Sentencia 2007-00911 de febrero 25 de 2010 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Ref.: Expediente 25000-23-25-000-2007-00911-02

Nº interno: 0745-2009

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Autoridades distritales

Actor: Universidad Distrital Francisco José de Caldas

Bogotá, D.C., veinticinco de febrero de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Atendiendo los argumentos expuestos en el recurso de apelación, marco de juzgamiento que delimita la segunda instancia, el problema jurídico consiste en determinar si la señora Carmen Myriam Silva Jiménez debe reintegrar a la Universidad Distrital Francisco José de Caldas las sumas de dinero pagadas en exceso por concepto de mesada pensional de invalidez por incluirse en su liquidación factores extralegales.

Actos acusados

1. Resolución 0035 de 3 de febrero de 1995 (fl. 10), expedida por el rector de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, que reconoció a favor de la demandada una pensión de invalidez por presentar incapacidad del 80% con progresión de la enfermedad, en cuantía equivalente al 75% del último salario promedio mensual devengado, de conformidad con lo dispuesto en los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

2. Resolución 532 de 11 de marzo de 1995 (fl. 12), expedida por el rector de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, que ordenó el pago de la mesada pensional a favor de la señora Carmen Myriam Silva Jiménez por la suma de $ 405.572, a partir del 3 de febrero de 1995.

La liquidación de la prestación se hizo en documento separado, visible a folio 13, teniendo en cuenta el sueldo promedio mensual (conformado por el básico, primas de antigüedad, alimentos, y transporte), las primas semestral, vacaciones y navidad, proporción quinquenio y vacaciones.

De lo probado en el proceso

Según certificado de tiempo de servicio expedido por la división de personal de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, la demandada ingresó a la entidad el 10 de diciembre de 1985 y se retiró el 3 de febrero de 1995 (fl. 79).

Según lo consignado en el hecho 6 de la demanda, la pensión de invalidez de la demandada fue liquidada con base en lo dispuesto en el artículo 12 de la convención colectiva para los trabajadores oficiales de 1992-1993, extendida a los empleados públicos, incluyendo factores extralegales (fl. 36).

Análisis de la Sala

Naturaleza jurídica de la Universidad Francisco José de Caldas y autonomía Universitaria

La Universidad Distrital Francisco José de Caldas es una institución estatal de educación superior del orden Distrital, creada por Acuerdo 10 de 5 de febrero de 1948, expedido por el Concejo de Bogotá (fl. 9).

El artículo 69 de la Constitución Política garantiza la autonomía universitaria que se traduce en comportamientos administrativos de gestión tales como darse sus propios reglamentos, estatutos y directivas, su tenor literal es el siguiente:

“Se garantiza la autonomía universitaria. Las universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley. La ley establecerá un régimen especial para las universidades del Estado. El Estado fortalecerá la investigación científica en las universidades oficiales y privadas y ofrecerá las condiciones especiales para su desarrollo. El Estado facilitara mecanismos financieros que hagan posible el acceso de todas las personas aptas a la educación superior”.

Esta autonomía significa que la institución puede organizarse internamente dentro de los parámetros que el Estado le permite al reconocerle la calidad de universidad.

La llamada autonomía universitaria debe entenderse como la capacidad de disponer conforme a la misma Constitución y a la ley, de un margen de manejo y organización que le permita al ente universitario dirigir sus destinos con arreglo a sus propios objetivos, pero siempre bajo la dirección del Estado.

Por mandato expreso del artículo 62 de la Constitución de 1886, con sus reformas, en especial la de 1957, la ley debía determinar las condiciones de jubilación y, en general, todos los funcionarios que tengan facultad de nombrar y remover empleados administrativos, no podrán determinar otras condiciones sino dentro de las normas que expida el Congreso para regular las condiciones de acceso al servicio público y de jubilación, retiro o despido.

El artículo 150, numeral 19, ordinal e) de la Constitución Política de 1991, dispone:

“Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

...19. Dictar las normas general, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos:

(...).

e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública.

(...)”.

La autonomía universitaria no incluye la facultad de reglamentar el régimen pensional de sus empleados dado que tal función es exclusiva del Congreso de la República por expresa disposición de la Constitución Política, lo que significa que es ilegal cualquier disposición perteneciente a normas de carácter local, como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos bien sean nacionales o del orden departamental, que regulen la materia.

Régimen pensional establecido en la Convención Colectiva celebrada entre la Universidad Distrital y el Sindicato “Sintra U.D.”

La Convención Colectiva celebrada entre la Universidad Distrital Francisco José de Caldas y el sindicato para 1992-1993 establece en su artículo 12 lo siguiente:

“Precisión de factores salariales: A partir de la firma de la presente convención colectiva, se elaborara un manual que contemple la reglamentación de los factores salariales para la liquidación de cesantías y pensiones, teniendo en cuenta lo devengado por el empleado oficial durante los últimos doce (12) meses.

Para tal fin se integrará una comisión bilateral conformada por tres (3) representantes de la Universidad Distrital y tres (3) representantes de Sintra U.D.

En todo caso para efectos de la precisión de la liquidación de las prestaciones sociales primará el principio de equidad, favorabilidad y el respeto por los derechos adquiridos incluyendo los que estipulen para los demás empleados al servicio de la Universidad Distrital”.

Normatividad legal aplicable en materia de pensión de invalidez

El Decreto 3135 de 1968, aplicado por la entidad demandante para reconocer el derecho pensional, en su artículo 23 dispone:

“ART. 23.—La invalidez que determine una pérdida de la capacidad laboral no inferior a un 75%, da derecho a una pensión, pagadera por la respectiva entidad de previsión con base en el último sueldo mensual devengado, mientras la invalidez subsista, así:

a) El cincuenta por ciento (50%) cuando la pérdida de la capacidad laboral sea del 75%;

b) Del setenta y cinco por ciento (75%) cuando la pérdida de la capacidad laboral exceda del 75% y no alcance al 95%;

c) El ciento por ciento (100%) cuando la pérdida de la capacidad laboral sea superior al 95%.

PAR.—La pensión de invalidez excluye la indemnización”.

En el mismo sentido, el Decreto 1848 de 1969, reglamentario del anterior, en los artículos 60, 61 y 63, dispuso:

“ART. 60.—Derecho a la pensión. Todo empleado oficial que se halle en situación de invalidez, transitoria o permanente, tiene derecho a gozar de la pensión de invalidez a que se refiere este capítulo.

ART. 61.—Definición. 1. Para los efectos de la pensión de invalidez, se considera inválido el empleado oficial que por cualquier causa, no provocada intencionalmente, ni por culpa grave, o violación injustificada y grave de los reglamentos de previsión, ha perdido en un porcentaje no inferior al setenta y cinco por ciento (75%) su capacidad para continuar ocupándose en la labor que constituye su actividad habitual o la profesional a que se ha dedicado ordinariamente.

2. En consecuencia, no se considera inválido al empleado oficial que solamente pierde su capacidad de trabajo en un porcentaje inferior al setenta y cinco por ciento (75%).

ART. 63.—Cuantía de la pensión. El valor de la pensión de invalidez se liquidará con base en el último salario devengado por el empleado oficial y será equivalente al grado de incapacidad laboral, conforme a los porcentajes que se establecen a continuación, así:

a. Cuando la incapacidad sea superior al noventa y cinco por ciento (95%), el valor de la pensión mensual será igual al último salario devengado por el empleado oficial, o al último promedio mensual, si fuere variable.

b. Si la incapacidad excediere del setenta y cinco por ciento (75%) sin pasar del noventa y cinco por ciento (95%), la pensión mensual será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual.

c. Si la incapacidad laboral es del setenta y cinco por ciento (75%), dicha pensión será igual al cincuenta por ciento (50%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual, si fuere variable”.

En relación con la base de liquidación de la pensión de invalidez se debió aplicar lo preceptuado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma posterior de carácter general que determina explícitamente los factores salariales a incluir, con el siguiente tenor literal:

“De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones.

Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario:

a) La asignación básica mensual;

b) Los gastos de representación y la prima técnica;

c) Los dominicales y feriados;

d) Las horas extras;

e) Los auxilios de alimentación y transporte;

f) La prima de navidad;

g) La bonificación por servicios prestados;

h) La prima de servicios;

i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio;

j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978;

k) La prima de vacaciones;

l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio;

m) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968”.

La Universidad Distrital Francisco José de Caldas estaba en la obligación de sujetarse a la normatividad que regula el régimen pensional de los empleados oficiales y no acudir a normas expedidas por esa misma entidad para liquidar la pensión de invalidez desbordando los límites legales y menos aplicar convenciones colectivas que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, en concordancia con el Convenio de la OIT 151 de 1978, no pueden beneficiar a los empelados públicos.

En relación con las pensiones reconocidas y liquidadas con base en disposiciones municipales o departamentales se debe tener en cuenta lo establecido en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, aplicado por el a quo, en el siguiente sentido:

Aplicación del artículo 146 de la Ley 100 de 1993

El artículo 146 de la Ley 100 de 1993 dispuso:

“ART. 146.—Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales y departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes.

También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido o cumplan dentro de los dos años siguientes los requisitos exigidos en dichas normas.

Lo dispuesto en la presente ley no afecta ni modifica situaciones de las personas a que se refiere este artículo.

Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente ley”.

La Corte Constitucional mediante Sentencia C-410 de 1997, magistrado ponente Hernando Herrera Vergara, declaró la exequibilidad de este artículo y frente al término de 2 años declarado por el legislador, dijo:

“se declarará la exequibilidad del inciso primero del artículo acusado... Ello con fundamento en la garantía de los derechos adquiridos, reconocida por el artículo 58 superior, por tratarse de situaciones adquiridas bajo la vigencia de una ley anterior al nuevo régimen de seguridad social (L. 100/93).

No sucede lo mismo con la expresión contenida en el citado inciso segundo acusado, en virtud de la cual tendrán igualmente derecho a pensionarse con fundamento en las disposiciones señaladas quienes cumplan “dentro de los dos años siguientes” los requisitos exigidos en dichos preceptos para pensionarse. A juicio de la Corte, ello quebranta el ordenamiento superior, ya que equipara una mera expectativa con un derecho adquirido. Ello impide que los que están próximos a pensionarse es decir, dentro de los dos años siguientes a la entrada en vigencia de la ley y que tan solo tienen una mera expectativa de adquirir el derecho, puedan hacerse acreedores a los beneficios propios de la Ley 100 de 1993.

Y es que si a diciembre de 1993 cuando entró en vigencia dicha ley, los trabajadores aún no habían adquirido el derecho pensional, no hay razón alguna que justifique que a los mismos se les aplique, cuando tan solo tienen una mera expectativa frente a una ley vigente, dichos preceptos pues ello genera una situación abiertamente violatoria de la igualdad...”.

En estas condiciones el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 dejó a salvo o convalidó los derechos adquiridos con base en las normas territoriales expedidas con anterioridad a su vigencia, sin consideración a su irregularidad.

Como a la demandante le fue reconocida la pensión de invalidez a partir del 3 de febrero de 1995, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para los empleados distritales (jun. 30/95), su derecho pensional liquidado con base en normas del ente universitario quedó convalidado.

Pese a que el tribunal aplicó la preceptiva citada para convalidar el derecho pensional ordenó la reliquidación de la pensión aplicando el Decreto 1045 de 1978, lo que implica la exclusión de algunos factores, sin embargo, la demandada no apeló dicha decisión.

Devolución de lo pagado

No se ordenará la devolución de lo pagado en exceso porque la pensión se reconoció con fundamento en normas de la misma universidad, que fue la responsable de ello, razón por la cual no tiene por qué la demandada asumir la culpa de la entidad pública.

Además, la demandada en su calidad de pensionada está amparada por el principio de la buena fe que no fue desvirtuada por la entidad demandante probando la comisión de actos dolosos y de mala fe para obtener la pensión de invalidez.

Tampoco es procedente la solicitud de devolución de las sumas pagadas en exceso a partir de la fecha de reconocimiento pensional, 3 de febrero de 1995, porque la liquidación de la prestación quedó convalidada con la aplicación del artículo 146 de la Ley 100 de 1993.

Como el único objeto de la apelación es la devolución por parte de la demandada de las sumas pagadas en exceso, que no es procedente por las razones expuestas, el proveído impugnado que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda será confirmado.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

FALLA:

Confírmase la sentencia de 4 de diciembre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por la Universidad Distrital Francisco José de Caldas contra Carmen Myriam Silva Jiménez.

Cópiese, notifíquese, y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».