refirieron a la urgencia manifiesta, simplemente se trató el hecho de contratar directamente lo que evidentemente se propuso y aprobó; de modo que al no haberse declarado la urgencia manifiesta contemplada en la Ley 80 de 1993, el contrato de interventoría suscrito con el señor Freddy Torregrosa Palacio debía realizarse sin desconocer los requisitos establecidos para la contratación administrativa…

13.21. El 13 de marzo de 2000, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Soledad concedió la libertad provisional del encartado Barrios Barceló en este proceso penal por vencimiento de términos (fls. 40-41, cdno. 8).

13.22. El 29 de junio de 2006, el Juzgado Penal del Circuito de Soledad declaró la prescripción de la acción penal y decretó la cesación de procedimiento “por [los] delitos de interés ilícito en la celebración de contratos, falsedad ideológica en documento público y uso de documento público falso” (fls. 466-468, cdno. 9). Tanto la Fiscalía 29 Seccional Delegada de Barranquilla (fls. 469-470, cdno. 9) como el agente del Ministerio Público (fls. 471-472, cdno. 9), interpusieron recurso de reposición en contra de esta decisión, coincidiendo ambas en que la pena máxima para el delito de interés ilícito en la celebración de contratos era mayor que la tenida en cuenta por el despacho judicial. En decisión del 12 de enero de 2007 (fls. 476-477, cdno. 9) el mencionado juzgado repuso parcialmente su decisión inicial; desde entonces, el trámite procesal únicamente continuó respecto del delito de interés ilícito en la celebración de contratos.

13.23. A través de la sentencia del 14 de junio de 2007, que quedó ejecutoriada el 29 de junio de 2007(13), el Juzgado Penal del Circuito de Soledad absolvió a Raymundo Rafael Barrios Barceló “de lo (sic) cargos que por contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y falsedad ideológica en documento público le fueran imputados por la Fiscalía General de la Nación”. El fallo entendió que el entonces alcalde del municipio de Soledad, para el momento de celebrar el contrato de interventoría con Freddy Torregrosa Palacio, sí agotó la formalidad legal del acto administrativo previo y motivado de declaratoria de urgencia manifiesta a través del acta del consejo de gobierno del 2 de marzo de 1995, descartando la responsabilidad penal por los punibles señalados por atipicidad de las conductas.

13.24. Contra Raymundo Rafael Barrios Barceló cursó otro proceso penal, en donde se le investigó la presunta comisión del delito de enriquecimiento ilícito. La instrucción fue adelantada por la Fiscalía 28 Delegada de la Subunidad de Delitos contra la administración pública de Barranquilla. De las copias de dicho expediente (cdnos. 3 y 4) se conoce que mediante providencia del 22 de diciembre de 2000 (fls. 119-127, cdno. 4) la dependencia calificó el mérito del sumario, imponiendo detención preventiva en su contra, pero se le concedió el beneficio de libertad provisional. Dicha resolución fue revocada en segunda instancia por la Fiscalía Quinta Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla, el 21 de febrero de 2005 (fls. 4-13, cdno. 5). Finalmente, se decretó la preclusión y archivo de este proceso el 5 de agosto de 2005 (fls. 193-194, cdno. 4).

13.25. Con destino a este proceso contencioso administrativo, la coordinación de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública y otros de la Fiscalía General de la Nación - Seccional Barranquilla informó (fl. 693, cdno. 10):

1. Consultado el sistema Sijuf de la Fiscalía Seccional se constató que al señor Raimundo Barrios Barceló identificado con la C.C. Nº (…) le aparecen diversos expedientes pero ninguno en actuación donde estuviere capturado.

2. Esta coordinación obtuvo información del centro de rehabilitación masculino José Gordillo Jiménez mediante oficio CRM/0099 del 11 de mayo de 2011, donde señala que en ese centro carcelario no se encuentra registrado el nombre del señor Raimundo Barrios Barceló.

3. Se obtuvo información del director del establecimiento carcelario de Barranquilla (Cárcel Nacional Modelo) Alcides Romero Cogollo mediante oficio 11626 del 17 de mayo de 2011, donde comunica que al ciudadano Raimundo Barrios Barceló identificado con la C.C. Nº (…) no le aparece ningún registro de ingreso en ese centro carcelario.

IV.(sic) Problema jurídico.

14. La Sala deberá determinar si se reúnen todos los elementos necesarios para predicar la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación, respecto del procesamiento penal que entabló en contra del demandante, Raymundo Rafael Barrios Barceló, concluido con sentencia absolutoria o si, como lo expuso la entidad demandada, se configura el hecho de la víctima como causal eximente de responsabilidad.

V. Análisis de la Sala.

15. Siendo el presente asunto un juicio de responsabilidad extracontractual del Estado, su fundamento es el artículo 90 de la Constitución Política que indica: “el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”.

16. En ese orden de ideas, lo primero a probar en un proceso de esta naturaleza siempre es el daño, aspecto imprescindible y fundamental para proseguir con el análisis jurídico y probatorio del asunto, a tal punto que su ausencia deriva en la desestimación de las pretensiones de la demanda.

16.1. A pesar de su relevancia, el aspecto atinente al daño fue difícil de precisar en el proceso, tanto para las partes (sobre todo, la demandante), como para el Tribunal quien absolvió de responsabilidad a la Fiscalía porque, en su criterio, el demandante nunca padeció la privación de su libertad. En apoyo de esta apreciación, se sumaría la información proporcionada por la parte demandada según la cual el actor Barrios Barceló nunca ingresó a un centro de reclusión por los procesos que le adelantó el ente acusador.

16.2. Frente a este escenario, la Sala recuerda que un principio y deber orientador de la actividad jurisdiccional es que verificado el contexto fáctico en el proceso, es el juez quien tiene la tarea de identificar y aplicar las normas jurídicas correspondientes al caso planteado. Se trata de la máxima “iura novit curia”, desarrollada por la jurisprudencia así: “al juez se le dan los hechos y el deberá aplicar el derecho así no esté expresamente citado en la demanda”(14), basada también en la prevalencia del derecho sustancial por encima de los ritualismos, y en una de las finalidades de la actividad judicial: la búsqueda de la verdad.

16.3. Bajo esta perspectiva y observados los hechos probados, la Sala no comparte la posición que el Tribunal sostuvo sobre la inexistencia del daño, básica para desestimar las pretensiones de la demanda en la decisión de primera instancia. Tampoco fue acertada la argumentación de la apelante quien, vistas las consideraciones del a quo, afirmó que este caso no debía analizarse a través de la óptica de la privación injusta de la libertad sino que su estudio correspondía a otro supuesto de responsabilidad estatal por la actividad jurisdiccional, el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.

16.4. El señor Raymundo Rafael Barrios Barceló sí fue privado de su libertad debido a la causa penal adelantada en su contra por los delitos de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y falsedad ideológica en documento público. Está demostrado que entre el 17 de febrero de 1998 (párr. 13.18.) y el 13 de marzo de 2000 (párr. 13.21), el actor fue sujeto a detención domiciliaria, lapso durante el cual vio coartada su libre locomoción física y la realización de sus actividades cotidianas. Nótese además que, en ese tiempo, el procesado pidió permisos para trabajar y para viajar, y ambos le fueron negados por la entidad demandada (párr. 13.19.), siendo contraevidente que estas solicitudes tuvieran lugar sin la restricción anotada.

16.5. En ese orden de ideas, aunque ciertamente no existe prueba alguna de que el señor Barrios Barceló hubiese permanecido retenido en un centro de reclusión, sí fue afectada su libertad porque estuvo sometido a detención domiciliaria. Así, sin importar el lugar donde deba cumplirse la medida, cuando se restringe la libertad el juicio de responsabilidad estatal debe tener en cuenta el régimen propio a la privación injusta de este derecho fundamental. En torno al tema, la Sala ha sostenido:

Al igual que la detención preventiva, que debe cumplirse intra muro o en centro carcelario legalmente dispuesto para ello, la detención domiciliaria limita igualmente el derecho a la libertad. La Corte Constitucional se pronunció sobre el tema en Sentencia C-1510 de 2000(15), e indicó que el legislador goza de facultades para establecer modalidades o formas de privación de la libertad, ya sea a modo preventivo, a modo definitivo o de condena, o para conceder beneficios o tratos especiales en cuanto al lugar de reclusión, siempre y cuando fueran razonables y tuvieran como fundamento motivos que no desconocieran el derecho a la igualdad, como la detención domiciliaria o la detención en el lugar de trabajo y que las personas sujetas a estas medidas están igualmente, desde el punto de vista jurídico, privadas de su libertad “(…) no pudiendo entenderse que pierdan ese carácter por el hecho de que el lugar de la detención no sea el edificio en que funciona el establecimiento carcelario sino su domicilio o sitio de trabajo”(16) (negrillas originales de la sentencia).

16.6. Por otro lado, el proceso penal iniciado por el delito de enriquecimiento ilícito no coincidió, en lo que a la privación de la libertad respecta, con la producida en el enjuiciamiento por las conductas que hacen parte de la causa petendi de este caso. De hecho, cuando impusieron la medida de aseguramiento en el otro proceso (párr. 13.22.), el sindicado ya gozaba de su libertad por decisión del Juzgado Promiscuo de Soledad (párr. 13.19.).

16.7. De este modo la Sala concluye, contrario a lo afirmado por el Tribunal, que está demostrado el elemento del daño consistente en la privación de la libertad de Raymundo Rafael Barrios Barceló, circunstancia atribuible exclusivamente a la Fiscalía, autoridad que adoptó las medidas restrictivas de la libertad del actor. Por este motivo, el régimen de responsabilidad que atañe al caso bajo estudio es el de la privación injusta de la libertad, y no el de defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, como lo señaló el demandante en su recurso de apelación.

17. Lo siguiente en el estudio del presente caso será establecer si el daño ocasionado a Raymundo Rafael Barrios Barceló es antijurídico e imputable a la Fiscalía General de la Nación, advirtiendo que para la época de los hechos estaba vigente el artículo 414 del Decreto-Ley 2700 de 1991, cuyo texto disponía:

Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave.

18. La decisión absolutoria (párr. 13.23.) argumentó que la conducta del actor, ex alcalde municipal de Soledad, consistente en seleccionar y contratar al interventor de las obras públicas Freddy Torregrosa Palacio por contratación directa, antes de la declaración de urgencia manifiesta hecha por él mismo, no constituyó delito. En ese entendido, el caso encajaría en una de las causales enunciadas por el precepto anteriormente citado, haciendo que el régimen de imputación aplicable sea el objetivo. Por esta razón, sería innecesario pronunciarse acerca la legalidad de la actuación de la Fiscalía dado que en este contexto la privación devendría en injusta en tanto el imputado no tendría el deber jurídico de soportar una afectación tan grave a su derecho fundamental a la libertad, y la administración demandada estaría conminada a responder salvo que se demostrara una causal de exoneración, concretamente la que aquí se alegó (párr. 4.2.): culpa de la víctima. Ello, en los términos del artículo 70 de la Ley 270 de 1996, vigente para la fecha de la privación:

“ART. 70. Culpa exclusiva de la víctima. El daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado.

19. Establecer si el comportamiento del demandante incidió de forma determinante en la realización del daño cuya reparación se pretende, y por ende, si se configuró la culpa —término acuñado por la norma recién citada— o el hecho de la víctima, impone necesariamente evaluar la conducta del procesado dentro del margen fáctico que hizo parte del juzgamiento penal, sin que ello implique volver a realizar el análisis propio de tal escenario porque este es inane para asuntos como el presente. En otras palabras, el examen efectuado en el contexto de la responsabilidad penal no resulta vinculante para el estudio del juez de la responsabilidad extracontractual, el cual ha de desarrollarse de manera independiente. La Sala ha discurrido en este sentido:

(…) las consideraciones relativas a si el hecho de la víctima, esto es, la actuación dolosa o gravemente culposa de la persona privada injustamente de su libertad, fue determinante para la producción de este daño, es decir, si fue o no su causa eficiente, se circunscriben al análisis de imputabilidad de este último, indispensable en cualquier juicio de responsabilidad, pero de ningún modo implican un juicio sobre lo bien o mal fundado de la actuación de la autoridad que haya dispuesto la captura o la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva.

27.7. En efecto, al margen de que la actuación de la víctima fuera o no de aquéllas que dan lugar a la captura; o constituyera o no un indicio de responsabilidad que, de acuerdo con la normativa penal, habilitara proferir medida de aseguramiento —análisis propios del régimen de responsabilidad subjetivo, esto es, el fundado en la falla del servicio—, lo que interesa para el estudio de la causal eximente de responsabilidad del hecho de la víctima es que su conducta, dolosa o gravemente culposa desde la perspectiva civil, haya sido la causa eficiente del daño, es decir, la razón sin la que aquél no se habría producido, estudio que puede ser adelantado sin que ello signifique que, al mismo tiempo, se esté valorando si la autoridad penal correspondiente actuó correctamente o no a la hora de tener en cuenta dicha conducta para efectos de ordenar la privación de la libertad.

27.8. Así pues, al analizar el carácter determinante y exclusivo del hecho de la víctima como causal eximente de responsabilidad en materia de privación injusta de la libertad, el juez de lo contencioso administrativo se limita a verificar que fue la que ahora, y desde la perspectiva civil, se califica como conducta dolosa o gravemente culposa de la persona privada de la libertad, la que llevó a la autoridad correspondiente a imponer dicha privación, absteniéndose de valorar si, desde el punto de vista penal, esa conducta daba lugar o no a la detención(17).

19.1. Es importante volver sobre estas precisiones, sobre todo porque suele entenderse que la culpa o hecho de la víctima en materia de privación injusta de la libertad se configura sí y sólo sí la conducta del procesado fue de aquellas que ocasionan la restricción de la libertad, según lo dictamine la ley procesal penal vigente para el momento de su comisión. Bajo este entendido, para que estos casos se acompasen en un todo a la doctrina de la responsabilidad civil genérica, en donde se expone que la procedencia de esta causal de exoneración depende de que el daño sea causado fáctica y jurídicamente por la víctima, quien por esa razón deberá cargar —en todo o en parte— con la ocurrencia del daño y sus consecuencias nocivas, es necesario fijar si la conducta daba lugar para efectuar la privación desde la óptica del derecho penal, y en caso negativo, la atribución a la víctima es improcedente.

19.2. Empero, de aceptarse este razonamiento sin los matices propios del régimen de responsabilidad en comento, sería ineludible que, al abordar el análisis de la mentada causal de exoneración, el juez de la responsabilidad patrimonial recorra el mismo camino afrontado en el proceso penal en donde el actor ya fue absuelto, debiendo establecer —nuevamente— si el procesado infringió o dio lugar a inferir la infracción en algún grado de la ley penal y si, por ese motivo, debía soportar la lesión de su libertad. Esto, por fuera de sus competencias constitucionales y legales, efectuando un pronunciamiento que no le corresponde, en donde habría un doble juzgamiento basado en la misma conducta —sobre idéntica persona, idéntico objeto e idéntica causa—, y por supuesto, en contravía de lo que la jurisprudencia ha señalado de forma pacífica y reiterada, porque admitir este criterio equivale a afirmar que el criterio expuesto durante el juicio responsabilidad penal adelantado contra el demandante define enteramente la imputación de responsabilidad patrimonial.

19.3. De allí que, en atención a la especialidad jurídica y normativa de la responsabilidad del Estado por la actividad jurisdiccional, sea predicable la especificidad de la culpa o el hecho de la víctima contenido en el artículo 70 de la Ley 270 de 1996. En este contexto, se prescinde absolutamente de la trascendencia penal que pudo haber tenido la conducta, aspecto ya definido por la autoridad competente, y se torna relevante la aptitud comportamental del demandante para reclamar perjuicios ante la justicia, puesto que el precepto citado “es un corolario del principio general del derecho, según el cual “nadie puede sacar provecho de su propia culpa”(18). En ese orden de ideas, la Corte Suprema de Justicia —Sala de Casación Civil— ha explicado en su jurisprudencia este axioma y sus consecuencias en la reclamación judicial, particularmente en lo que respecta al dolo, pero aplicable también a su equivalente en materia civil: la culpa grave(19). Veamos:

El (…) principio citado enseña que a nadie se le permite aprovecharse de su propio dolo; y que, por tanto, nadie puede presentarse a la justicia para pedir protección si ella tiene como fundamento la mala fe o dolo en que ha incurrido.

Con razón se ha dicho que constituye inmoralidad (torpeza) pretender beneficiarse de la mala fe o dolo que alguien ha cometido; los culpables de dolo son indignos de ser escuchados por la justicia.

Los Tribunales deben negar toda súplica cuya fuente es el dolo o la mala fe cometidos por el demandante, de acuerdo con la máxima: “Nemo auditur suam turpitudinem allegans” (sic) pues ello, según advierten los autores, “es contrario a la moral y a la dignidad de la magistratura”.

Es contrario, no sólo a las buenas costumbres sino también al orden público, que el culpable de dolo pretenda sacar ventajas del mismo(20) (negrillas originales de la sentencia).

19.4. Inclusive, la jurisprudencia de la Sala(21) ha enfatizado que el hecho de la víctima en la privación de libertad, consistente en el dolo o la culpa grave del afectado, se deriva de las normas constitucionales que contemplan y desarrollan el principio de buena fe y de los deberes ciudadanos, además de los principios de “vivir honestamente” y no ocasionar perjuicios a los demás (neminem laedere), de lo cual se infiere, nuevamente, que el razonamiento que guía al juez de la responsabilidad patrimonial es distinto al de la responsabilidad penal, por ende no puede ni debe invadir la calificación hecha en esa sede, en materias ajenas a su especialidad y ya decididas por el servidor competente.

19.5. Así, la culpa o el hecho de la víctima en esta particular materia se produce porque del escenario fáctico evidenciado en el proceso en donde se produjo la privación se evidencia una conducta atribuible a la víctima, sin la cual no se habría producido la restricción de la libertad, y cuya calificación necesariamente “se rige por los criterios establecidos en el derecho civil, artículo 63 del Código Civil, que no se corresponden con los del derecho penal”(22). Se itera entonces que en este escenario judicial es inapropiado repetir la operación intelectiva hecha por el funcionario judicial penal, porque en este contexto la culpa grave y el dolo tienen características bien distintas a las de los grados de culpabilidad propios de la aludida rama del derecho sancionatorio, de acuerdo a los rasgos expresados reiteradamente por la jurisprudencia:

Sobre la noción de culpa se ha dicho que es la reprochable conducta de un agente que generó un daño antijurídico (injusto) no querido por él pero producido por la omisión voluntaria del deber objetivo de cuidado que le era exigible de acuerdo a sus condiciones personales y las circunstancias en que actuó(23); o sea, la conducta es culposa cuando el resultado dañino es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo. También por culpa se ha entendido el error de conducta en que no habría incurrido una persona en las mismas circunstancias en que obró aquella cuyo comportamiento es analizado y en consideración al deber de diligencia y cuidado que le era exigible.

Tradicionalmente se ha calificado como culpa la actuación no intencional de un sujeto en forma negligente, imprudente o imperita, a la de quien de manera descuidada y sin la cautela requerida deja de cumplir u omite el deber funcional o conducta que le es exigible; y por su gravedad o intensidad, siguiendo la tradición romanista, se ha distinguido entre la culpa grave o lata, la culpa leve y la culpa levísima, clasificación tripartita con consecuencias en el ámbito de la responsabilidad contractual o extracontractual, conforme a lo que expresamente a este respecto señale el ordenamiento jurídico.

(…) De la norma que antecede —artículo 63 del Código Civil— se entiende que la culpa leve consiste en la omisión de la diligencia del hombre normal (diligens paterfamilias) o sea la omisión de la diligencia ordinaria en los asuntos propios; la levísima u omisión de diligencia que el hombre juicioso, experto y previsivo emplea en sus asuntos relevantes y de importancia; y la culpa lata u omisión de la diligencia mínima exigible aún al hombre descuidado y que consiste en no poner el cuidado en los negocios ajenos que este tipo de personas ponen en los suyos, y que en el régimen civil se asimila al dolo.

(…) Ahora bien, en cuanto a la segunda modalidad subjetiva con la que se califica la conducta del agente, esto es, el dolo, debe entenderse por tal, aquella conducta realizada por el autor con la intención de generar un daño a una persona o a su patrimonio, o en otra concepción, un comportamiento antijurídico, habiéndoselo representado y adecuado a sus posibilidades, con el fin unívoco de obtener un resultado dañino deseado(24).

19.6. Lo anterior incide igualmente en el estándar de prueba para que el juez de la responsabilidad patrimonial halle configurada la culpa grave o el dolo de la víctima. En efecto, el criterio que indica el grado de probabilidad necesario para que, a partir de los medios obrantes en el proceso, se entienda que “se ha conseguido la prueba de un hecho” o se halla “justificado aceptar como verdadera la hipótesis que lo describe”(25), es diferente en el derecho penal que en el derecho de daños, y aceptar que el estándar de uno y otro son iguales expone la argumentación probatoria del juez a errores trasladando “el reparto de los riesgos (probatorios) del derecho criminal fuera de su marco de justificación”(26). De acuerdo con la doctrina, la justificación de esta distinción está marcada por los intereses, valores y derechos en juego:

Habrá que decidir ahora si la hipótesis h puede o no declararse probada con el grado de confirmación de que disponga. Esto depende del estándar de prueba que se utilice. Así, por ejemplo, es muy usual sostener —especialmente en la cultura jurídica anglosajona— que en el ámbito civil opera el estándar de la prueba prevaleciente, de modo que una hipótesis está probada si su grado de confirmación es superior al de la hipótesis contraria. En cambio, en el ámbito penal, operaría el estándar que exige que la hipótesis esté confirmada más allá de toda duda razonable. Es claro que aquí, de nuevo, la elección de uno u otro estándar es propiamente jurídica y se realiza en atención a los valores en juego en cada tipo de proceso. Así, se puede justificar la mayor exigencia probatoria en los casos penales, por ejemplo, en una especial protección del derecho a la libertad, vehiculada a través del derecho a la presunción de inocencia(27).

20. Dicho esto, la Sala estimará el comportamiento de Raymundo Rafael Barrios Barceló teniendo en cuenta que, en su calidad de alcalde municipal, estaba sometido a una relación legal y reglamentaria, cuyo catálogo de funciones administrativas estaban establecidas por la Constitución y la ley, siendo responsable de la omisión y/o extralimitación en el desempeño de las mismas(28). Más aún, cuando se trata de una actividad fuertemente reglada como la contractual de donde resulta evidente su completa sujeción a la normatividad por su estrecha vinculación con la satisfacción de los intereses generales:

Dentro de la autonomía de la voluntad que tiene la administración para contratar, es necesario precisar que como función administrativa que ejerce, constituye una función reglada, lo que significa que debe someterse estrictamente a las estipulaciones legales sobre el particular, para la búsqueda del logro de las finalidades estatales mencionadas. Por consiguiente, el grado de autonomía que tiene la autoridad administrativa se ve ostensiblemente limitado frente a las reglas del derecho público, en materia de contratación.

Así, por ejemplo, la decisión de contratar o de no hacerlo no es una opción absolutamente libre sino que depende de las necesidades del servicio; de igual modo, la decisión de con quién se contrata debe corresponder a un proceso de selección objetiva del contratista, en todos los eventos previstos en la ley; y tampoco pueden comprender el ejercicio de funciones públicas de carácter permanente, de manera que, la relación jurídica con quien se contrata es totalmente distinta a la que surge de la prestación de servicios derivada de la relación laboral y de los elementos propios del contrato de trabajo.

Finalmente, las estipulaciones sobre el precio, el plazo y las condiciones generales del contrato no pueden pactarse en forma caprichosa ya que deben ajustarse a la naturaleza y finalidad del contrato y a las que resulten más convenientes para la entidad estatal(29).

21. En el caso concreto está demostrado que de las múltiples conductas por las que fue inicialmente investigado el entonces alcalde de Soledad, sobresalió durante todo el procesamiento penal el señalamiento que le endilgaba la celebración de un contrato (el de interventoría, con el contratista Freddy Torregrosa Palacio), a través del mecanismo de selección de contratación directa, alegando una urgencia manifiesta que, para la celebración del contrato, no se había declarado mediante acto administrativo motivado. El juez penal ubicó el cumplimiento de este requisito legal en el acta del consejo de gobierno (párr. 13.2.), y con ello justificó la absolución de los cargos al considerarla una conducta atípica.

22. La Sala tiene por ciertas, además del contenido y fecha (2 de abril de 1995) del acta del consejo de gobierno mencionada: (i) el llamamiento que el 13 de marzo de 1995 el alcalde Barrios Barceló hizo al concejo municipal de Soledad (párr. 13.3.) para que esta corporación discutiera y aprobara la declaratoria de emergencia educativa y (ii) el acuerdo municipal del 16 de marzo de 1995 con el que se declaró ese estado de anormalidad y se autorizó al alcalde para celebrar directamente contratos tendientes a superar esa situación, el cual fue publicado hasta el 24 de marzo de ese año (párr. 13.4.).

23. También da por sentado, pese a no tener prueba documental directa de tales hechos: (i) que se celebró por contratación directa un contrato de interventoría para ejecutarse sobre los diversos contratos de obra celebrados directamente (entre ellos el SOP-027-95, ver: párr. 13.5.) con el señor Freddy Torregrosa Palacio el 17 de marzo de 1995 (párr. 13.6.2., 13.14 y 13.16) y; (ii) que el alcalde Barrios Barceló declaró la urgencia manifiesta el 6 de abril de 1995 (párr. 13.6.). Estos hechos están probados dado que hubo aceptación permanente de su acaecimiento a lo largo del proceso penal, y cada una de las piezas del expediente analizado (declaraciones, providencias, inspección judicial e indagatorias) reafirman sin hesitación que estas dos circunstancias ocurrieron en la forma descrita.

24. Dado que la problemática suscitada frente a la conducta del actor no es de comprobación fáctica sino de calificación jurídica, la Sala deberá establecer en el marco de su análisis si las circunstancias anotadas dan lugar a la exoneración de la demandada o si, por el contrario, no impiden la declaratoria de responsabilidad extracontractual. Por esto, es necesario aludir al marco legal de la urgencia manifiesta, tal como se regulaba para el momento en que ocurrieron los hechos, esto es, de acuerdo con la redacción original de la Ley 80 de 1993, concretamente en sus artículos 24, 42 y 43 pertinentes para el caso:

“ART. 24.—Del principio de transparencia. En virtud de este principio:

1. La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos, salvo en los siguientes casos en los que se podrá contratar directamente:

(…) f) Urgencia manifiesta.

“ART. 42.—De la urgencia manifiesta. Existe urgencia manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro, cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concursos públicos.

La urgencia manifiesta se declara mediante acto administrativo motivado.

PAR.—Con el fin de atender las necesidades y los gastos propios de la urgencia manifiesta, se podrán hacer los traslados presupuestales internos que se requieran dentro del presupuesto del organismo o entidad estatal correspondiente.

“ART. 43.—Del control de la contratación de urgencia. Inmediatamente después de celebrados los contratos originados en la urgencia manifiesta, éstos y el acto administrativo que la declaró, junto con el expediente contentivo de los antecedentes administrativos, de la actuación y de las pruebas de los hechos, se enviará al funcionario u organismo que ejerza el control fiscal en la respectiva entidad, el cual deberá pronunciarse dentro de los dos (2) meses siguientes sobre los hechos y circunstancias que determinaron tal declaración.

Si fuere procedente, dicho funcionario u organismo solicitará al jefe inmediato del servidor público que celebró los referidos contratos o a la autoridad competente, según el caso, la iniciación de la correspondiente investigación disciplinaria y dispondrá el envío del asunto a los funcionarios competentes para el conocimiento de las otras acciones. El uso indebido de la contratación de urgencia será causal de mala conducta.

Lo previsto en este artículo se entenderá sin perjuicio de otros mecanismos de control que señale el reglamento para garantizar la adecuada y correcta utilización de la contratación de urgencia.

24.1. De entrada, se advierte que la urgencia manifiesta es, y sigue siendo(30), uno de los eventos dispuestos taxativamente por el ordenamiento jurídico para elegir al contratista a través del mecanismo de contratación directa, de carácter claramente excepcional y, aunque más expedito, también está sujeto a los principios de la función administrativa y de la contratación estatal, de suerte que los servidores públicos encargados de la celebración de esta clase de negocios jurídicos no los pueden pasar por alto. Según la jurisprudencia, la contratación directa:

Constituye una forma de escogencia del contratista, excepcional a la regla general de la licitación, mediante un procedimiento administrativo distinto al previsto para la referida regla general, de ordinario y en contraste con aquella, más ágil y expedito, atendiendo las circunstancias de cada caso particular según lo indicado por la ley, pero sin que ello signifique, en modo alguno, que la aplicación de este procedimiento faculte a la administración para apartarse de los principios que orientan su actividad, en general y el régimen de contratación estatal, en particular.

(…) Con ello se quiere puntualizar que el hecho de que la norma legal no hubiere consagrado un procedimiento claro y preciso para la contratación directa, por parte de las entidades estatales, no constituye razón justificativa alguna para que las mismas procedan a seleccionar discrecionalmente a los contratistas, toda vez que la Constitución Política y las leyes vigentes (L. 80/93) les imponen el deber de aplicar los principios que orientan la actividad contractual y la actividad administrativa en general.

Queda entonces claramente establecido que tanto la licitación y concurso públicos, como la contratación directa, constituyen procedimientos administrativos o formas de selección del contratista particular, previstos por la ley de contratación, los cuales, en todos los casos, deben estar regidos por los principios que orientan la actividad contractual y que son de obligatorio cumplimiento tanto para las entidades públicas como para los oferentes o contratistas según el caso(31).

24.2. Pueda que no exista un mejor ejemplo para justificar la decisión de acudir a vías inusuales de gestión pública contractual, en donde es necesario buscar mecanismos menos complejos y más rápidos que permitan actuar diligentemente en procura de la protección de la población, de sus derechos y bienes constitucionalmente amparados que la urgencia manifiesta. Es en este escenario en donde los medios normales de elección del contratista se convierten en obstáculos para cumplir eficazmente con los fines del Estado, en el que las autoridades públicas no pueden detenerse a satisfacer requisitos demorados y engorrosos, con todo lo exigibles y comprensibles que son en situaciones de normalidad, para cumplir inmediatamente con lo que de estas se requiere en el preciso momento.

24.3. De manera que la urgencia manifiesta, desarrollada en el estatuto contractual, parte de situaciones de hecho que hayan damnificado o estén amenazando derechos, bienes y garantías de remarcada importancia como la vida, integridad y bienestar de las personas, o cuando existen circunstancias que exigen una atención apremiante, y por ello reclaman la labor pronta de la administración. En esa dirección, la jurisprudencia ha sido clara:

Se observa entonces cómo la normatividad que regula el tema de la urgencia en la contratación estatal, se refiere a aquellos eventos en los cuales pueden suscitarse remediar o evitar males presentes o futuros pero inminentes, provocados bien sea en virtud de los estados de excepción, o por la paralización de los servicios públicos, o provenientes de situaciones de calamidad o hechos constitutivos de fuerza mayor o desastres, o cualquier otra circunstancia similar que tampoco dé espera en su solución(32) de tal manera que resulte inconveniente el trámite del proceso licitatorio de selección de contratistas reglado en el estatuto contractual, por cuanto implica el agotamiento de una serie de etapas que se toman su tiempo y hacen más o menos largo el lapso para adjudicar el respectivo contrato circunstancia que, frente a una situación de urgencia obviamente resulta entorpecedora, porque la solución en estas condiciones, puede llegar tardíamente, cuando ya se haya producido o agravado el daño.

En estas estipulaciones, se hace evidente el principio de la prevalencia del interés general, en este caso, por encima de las formalidades de las actuaciones administrativas, puesto que si aquel se halla afectado o en peligro de serlo, el régimen jurídico debe ceder y permitir que las soluciones se den en la mayor brevedad posible, así ello implique la celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales de selección del contratista y aún, la ejecución de los mismos, sin que medie la formalidad del contrato escrito, si la gravedad de las circunstancias así lo exige(33).

24.4. El sometimiento de la administración contratante al derecho no pierde vigencia bajo estos supuestos de hecho. Por el contrario, para ejercer la contratación directa con fundamento en la urgencia manifiesta se exige estar en las circunstancias de hecho que facultan su procedencia, además un mínimo requisito formal, a saber: la expedición de un acto administrativo declarativo, motivado y “sin que medie autorización previa”(34).

24.4.1. Al referirse a un acto administrativo, el de urgencia manifiesta participa de la noción general de dicha categoría jurídica, es decir que es una “manifestación unilateral de voluntad proferida por una autoridad en ejercicio de función administrativa, tendiente a crear una situación jurídica determinada, razón por la cual, está investida de la obligatoriedad propia de esta clase de decisiones de la administración, que gozan de la presunción de legalidad y el carácter ejecutorio que la ley les otorga”(35).

24.4.2. Se trata, como lo indica la norma, de un acto declarativo que lleva consigo una declaración de juicio. Es decir, efectúa el reconocimiento de una situación encasillada en el artículo 42 de la Ley 80 de 1993, concretando los efectos consagrados en la norma para ese supuesto de hecho(36), uno de los cuales es que la administración podrá contratar directamente al contratista sin agotar el procedimiento administrativo general de selección del contratista.

24.4.3. Contiene una declaración de juicio porque con el acto de urgencia se realiza “la exteriorización de una inferencia o conclusión a la que se llega después de un proceso de análisis y valoración de hechos o situaciones a partir de supuestos o hipótesis normativas. Con ella se expresa la conclusión y convencimiento lógicos que produce un razonamiento realizado con base en el ordenamiento jurídico, sobre situaciones de hecho y/o de derecho determinadas con el fin de obtener una definición o solución de las mismas”(37).

24.4.4. En este punto, no sobra agregar que en el derecho administrativo el vocablo “urgencia” es considerado un concepto jurídico indeterminado(38), lo que permite identificar un grado considerable de discrecionalidad administrativa, pero al tiempo —sobretodo, en materia contractual pública— un margen reglado que limita la facultad declarativa a la constatación real de que se cumplen o no los presupuestos fácticos contemplados en la norma. Aquí resultan pertinentes las reflexiones del profesor García de Enterría:

Lo peculiar de estos conceptos jurídicos indeterminados es que su calificación en una circunstancia concreta no puede ser más que una: o se da o no se da el concepto; o hay buena fe o no hay buena fe en el negocio, o el sujeto se ha comportado como un buen padre de familia o no, podemos decir en términos del derecho privado; o en nuestro campo: o hay utilidad pública o no la hay; o se da, en efecto, una perturbación del orden público, o no se da ; o el precio que se señala es justo o no lo es, etc. Tertium non datur. (…) Por ello el proceso de constatación de si un concepto jurídico indeterminado se cumple o no se cumple, no puede ser nunca un proceso volitivo de discrecionalidad o de libertad, sino un proceso de juicio o estimación, que ha de atenerse, necesariamente, por una parte a las circunstancias reales que han de calificarse, por otra, al sentido jurídico preciso que la ley ha asignado, con la intención de que la solución posible sea sólo una, al concepto jurídico indeterminado que su precepto emplea. Justamente por esto, el proceso de aplicación de conceptos jurídicos indeterminados es un proceso reglado, podemos decir, utilizando el par de conceptos reglado-discrecional, porque no admite más que una solución justa, es un proceso de aplicación e interpretación de la ley, de subsunción en sus categorías de un supuesto dado, no es un proceso de libertad de elección entre alternativas igualmente justas, o de decisión entre indiferentes jurídicos en virtud de criterios extrajurídicos, como es, en definitiva, lo propio de las facultades discrecionales(39).

24.4.5. Que el acto administrativo deba ser motivado guarda completa lógica, no sólo con la obligatoriedad de que la mayoría de las decisiones administrativas expongan las razones en que se sustentan, sino con la naturaleza misma de la figura en comento puesto que “depende completamente de los motivos de mérito o conveniencia que valore el respectivo funcionario”, en donde se deben expresar “razones ciertas y convincentes que permitan verificar la verdadera necesidad de la administración de recurrir a este mecanismo de contratación”(40).

24.4.6. En ese mismo sentido, también resulta coherente que en la urgencia manifiesta no se requiera una autorización previa porque, si se trata de conjurar una situación excepcional y palmaria, “urgente” en todo el sentido de la palabra, mal podría considerarse que la entidad contratante deba comparecer ante otra autoridad para atender lo que con tanta celeridad se le pide en aras de superar la situación de anormalidad.

24.4.7. Por último, debe precisarse que: (i) el acto administrativo de declaración de urgencia es una clase de “acto-condición”, en tanto el ordenamiento jurídico establece esta manifestación de la voluntad administrativa como requisito para regular el ejercicio de poderes legales; este acto condiciona a la entidad para acudir a la contratación directa, hacer los traslados presupuestales pertinentes, etc., motivado en la urgencia. Expone la doctrina francesa:

El acto-condición de aplicación a un individuo de un status legal o reglamentario, de una situación jurídica general e impersonal, el acto-condición de ejercicio de un poder jurídico legal es una manifestación de voluntad que tiene por objeto jurídico colocar a un individuo en una situación jurídica impersonal, o de hacer regular el ejercicio de un poder legal.

(…) Los actos-condiciones cuando son la condición establecida por la ley para el ejercicio de una competencia legal, tienen un doble carácter. Unas veces la manifestación de voluntad es la condición para que una competencia legal pueda ejercitarse. Otras es la condición para que dicha competencia deba ejercitarse. Este segundo caso es muy frecuente. Tal acontece, verbigracia, en la operación de la expropiación forzosa por causa de utilidad pública cuando habiendo dictado el prefecto la resolución de cesibilidad surge para los agentes públicos competentes el deber de realizar los otros actos del procedimiento. Por el contrario, el acto declaratorio de utilidad pública es evidentemente la condición para el ejercicio regular de la competencia del prefecto (declaración de cesibilidad); pero el prefecto no tiene obligación de hacer este acto(41).

24.4.8. Y (ii) que la autoridad competente para proferir la declaratoria de urgencia manifiesta debe ser la misma que comprometerá contractualmente a la administración con el propósito de superar el estado anómalo de cosas. En ese sentido, se precisa que si bien cualquier entidad pública con competencia para celebrar un contrato estatal (las descritas en L. 80/93, art. 2º, num. 1º)(42) tiene la potestad de acudir a la urgencia manifiesta cuando la situación así lo demande, el acto administrativo en comento sólo tendrá aplicación dentro del marco de las competencias contractuales de la entidad, y requerirá ser proferido por el servidor que esté legalmente habilitado para adelantar y dirigir la selección del contratista y celebrar válidamente el contrato estatal, o el funcionario de nivel ejecutivo o directivo(43) que por acto de delegación cuente con esas facultades expresas. En ese entendido, dispone el artículo 11 de la Ley 80 de 1993:

“ART. 11.—De la competencia para dirigir licitaciones o concursos y para celebrar contratos estatales. En las entidades estatales a que se refiere el artículo 2º.

1. La competencia para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones o concursos y para escoger contratistas será del jefe o representante de la entidad, según el caso.

(…) 3. Tiene competencia para celebrar contratos a nombre de la Entidad respectiva

(…) b) A nivel territorial, los gobernadores de los departamentos, los alcaldesmunicipales y de los distritos capitales y especiales, los contralores departamentales, distritales y municipales, y los representantes legales de las regiones, las provincias, las áreas metropolitanas, los territorios indígenas y las asociaciones de municipios, en los términos y condiciones de las normas legales que regulen la organización y el funcionamiento de dichas entidades (se resalta).

25. Tras lo expuesto, en el caso concreto, la Sala encuentra configurado el hecho de la víctima, consistente en que Raymundo Rafael Barrios Barceló, como alcalde de Soledad, celebró el 17 de marzo de 1995 un contrato estatal de interventoría, a través de contratación directa, alegando la urgencia manifiesta que para ese momento él —o su delegado— no había declarado, y que era la condición sin la cual no podía seleccionar al interventor por el medio de escogencia ejercido.

25.1. Así, no puede aceptarse la interpretación según la cual la urgencia manifiesta podía declararse mediante el acta del consejo de gobierno municipal de Soledad del 2 de marzo de 1995, por la sencilla razón de que este órgano no posee competencias en materia contractual, y concretamente no podía declarar una situación de hecho que tuviera incidencia en el mecanismo de selección de los contratistas de la administración. Esta declaración con efectos en la gestión contractual le correspondía, en principio, al mismo alcalde municipal. Este consejo, para la época de los hechos, era considerado una autoridad de planeación en la entidad territorial(44), pero sin influencia específica en la actividad contractual del municipio.

25.2. Por si lo anterior no fuera suficiente para descartar que esta expresión administrativa fuera el acto de declaración de urgencia manifiesta, visto su contenido, de lo único que da cuenta es de la reunión celebrada por ese consejo, de la proposición del alcalde y la exposición de las circunstancias que —en su sentir— daban lugar a la urgencia manifiesta, y del acuerdo de los funcionarios en declararla y celebrar contratos directamente. Puede decirse, pese a que era innecesario, que Barrios Barceló decidió contar con la opinión de los secretarios municipales sobre la procedencia de la urgencia manifiesta en el escenario en que se encontraba. Sin embargo, esto no satisfacía la condición prevista legalmente para justificar la contratación directa del interventor.

25.3. Tampoco cumplían con lo legalmente previsto para contratar directamente por urgencia manifiesta: (i) el decreto que convocaba a sesiones extras del concejo municipal; (ii) la exposición de motivos del proyecto de acuerdo (párr. 13.3.); (iii) el acuerdo municipal de declaratoria de emergencia educativa, puesto que ninguna de estas manifestaciones de voluntad cumplía con los requisitos legales para que procediera efectuar la contratación directa.

25.4. Dos consideraciones adicionales sobre el acuerdo municipal: (i) como se precisó antes (párr. 24.4.6.), ante la urgencia manifiesta es un contrasentido pedir autorizaciones que traben la celebración de negocios jurídicos, bastando el escenario fáctico, como elemento sustancial; y el acto administrativo declarativo, como elemento formal, para que esto produzca efectos jurídicos concretos que permitan la escogencia directa del contratista; (ii) en gracia de discusión, el acto de autorización del concejo del 16 de marzo —un día antes de suscribirse el contrato— no tenía efectos jurídicos porque fue sancionado y publicado con posterioridad a la firma de la interventoría.

25.5. En suma, antes de la resolución del alcalde Barrios Barceló del 6 de abril de 1995, no había declaración de urgencia manifiesta, es decir, no se había satisfecho la condición para ejercer la potestad de seleccionar al contratista de la administración por contratación directa. Conducta atribuible al aquí demandante, y determinante para ser procesado penalmente y privado de su libertad. El actor incurrió en el hecho de la víctima.

26. A fuerza de ser reiterativa, la Sala insiste en que esta calificación jurídica de la conducta del señor Barios Barceló no equivale ni puede equivaler a sostener que el actor cometió uno de los delitos por los que fue procesado. No. Con esto se señaliza que la irregularidad en la contratación directa del interventor, sin contar con los requisitos legales para el efecto, es una conducta en donde se infringió los deberes que le eran exigibles como alcalde, omitiendo su deber funcional, conducta clave para la privación a la que fue sujeto, y todo ello hace que el deber jurídico de reparar de la entidad demandada no pueda declararse. Por esto, se confirma la sentencia.

VIII. Costas

27. No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo del Atlántico del 7 de julio de 2011, que denegó las pretensiones de la demanda.

2. Sin condena en costas.

3. En firme este proveído, devuélvase al Tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(2) Para tal efecto puede consultarse el auto proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 9 de septiembre de 2008, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00, Actor: Luz Elena Muñoz y otros.

(3) Reitera lo señalado en la sentencia de la Sección Tercera, Subsección B, Consejo de Estado del 5 de diciembre de 2016. rad. 76001-23-31-000-2005-04785-01(43641), C.P. Danilo Rojas Betancourth, párr. 8.1.

(4) Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 26 de noviembre de 2015, exp. 36170, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

(5) Único medio de convicción especialmente consagrado por el ordenamiento jurídico para que las versiones de las partes puedan ser tenidas en cuenta como pruebas.

(6) El texto de los demás contratos celebrados dentro de la urgencia manifiesta educativa (descritos por la Contraloría Municipal de Soledad, ver: párr. 13.6.1.) no fueron aportados al expediente.

(7) El texto de la resolución no fue aportado al expediente.

(8) El texto de este contrato no se encuentra anexado al expediente.

(9) Fuera del título, el contenido de este documento es ilegible.

(10) Según comunicación del Banco de Occidente, fl. 110, cdno. 5.

(11) Resolución 372 del 25 de septiembre de 1996 (fls. 132-133, cdno. 5).

(12) Providencia de la Fiscalía Cuarta delegada de la Subunidad de delitos contra la administración pública de Barranquilla, del 14 de mayo de 1997, fls. 46-49, cdno. 1.

(13) Constancia de la secretaría del juzgado penal del circuito de Soledad del 12 de marzo de 2010 (fl. 443, cdno. 9).

(14) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 14 de diciembre de 1993, rad. 8019, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

(15) [8] “Corte Constitucional, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, sentencia de 8 de noviembre de 2000, Actor: Alejandro Decastro González, exp. D-2973”.

(16) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 1º de marzo de 2006, rad. 76001-23-25-000-1996-02116-01(15537), C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(17) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, sentencia del 29 de agosto de 2016, rad. 76001-23-31-000-2008-00934-01(42390), C.P. Danilo Rojas Betancourth.

(18) Corte Constitucional, Sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

(19) Código Civil. ART. 63.—La ley distingue tres especies de culpa o descuido. // Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. // Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. // El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. // Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. // El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.

(20) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 23 de junio de 1958. En: Gaceta Judicial 2198, M.P. Arturo Valencia Zea.

(21) Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 12 de octubre de 2017, rad. 85001-23-31-000-2008-00071-01 (42293), C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

(22) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 30 de abril de 2014, rad. 25000-23-26-000-2001-01145-01(27414), C.P. Danilo Rojas Betancourth.

(23) [3] “La cual coincide en términos generales con el significado que a la palabra suele dársele; así el Diccionario de la Lengua Española (Real Academia Española, Vigésima Segunda Edición, Espasa, tomo 4, 2001, p. 482), trae la siguiente definición: Culpa: “F. Imputación a alguien de una determinada acción como consecuencia de su conducta”. 3. Der: Omisión de la diligencia exigible a alguien, que implica que el hecho injusto o dañoso resultante motive su responsabilidad civil o penal”.

(24) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 18 de febrero de 2010, rad. 52001-23-31-000-1997-08394-01(17933), C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(25) GASCÓN ABELLÁN, Marina. “Cuestiones Probatorias”. Universidad Externado de Colombia. Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho Nº 61. Bogotá D.C. 2012, p. 77.

(26) LARROCAU TORRES, Jorge. “Hacia un estándar de prueba civil”. En: Revista Chilena de Derecho, vol. 39 Nº 3, pp. 783-808 [2012], p. 787.

(27) FERRER BELTRÁN, Jordi. “La prueba es libertad, pero no tanto: Teoría de la prueba cuasibenthamiana”. (pp. 135-156) En: Cruz Tejada, Horacio (coord.) “Nuevas tendencias del derecho probatorio”. 1ª ed. Universidad de los Andes - Facultad de Derecho. Bogotá D.C. 2011, p. 142.

(28) Constitución Política de Colombia. ART. 6º—Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

(29) Corte Constitucional, Sentencia C-154 del 19 de marzo de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara.

(30) Ley 1150 de 2007, artículo 1º, numeral 4º, literal a).

(31) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 29 de agosto de 2007, rad. 850012331000030901, exp. 15324, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(32) [*] “Entre tales circunstancias, pueden catalogarse las obligaciones derivadas de las relaciones internacionales del país; al respecto, se observa que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, consideró que habla urgencia manifiesta en un evento en el cual se iba a celebrar la IV Cumbre Iberoamericana de Jefes de Estado y de Gobierno en junio de 1994, porque dada la premura de tiempo, no se alcanzaría a efectuar la adjudicación de los contratos necesarios para su organización, mediante el mecanismo de la licitación o concurso, siendo urgente su celebración directa. Consulta realizada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, Concepto del 4 de marzo de 1994, exp. 587, M.P. Humberto Mora Osejo”.

(33) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 27 de abril de 2006, exp. 14275 (05229), C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(34) Corte Constitucional, Sentencia C-772 del 10 de diciembre de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz.

(35) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 10 de marzo de 2011, rad. 52001-23-31-000-1996-07742-01(15666), C.P. Danilo Rojas Betancourth.

(36) Cfr. Berrocal Guerrero, Luis Enrique. “Manual del acto administrativo”. 7ª ed. Librería Ediciones del Profesional. Bogotá D.C. 2016, p. 169.

(37) Ibíd., p. 95.

(38) En palabras de la Sección Tercera: “los conceptos indeterminados aluden a una realidad cuyos límites no es posible precisar completamente a través de su solo enunciado (…) aunque sí puede afirmarse que intentan delimitar un supuesto o serie de supuestos concretos, que sólo en sede aplicativa serán puntualmente precisados”. (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 30 de noviembre de 2006, rad. 11001-03-26-000-2000-00020-01(18059), C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez).

(39) García de Enterría. Eduardo. “La Lucha contra las inmunidades del poder en el derecho administrativo (poderes discrecionales, poderes de gobierno, poderes normativos)”. En: Revista de Administración Pública. Nº 38. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid. 1962, pp. 172-173. En idéntico sentido, ver: Gordillo, Agustín. “Legalidad y urgencia en el derecho administrativo”. En: “Tratado de derecho administrativo y obras selectas”. Tomo 11: “Marchas y contramarchas en economía y derecho administrativo”. Cap. VI. 1ª edición, Buenos Aires, FDA, 2015. En página web (caché): http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:c4NfIJpBX3sJ:www.gordillo.com/pdf_desref/cap6.pdf+&cd=2&hl=es&ct=clnk&gl=co (Fecha de consulta: 23-feb-18).

(40) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 7 de febrero de 2011, rad. 11001-03-26-000-2007-00055-00(34425), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(41) Jèze. Gastón. “Los principios generales del derecho administrativo”. Libro Primero. Sección IV. Editorial Reus. Madrid. 1925, p. 55-57. Disponible en pág. web: https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv/detalle-libro/443-los-principios-generales-del-derecho-administrativo (Fecha de última consulta: 23-feb-18)

(42) “1. Se denominan entidades estatales: // a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles. // b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos” (se resalta)

(43) Ley 80 de 1993. ART. 12.—(redacción original) “De la delegación para contratar. Los jefes y los representantes legales de las entidades estatales podrán delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos y desconcentrar la realización de licitaciones o concursos en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes”.

(44) Ley 152 de 1994. ART. “33.—Autoridades e instancias de planeación en las entidades territoriales. Son autoridades de planeación en las entidades territoriales: (…) 2. El Consejo de Gobierno Municipal, Departamental o Distrital, o aquellas dependencias equivalentes dentro de la estructura administrativa de las entidades territoriales que llegaren a surgir en aplicación de las normas constitucionales que autoricen su creación.