Sentencia 2007-00902 de junio 30 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Rad.: 15001-23-31-000-2007-00902-01(2031-09)

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Actor: Ministerio de Educación Nacional

Demandado: Departamento de Boyacá

Bogotá, D.C., treinta de junio de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El problema jurídico por resolver se contrae a determinar si la asamblea departamental de Boyacá tenía competencia para expedir la Ordenanza 54 de 6 de diciembre de 1967.

Por su parte, el Ministerio de Educación Nacional afirma que la competencia para expedir el acto acusado estaba radicada en el legislador y no en la asamblea departamental de Boyacá, teniendo en cuenta que mediante las normas demandadas se crearon el sobresueldo del 20% y las primas de grado y de clima para los maestros.

Bajo estos supuestos, procede la Sala a desatar la controversia teniendo en cuenta el régimen de competencias fijado históricamente por el ordenamiento jurídico en materia salarial y prestacional.

(i) Del acto acusado.

El acto cuya nulidad se solicita es del siguiente tenor:

“ORDENANZA NÚMERO 54 DE 1967

(Diciembre 6)

Por la cual se reglamenta el ejercicio de la Docencia en la Educación Media de Boyacá, se crean unas primas y se dictan otras disposiciones.

La asamblea de Boyacá

Ordena:

ART. 1º—A partir del año lectivo de 1968, para poder ser profesor de educación media en cualquier establecimiento de carácter departamental, debe comprobar una de las siguientes calidades:

a) Poseer título de licenciado, expedido por universidades oficiales o privadas, aprobadas por el Ministerio de Educación Nacional;

b) Pertenecer al escalafón nacional de enseñanza secundaria;

c) Haber cursado y aprobado por lo menos dos años de estudios universitarios en cualquier facultad de educación aprobada;

d) Poseer título de normalista superior, pertenecer a la primera categoría del escalafón de enseñanza primaria, y comprobar por lo menos seis años de experiencia en la docencia;

e) Poseer título de normalista agrícola y pertenecer a la primera categoría del escalafón de enseñanza primaria;

f) Poseer título de bachiller técnico expedido por establecimiento aprobado por el Ministerio de Educación Nacional.

PAR. 1º—Quienes apenas comprueben las calidades exigidas en los incisos e) y f) de este artículo solamente podrán ejercer la docencia en sus correspondientes especialidades.

PAR. 2º—Podrán ser nombrados expertos industriales como profesores de taller en escuelas industriales en su respectiva especialidad.

ART. 2º—Para desempeñar el cargo de rector de un establecimiento de educación media oficial de Boyacá, se requiere comprobar uno de los siguientes requisitos:

a) Pertenecer a la primera categoría del escalafón de enseñanza secundaria, demostrar aptitudes para el cargo y tener una hoja de vida intachable.

b) Pertenecer a la segunda categoría del escalafón de enseñanza secundaria, demostrar aptitudes para el cargo y tener una hoja de vida intachable.

ART. 3º—Las calidades exigidas para rectores, profesores de escuelas normales, directores de anexas y directores de grupos de estas serán las mismas reglamentadas en el Decreto Nacional 1955, septiembre 2 de 1963. En materia de salarios, los directores de anexas, se regirán conforme la Nación.

ART. 4º—Para ocupar cargos en el profesorado de enseñanza media, los escalafonados tendrán prelación sobre los no escalafonados y los de una categoría superior, sobre los de categoría inferior.

ART. 5º—A partir de la sanción de la presente ordenanza, todo nombramiento que haga la secretaría de educación para el ejercicio de la educación media oficial y recaiga en personal que no llene los requisitos fijados por la presente ordenanza, será causal de nulidad.

ART. 6º—Las funciones para el personal docente, administrativo y auxiliar de los establecimientos de educación media, se regirán por las establecidas en el Decreto 522 de 1965, emanado del ejecutivo departamental de Boyacá, y las normas de carácter nacional sobre la materia.

ART. 7º—A partir del año lectivo de 1968 créase la prima de grado para los educadores al servicio de la enseñanza media oficial del departamento de Boyacá, así:

a) Licenciados a razón de ciento cincuenta pesos ($ 150,00) mensuales.

b) Normalistas superiores a razón de ciento cincuenta pesos ($ 150.000) mensuales.

PAR. 1º—Los títulos equivalentes hoy a los de licenciados, expedidos por los antiguos institutos pedagógicos (facultad de educación de Tunja, Escuela Normal Superior de Bogotá, Medellín y similares), quedan asimilados para los efectos de prima de grado a los licenciado.

PAR. 2º—El gobierno del departamento, presupuestará en cada una de las vigencias, las partidas necesarias para el pago de la prima de grado de los licenciados y de normalistas superiores al servicio de la educación secundaria oficial del departamento.

ART. 8º—Los educadores de enseñanza media que hayan cumplido veinte (20) años al servicio de la educación nacional del departamento y no tengan la edad requerida por la ley para ser jubilados, tendrán derecho a un aumento mensual del veinte por ciento (20%) sobre su sueldo básico.

ART. 9º—Los rectores, profesores y demás empleados del servicio de los planteles de enseñanza media, situados en climas reconocidamente insalubres, como Casanare, Puerto Boyacá, etc., tendrán derecho a una prima de clima equivalente al treinta por ciento (30%) mensual.

ART. 10.—El valor de las primas creadas en la presente ordenanza, serán pagados por los presupuestos de los colegios respectivos donde se presta el servicio.

PAR.—Los Habilitados-pagadores descontarán con destino a la Caja de Previsión Social del departamento de Boyacá los porcentajes fijados por la ordenanza, disposiciones legales en la misma proporción que los salarios.

ART. 11.—La presente ordenanza deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.

ART. 12.—Esta ordenanza rige a partir del 1º de enero de 1968”.

(ii) Del sobresueldo y las primas de grado y clima.

Esta corporación ha tenido oportunidad de pronunciarse en torno al concepto de salario arribando a las siguientes conclusiones(1):

“Como las prestaciones sociales y el salario se derivan igualmente de la relación de trabajo, se hace necesario distinguirlas. Constituye salario todo lo que se paga directamente por la retribución o contraprestación del trabajo realizado, en cambio las prestaciones sociales se pagan para que el trabajador pueda sortear algunos riesgos claramente identificables, como por ejemplo el de la vejez (pensión), la enfermedad (seguridad social de salud) y el de la capacidad para laborar (vacaciones).

Las prestaciones sociales no emergen por criterios particulares y concretos, sino por aspectos generales en relación con todos los trabajadores o un grupo considerable de ellos, en cambió el salario sí se constituye frente a casos particulares y concretos, atendiendo un factor objetivo, esto es, en razón a la naturaleza del cargo, y/o otro factor subjetivo, por la persona que desempeña el empleo. El primer factor depende de la responsabilidad y complejidad del cargo o empleo, y el segundo, entre otras circunstancias, según la capacidad, nivel académico o experiencia del empleado.

Por lo anterior, el salario corresponde a una suma de varios valores que corresponden a varios elementos salariales, de los cuales, de conformidad con cada régimen prestacional aplicable, algunos de ellos se tienen en cuenta para las prestaciones sociales, es decir, como factores salariales.

Bajo estos conceptos, la Sala puede concluir que el derecho laboral que trata la precitada Ordenanza Departamental 23, corresponde a un elemento salarial, porque fue creada solamente para aquellos docentes con 20 años de experiencia (factor subjetivo) que se encontraran por fuera de la edad, según la ley, de vejez; emolumento que se de pagar calculando el 20% del sueldo (elemento salarial objetivo), es decir, siempre y cuando se siga ejerciendo la actividad docente”.

En este orden de ideas, resulta válido afirmar que el porcentaje del 20% previsto por la Ordenanza 54 de 1967 tiene la naturaleza de factor salarial, toda vez que se creó para retribuir directamente los servicios del trabajador y no pretende cubrir una contingencia a la que pudiera verse sometido. Además, el aludido porcentaje sería liquidable sobre la asignación básica devengada por el servidor, esto es, la retribución correspondiente a cada empleo en atención a las funciones y responsabilidades asignadas y a los requisitos de conocimientos y experiencia requeridos para su ejercicio, según la denominación y grado establecidos en la nomenclatura y escala del respectivo nivel.

Entre tanto, la prima de grado se creó a favor de los educadores al servicio de la enseñanza media oficial del departamento de Boyacá, específicamente para los licenciados y normalistas superiores. Entonces, el concepto laboral en referencia se estableció en consideración al nivel de profesionalización de los docentes del ente territorial, atendiendo a un criterio subjetivo, con vocación de retribuir tanto el servicio prestado como las calidades del docente beneficiario de la misma y, por lo tanto, también puede concluirse que tiene un carácter salarial.

Finalmente, respecto de la prima de clima se observa que la misma se creó para los rectores, profesores y demás empleados del servicio de los planteles de enseñanza media, situados en climas reconocidamente insalubres del departamento de Boyacá, de lo cual se infiere que no tiene relación directa ni con el cargo ni con las funciones o calidades profesionales del beneficiario de la prestación sino que pretende compensar las especiales circunstancias en que se presta el servicio, es decir que está encaminada a cubrir las contingencias o eventuales riesgos en que pueda encontrarse el empleado por laborar en climas con condiciones desfavorables para la salud, es decir que, a diferencia del sobresueldo y de la prima de grado, la prima de clima corresponde a una prestación social y no a un factor de salario.

(iii) Competencia de las entidades territoriales para la fijación del régimen salarial y prestacional de sus empleados.

La asamblea departamental de Boyacá, mediante la Ordenanza 54 de 1967 creó el sobresueldo del 20% y las primas de grado y clima a favor de algunos empleados adscritos al ente territorial accionado. Se observa, entonces, que el acto acusado fue expedido bajo la vigencia de la Constitución Política de 1886, por lo cual, resulta imperioso estudiar, para esa época, cuál era la competencia del mencionado órgano colegiado en relación con el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos del departamento de Boyacá.

En consonancia con lo anterior, en este acápite de las consideraciones es oportuno analizar el régimen de competencias que históricamente se ha establecido en nuestro ordenamiento con el objetivo de determinar si la ordenanza acusada se expidió en acatamiento de tal marco competencial o si, por el contrario, quebrantó dicho ámbito. Para el efecto se estudiarán tres momentos relevantes a la materia que ocupa la atención de la Sala, a saber:

a) El régimen de competencias establecido en vigencia de la Constitución Política de 1886, antes de ser modificada por el Acto Legislativo 1 de 1968.

La Constitución de 1886, reformada por los actos legislativos 3 de 1910 y 1 de 1945, en su artículo 76 le confirió al Congreso la función de “Crear todos los empleos que demande el servicio público, y fijar sus dotaciones”, y, asimismo, autorizó a esa corporación legislativa para “conferir atribuciones especiales a las asambleas departamentales”, situación que fue reproducida en el artículo 187 ibídem, señalando que “Las asambleas departamentales, además de sus atribuciones propias, podrán ejercer otras funciones por autorización del Congreso”.

A su turno, el citado acto legislativo de 1910, facultó directamente a las asambleas para fijar “el número de empleados departamentales, sus atribuciones y sus sueldos”, facultad que fue ratificada por la Ley 4ª de 1913.

Por su parte, el referido acto legislativo de 1945, reiteró tanto la autorización para que el Congreso confiriera atribuciones especiales a las asambleas departamentales, como la facultad conferida por el Acto Legislativo de 1910, para que estas fijaran el número de empleados departamentales, sus atribuciones y sus sueldos.

En este orden, bajo la vigencia de la normatividad en cita, los entes territoriales tenían competencia para fijar los “sueldos” de sus empleados.

b) El régimen de competencias establecido en vigencia de la Constitución Política de 1886, después de ser modificada por el Acto Legislativo 1 de 1968.

Posteriormente, el Acto Legislativo 1 de 1968, modificatorio de la Constitución Política de 1886, introdujo el concepto de escalas de remuneración, que debían ser establecidas por el Presidente de la República para el nivel nacional, por las asambleas para la administración departamental y por los concejos en el orden municipal.

En este estado de cosas es oportuno citar el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación, mediante el cual se efectuaron las siguientes precisiones(2):

“De todo lo anterior, se tiene que antes de la expedición de la Constitución de 1991, conforme a la reseña histórica, el sistema salarial y prestacional de los empleados públicos presentaba las siguientes características:

a) De 1886 a 1968. Según el texto original del artículo 62 de la Constitución de 1886, la ley determinaba las condiciones de jubilación y el Congreso de la República creaba todos los empleos y fijaba sus respectivas dotaciones (art. 76.7). Con el Acto Legislativo 3 de 1910, se facultó a las asambleas para fijar el número de empleados departamentales, sus atribuciones y sueldos (art. 54.5). El artículo 22 de la Ley 6ª de 1945 facultó al gobierno para señalar por decreto las prestaciones a pagar a los empleados territoriales. No existía norma, como tampoco ahora, que facultara a las entidades territoriales para establecer prestaciones sociales.

b) A partir del Acto Legislativo 1 de 1968, el Congreso determinaba las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales (art. 11). Sin embargo, se contempló la posibilidad de revestir “pro tempore” al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para regular la materia (art. 76.12). En todo caso, es claro que para esa época el régimen prestacional de los empleados públicos de todos los niveles —nacional, seccional o local— tenía única y exclusivamente carácter legal, no siendo viable su reconocimiento mediante actos jurídicos de distinto contenido —acuerdos, ordenanzas, actas convenio o convenciones colectivas—(3).

c) El Acto Legislativo 1 de 1968, clarificó que las asambleas establecían las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo (art. 187 de la Constitución de 1886) y los gobernadores fijaban sus emolumentos (art. 194-9 ibíd.). Tales atribuciones fueron conferidas al Concejo Distrital y al Alcalde Mayor de Bogotá, por el artículo 2º del Decreto 3133 de 1968. El artículo 92.3 del Decreto 1333 de 1986, estableció como atribución de los concejos municipales, a iniciativa del alcalde respectivo, la de determinar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, funciones que, respecto a las entidades descentralizadas municipales, se otorgaron a las autoridades señaladas en los actos de creación o en sus estatutos orgánicos (art. 290 ibíd.)”.

Asimismo, en anterior oportunidad, esta Subsección, con ponencia del suscrito(4), había arribado a la conclusión de que desde la reforma constitucional de 1968, se empezaba a orientar una competencia no solo individual y excluyente, sino compartida y concurrente en materia salarial(5), pues tanto el Presidente de la República, como los gobernadores, podían fijar los emolumentos de los empleados de sus dependencias, siempre con sujeción a las leyes o normas expedidas por el Congreso y las asambleas.

c) El régimen de competencias vigente a partir de la promulgación de la Constitución Política de 1991.

La Constitución de 1991, retomó estos mismos lineamientos, atribuyendo a las asambleas departamentales y a los concejos municipales y distritales, la facultad de establecer las escalas de remuneración dentro de los lineamientos generales fijados en la ley, esto es: nivel, grado y remuneración básica(6).

En efecto, con la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, la competencia para fijar el régimen salarial de los empleados territoriales, en términos de la Corte Constitucional(7), quedó de forma concurrente, así: “Primero, el Congreso de la República, facultado única y exclusivamente para señalar los principios y parámetros generales que ha de tener en cuenta el Gobierno Nacional en la determinación de este régimen. Segundo, el Gobierno Nacional, a quien corresponde señalar sólo los límites máximos en los salarios de estos servidores, teniendo en cuenta los principios establecidos por el legislador. Tercero, las asambleas departamentales y concejos municipales, a quienes corresponde determinar las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, según la categoría del empleo de que se trate. Cuarto, los gobernadores y alcaldes, que deben fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, teniendo en cuenta las estipulaciones que para el efecto dicten las asambleas departamentales y concejos municipales, en las ordenanzas y acuerdos correspondientes. Emolumentos que, en ningún caso, pueden desconocer los límites máximos determinados por el Gobierno Nacional”.

Así las cosas, la Carta de 1991 reservó la facultad de fijar el régimen salarial de los empleados públicos en cabeza del Congreso y del Gobierno Nacional, sin perjuicio de la competencia asignada a las asambleas departamentales y a los concejos municipales para determinar las escalas salariales.

Esta corporación ha sostenido(8) que la facultad atribuida a las asambleas y concejos para fijar las escalas salariales es para determinar los grados o niveles para las distintas categorías de empleos y no para crear elementos salariales o factores salariales.

De lo anteriormente expuesto, se advierte que hubo un cambio de competencia para fijar el régimen salarial de los empleados territoriales a partir del año de 1968, situación que se consolidó definitivamente con la entrada en vigencia de la Constitución de 1991.

Bajo los anteriores parámetros de orden normativo y jurisprudencial puede concluirse válidamente que la Constitución Política de 1886, antes de ser modificada por el Acto Legislativo de 1968, facultaba a la asamblea departamental de Boyacá para crear elementos salariales, como es el caso del sobresueldo del 20% y de la prima de grado; sin embargo, el órgano colegiado carecía de competencia para crear la prima de clima por tratarse de una prestación social, atribución, que como ha quedado expuesto, ni antes ni después de la reforma constitucional de 1968 estuvo radicada en las entidades territoriales.

Sin embargo, es preciso advertir que los elementos salariales creados atendiendo al régimen de competencias establecido para la época de expedición de la ordenanza que se acusa, pudieron haber perdido su vigencia en consideración a los cambios que se introdujeron en esta materia, por lo cual en cada caso concreto deberá analizarse su aplicabilidad, pues tal determinación escapa a la competencia funcional de la Sala en tratándose de la acción de simple nulidad, teniendo en cuenta, además, que el libelo demandatorio detalló claramente los cargos que se le endilgaban a dicho acto, los cuales fueron objeto de pronunciamiento a través de las consideraciones anteriormente expuestas, quedando así agotado el ámbito de enjuiciamiento en esta instancia.

En conclusión, en lo que concierne a los aspectos formales de la Ordenanza 54 de 1967, específicamente la competencia, se encuentra que la misma se sujetó a las normas vigentes al momento de su expedición en lo concerniente a los factores salariales de sobresueldo y prima de grado y, por lo tanto, no adolece de nulidad, en este aspecto. Sin embargo, fue expedida sin facultades respecto de la prima de clima, situación que la torna ilegal ameritando su declaratoria de nulidad parcial, tal como lo ordenó el a quo.

Así las cosas, el proveído impugnado, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, será confirmado.

Decisión

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Confírmase la sentencia de 29 de julio de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por el Ministerio de Educación Nacional, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese, publíquese en los anales del Consejo de Estado y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(1) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia de 10 de julio de 2008, Radicación Nº 15001 23 31 000 2002 02573 01 (2481-07), Actor: Ricardo Nel Ayala Becerra.

(2) Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce, Concepto de 18 de julio de 2002, Radicación 1393, Actor: Ministro del Interior.

(3) Ver Consulta 1184 de 1999.

(4) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia de 4 de marzo de 2010, Expediente 170012331000200502605 03 (1475-2007), Actor: Ministerio de Educación Nacional.

(5) Teniendo en cuenta que el régimen prestacional correspondía al Congreso de la República.

(6) El artículo 313 de la Constitución Política de 1991 establece las competencias de los concejos municipales, indicando lo siguiente en materia salarial:

“ART. 313.—Corresponde a los concejos:

(…)

6. Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta.

(…)”.

(7) Sentencia C-510 de 1999. Magistrado Ponente: Dr. Alfredo Beltrán Sierra.

(8) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Sentencia de 10 de julio de 2008, Radicación 15001 23 31 000 2002 02573 01 (2481-07), Actor: Ricardo Nel Ayala Becerra. Ver también el Concepto 1518, con ponencia de la Dra. Susana Montes de Echeverri.