Sentencia 2007-00931 de diciembre 13 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad. 76001-23-31-000-2007-00931-01(17644)

Consejera Ponente:

Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodriguez

Actor: C.I de Azúcares y Mieles S.A.

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

Fallo

Bogotá, D.C., trece de diciembre de dos mil once

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Se decide el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 12 de diciembre de 2008, del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que anuló los actos demandados.

Debe la Sala decidir si es procedente la sanción impuesta a la Sociedad C.I. de Azúcares y Mieles S.A. por, presuntamente, utilizar la cuenta corriente de compensación especial 53702 del Bancolombia Cayman, con código 1190975.001 para realizar operaciones diferentes a las autorizadas por el régimen de cambios, durante el mes de diciembre de 2004, lo que constituye una infracción cambiaria a la luz del parágrafo 5 del artículo 79 de la Resolución Externa 8 de 2000.

En Colombia, el régimen cambiario está regulado, entre otras normas, en la Ley 9ª de 1991. La Junta Directiva del Banco de la República, en cumplimiento del mandato constitucional dado en los artículos 371 y 372 de la Carta, que le ordenan regular los cambios internacionales, según lo defina la ley, expidió la Resolución 21 de 1993 y, posteriormente, La Resolución 8 de 2000 mediante la cual se compiló el régimen de cambios internacionales y se derogó la Resolución 21; la Resolución 8 de 2000 ha sido modificada, entre otras, por las resoluciones externas 3 de 2002 y 1 y 5 de 2003.

El mercado cambiario está constituido por la totalidad de las divisas que deben canalizarse obligatoriamente por conducto de los intermediarios autorizados para el efecto o mediante el mecanismo de compensación previsto en la Resolución 08 de 2000, así como por aquellas divisas, que no obstante estar exentas de esa obligación, se canalizan voluntariamente a través del mismo(11).

Lo anterior significa que se trata de un mercado controlado, constituido por la totalidad de las divisas que deben ser transferidas o negociadas por conducto de los intermediarios autorizados o mediante el mecanismo de compensación.

Las cuentas corrientes de compensación son cuentas corrientes abiertas en un banco en el exterior, por intermedio de la cual se canalizan divisas de obligatoria canalización y del mercado libre cuando se estime necesario; los residentes en el país que las utilicen, deben registrarlas directamente en el Banco de la República bajo la modalidad de cuentas corrientes de compensación, a más tardar dentro del mes siguiente a la fecha de su apertura.

Por su parte, las cuentas corrientes de compensación especiales deben ser constituidas y utilizadas únicamente para efectuar o recibir pagos de obligaciones entre residentes y en ningún caso pueden utilizarse simultáneamente para los dos fines; sus ingresos, únicamente, pueden provenir de operaciones de obligatoria canalización por el mercado cambiario; como en el caso anterior, los titulares están obligados a registrarlas en el Banco de la República.

La norma que la administración considera infringida por la demandante, literal b) del parágrafo 5º del artículo 79 de la Resolución 8 de 2000, señala:

“ART. 79.—Obligaciones en moneda extranjera. Las obligaciones que se estipulen en moneda extranjera y no correspondan a operaciones de cambio serán pagadas en moneda legal colombiana a la tasa de cambio representativa del mercado en la fecha en que fueron contraídas, salvo que las partes hayan convenido una fecha o tasa de referencia distinta.

(..).

PAR. 5º—Los residentes en el país podrán efectuar y recibir pagos en moneda extranjera correspondientes al cumplimiento de obligaciones derivadas de operaciones internas, si así lo acuerdan, mediante el giro o recepción de divisas en cuentas corrientes de compensación abiertas para el efecto.

Estas operaciones estarán sujetas a las siguientes condiciones:

a. Las cuentas a través de las cuales se giren las divisas para el pago de las obligaciones entre residentes únicamente podrán constituirse con recursos provenientes de operaciones obligatoriamente canalizables a través del mercado cambiario.

Estas divisas deberán utilizarse para efectuar los pagos de las obligaciones entre residentes.

Los saldos podrán venderse a los intermediarios del mercado cambiario o a los titulares de otras cuentas de compensación.

b. Los recursos de las cuentas a través de las cuales se reciban divisas provenientes del pago de obligaciones entre residentes solo podrán utilizarse para realizar operaciones obligatoriamente canalizables a través del mercado cambiario. Así mismo, los saldos podrán venderse a los intermediarios del mercado cambiario o a los titulares de otras cuentas de compensación.

c. Las cuentas a que se refiere el presente parágrafo estarán sometidas a las obligaciones previstas en el artículo 56 de esta resolución”.

Por su parte, el artículo 56 prevé:

“ART. 56.—Mecanismo de compensación. En adición a lo previsto en el artículo anterior, los residentes en el país que utilicen cuentas corrientes en el exterior para operaciones que deban canalizarse a través del mercado cambiario deberán registrarlas en el Banco de la República bajo la modalidad de cuentas corrientes de compensación.

(...).

La apertura y mantenimiento de las cuentas de compensación se sujeta a las siguientes reglas:

1. Declaración de cambio. A partir de la fecha de registro de las cuentas de compensación de que trata este artículo, los titulares de las mismas deberán presentar al Banco de la República, dentro de cada mes calendario siguiente, la declaración de cambio correspondiente a las operaciones realizadas y una relación de las operaciones efectuadas a través de las mismas durante el mes anterior, incluyendo el informe sobre las inversiones de sus saldos y sobre el origen de las divisas consignadas no provenientes del mercado cambiario.

2....” (Destacado ajeno al texto).

En lo relacionado con las cuentas especiales de compensación, la Circular Externa DCIN 83 de 2003, reglamentó su utilización, así:

“8.6. Cuentas corrientes de compensación especiales para manejo de operaciones internas.

Los residentes en el país podrán efectuar y recibir pagos en moneda extranjera correspondientes al cumplimiento de obligaciones derivadas de operaciones internas, si así lo acuerdan, siempre y cuando éstos se realicen por conducto de una cuenta corriente de compensación abierta para el efecto, de conformidad con lo establecido en el parágrafo 5º del artículo 79 de la Resolución Externa 8 de 2000 J.D.

8.6.1. Condiciones de las cuentas establecidas por quien efectúa un pago por obligaciones entre residentes.

La cuenta corriente de compensación que se utilice para estos propósitos, deberá ser constituida especialmente con tal fin, en instituciones financieras del exterior, y sus ingresos únicamente podrán provenir de operaciones que obligatoriamente deban canalizarse a través del mercado cambiario, previstas en el artículo 7º de la Resolución Externa 8 de 2000 J.D.

Las divisas consignadas en estas cuentas deberán utilizarse para efectuar los pagos de las obligaciones entre residentes. Los saldos podrán venderse a los intermediarios del mercado cambiario y a los titulares de otras cuentas de compensación.

8.6.2. Condiciones de las cuentas establecidas por quien recibe un pago por obligaciones entre residentes.

La cuenta corriente de compensación que se utilice para estos propósitos, deberá ser constituida especialmente con tal fin, en instituciones financieras del exterior, y sus ingresos únicamente podrán provenir del pago de obligaciones entre residentes.

Los recursos provenientes de estos pagos podrán recibirse en una o varias cuentas de compensación especiales o efectuarse traslados entre las mismas. En todo caso, las divisas consignadas en estas cuentas solo podrán utilizarse para realizar operaciones que deban canalizarse obligatoriamente a través del mercado cambiario previstas en el artículo 7º de la Resolución Externa 8 de 2000 J.D., y los saldos podrán venderse a los intermediarios del mercado cambiario y a los titulares de otras cuentas de compensación.

8.6.3. Requisitos de las cuentas especiales

1. Registro.

2. Identificación de las operaciones. Quien efectúa un pago en moneda extranjera de obligaciones entre residentes deberá registrar el egreso de las divisas bajo el numeral cambiario 3500 denominado “egreso por pago de obligaciones derivadas de operaciones internas” y quien recibe el ingreso deberá registrarlo bajo el numeral cambiario 3000 denominado “Ingreso por pago de obligaciones derivadas de operaciones internas”.

3....”.

Es un hecho probado que la demandante es titular de la cuenta corriente de compensación especial 53702 del Banco de Colombia, Panamá-Cayman, registrada en el Banco de la República con el código 1190975.001, la cual, de conformidad con las disposiciones antes transcritas, sólo puede ser utilizada para realizar operaciones obligatoriamente canalizables a través del mercado cambiario.

Las operaciones obligatoriamente canalizables a través del mercado cambiario, son, según el artículo 7º de la Resolución Externa 8 de 2000, las siguientes:

“1. Importación y exportación de bienes.

2. Operaciones de endeudamiento externo celebradas por residentes en el país, así como los costos financieros inherentes a las mismas.

3. Inversiones de capital del exterior en el país, así como los rendimientos asociados a las mismas.

4. Inversiones de capital colombiano en el exterior, así como los rendimientos asociados a las mismas.

5. Inversiones financieras en títulos emitidos y en activos radicados en el exterior, así como los rendimientos asociados a las mismas, salvo cuando las inversiones se efectúen con divisas provenientes de operaciones que no deban canalizarse a través del mercado cambiario.

6. Avales y garantías en moneda extranjera.

7. Operaciones de derivados”.

De acuerdo con la relación anterior, la cuenta corriente de compensación especial sólo puede constituirse con recursos que provengan de operaciones obligatoriamente canalizables en el mercado cambiario, y únicamente pueden ser utilizados para efectuar esta clase operaciones; por lo tanto, no es procedente que en ellas se incluyan recursos o se realicen pagos de operaciones cuya canalización sea voluntaria.

Respecto de la señalada cuenta de compensación especial, la administración le solicitó a la actora remitir copia legible del formulario 10 y del extracto bancario correspondiente a los movimientos presentados en el mes de diciembre de 2004, en que constaran las operaciones realizadas por los numerales 1601 y 2904(12).

En el estado de cuenta del Bancolombia Cayman, que la demandante envió con la respuesta al requerimiento de información(13), se observa un movimiento crédito del 15 de diciembre de 2004 por US$ 2.000.000, con la descripción Ciamsa (sigla de la demandante), y otro débito por el mismo valor, del 28 de diciembre del mismo año, con la descripción WT-Conavi Banco Comercial; así mismo, un movimiento débito del 21 de diciembre de 2004 por US$ 32.890 a nombre de WT-AJ Broom y CIA. SAC y uno débito por el mismo valor, del 23 de diciembre con la descripción WT-AJ Broom y CIA. SAC.

En el formulario 10, relación de operaciones cuenta corriente de compensación, descripción de las operaciones, se lee, en lo pertinente:

8. Numeral9. Valor ingresos10. Numeral11. Valor egresos
1601-Otros conceptos2.032.8902904-Otros conceptos2.032.890

La Circular Reglamentaria Externa DCIN 30 del 8 de julio de 2003, en el anexo 3, indica los conceptos que pueden reportarse bajo los numerales, antes señalados, utilizados por la actora, así:

1601 Otros conceptos. Por este numeral solo podrán clasificarse operaciones cambiarias de ingresos que no estén descritas en otros numerales cambiarios. Este numeral incluye los ingresos producto de errores bancarios y las compras de divisas que efectúen los intermediarios del mercado cambiario y los titulares de las cuentas corrientes de compensación a residentes en el país diferentes de las descritas en los numerales 1600 y 5380.

2904 Otros conceptos. Por este numeral solo podrán clasificarse operaciones cambiarias de egresos que no estén descritas en otros numerales cambiarios como en el 2900 y el 2910. Este numeral incluye los gastos y errores bancarios de los titulares de las cuentas corrientes de compensación a residentes en el país diferentes de las descritas en los numerales 1600 y 5380.

De acuerdo con la explicación contenida en el anexo 3 de la Circular Externa DCIN 30 del 8 de julio de 2003, los numerales 1601 y 2904 pueden ser utilizados para reportar los errores en que los titulares de las cuentas de compensación puedan llegar a incurrir.

Esta directriz fue ratificada en la Circular Reglamentaria Externa 83 del 21 de noviembre de 2003, en la que, en relación con el formulario 10 (pág. 104) se indica:

“....

Nota: Los ingresos y egresos por concepto de errores bancarios se reportan por los numerales 1601 y 2904, respectivamente,. Los traslados entre cuentas de compensación de un mismo titular...”.

Según lo anterior, sí estaba contemplada en la legislación cambiaria la posibilidad de la ocurrencia de errores bancarios y la manera de enmendarlos, en la forma como lo hizo la actora.

En efecto, la sociedad reportó lo sucedido en el formulario 10, relación de operaciones cuenta corriente de compensación, como correspondía, según lo autoriza el anexo 3 de la Circular Externa 30 de 2003; esto es, bajo el numeral 1601, otros conceptos, para efectos del error relacionado con los ingresos y bajo el numeral 2904, otros conceptos, para el error correspondiente a los egresos, reportando el total de la suma de los dos registros erróneamente efectuados, esto es, el valor de $ US2.032.890.000.

Lo informado por la sociedad, en el formulario 10, evidencia que tales movimientos no correspondieron en realidad a operaciones por transacciones efectuadas sino a errores que fueron revertidos, casi de manera inmediata por la actora, e informados al Banco de la República oportunamente; así mismo, tal circunstancia consta en el estado de Cuenta del Bancolombia Cayman, que la demandante envió con la respuesta al requerimiento de información

Se observa que las transacciones cuestionadas corresponden al depósito de una suma de dinero, cuya descripción corresponde a la sigla de la demandante, efectuado el 15 de diciembre de 2004, que fue retirada en su totalidad trece días después, el día 28 del mismo mes y año, con la descripción del banco WT-Conavi Banco Comercial, y a un egreso registrado el 21 de diciembre de 2004 y reversado mediante abono efectuado a los dos días, casi en forma inmediata, el 23 de diciembre de 2004.

Observa la Sala, entonces, que se equivocó la administración al señalar que los códigos 1601 y 2904 no podían utilizarse para corregir errores; es así como en el pliego de cargos señala que cada uno de los movimientos fue registrado en los numerales 1601 y 2904 correspondientes a otros conceptos, sin aludir a que también pueden usarse para reportar los errores cometidos, como lo dispone la Circular Externa 30 de 2003, vigente para la época de los hechos.

A pesar de que en la respuesta al pliego de cargos(14) la actora presentó los argumentos relacionados con la previsión contenida en el régimen cambiario acerca de la posibilidad de corregir los errores cometidos, tanto al utilizar un formulario como en el tipo de operación declarada, reportándolos en los numerales antes descritos, y no obstante que en la Resolución 00001809 del 31 de marzo de 2006, por medio de la cual se impuso la sanción, se transcribieron textualmente todos los argumentos aducidos por la demandante y ahora presentados en el escrito de la demanda, al momento de resolver la procedencia de la sanción no fueron controvertidos, pues la administración se limitó a reproducir las normas pertinentes a las cuentas de compensación y las operaciones obligatoriamente canalizables a través de ellas.

Con ocasión del recurso de reposición presentado contra la resolución sancionatoria(15), la demandante objetó la falta de pronunciamiento oficial sobre los aspectos de hecho y de derecho expuestos en el escrito de descargos, planteando la violación al derecho de defensa; en la Resolución 05-072-2007-61005 del 6 de marzo de 2007, que resolvió el recurso mencionado, la administración explica que no se analizó el error bancario porque no está probado y que la responsabilidad en esta clase de sanciones es objetiva; en consecuencia, tampoco analizó si los numerales usados por la actora para reportar los errores alegados, también podían utilizarse para efectos de corregir errores cometidos y reitera que corresponden a Otros conceptos, lo que indica que se trata de operaciones que no debían registrarse en esa cuenta.

En el folio 75 del cuaderno de antecedentes administrativos consta el reporte de la aclaración presentado por la compañía al Banco de la República el 22 de marzo de 2006, sobre el movimiento del mes de diciembre de 2004, de la cuenta de compensación especial 1190975.001, en el que informa como Ingresos, bajo el numeral 5385, el valor de 2.032.890, y como egresos, bajo el numeral 5915, la misma suma.

Dice la actora que esta información fue reportada para actualizar los numerales en los que había informado los errores, 1601 y 2904, a los establecidos en la reforma contenida en la Circular Reglamentaria Externa 83 del 27 de enero de 2006.

Dice la circular mencionada:

“Asunto 10: Procedimientos aplicables a las operaciones de cambio”, se observa:

“Modificaciones.

1.

2.

3. Cuentas corrientes de compensación.

Se reglamenta el procedimiento para reportar los errores bancarios que se presentan en las cuentas corrientes de compensación especiales y ordinarias. Para el efecto, se crean dos numerales cambiarios: 5385 para el ingreso y 5915 para el egreso”.

Por su parte, la Circular Reglamentaria Externa 83 del 2 de junio de 2006, en el punto 8.6.2. establece que cuando en cualquiera de las cuentas previstas en los puntos 8.6.1. y 8.6.2., las ordinarias y especiales, de esa circular se presenten errores bancarios, el titular de la cuenta deberá informarlo con el formulario 10 “Relación de operaciones cuenta corriente de compensación”, dentro del período en que haya ocurrido el error, con los numerales cambiarios 5385 (ingreso) “Errores bancarios de cuenta corriente de compensación (especial y ordinaria)” o 5915 (egreso) “Errores bancarios de cuenta corriente de compensación (especial y ordinaria)”.

De lo expuesto puede concluirse que los registros cuestionados no corresponden a operaciones indebidamente canalizadas a través del mercado cambiario y que, en consecuencia, no incurrió la actora en infracción cambiaria alguna que mereciera ser sancionada y que, como lo advirtió el a quo, se presentaron ciertos unos errores que la actora revirtió en la forma permitida por la legislación.

En consecuencia, se confirmará la sentencia del tribunal que anuló los actos administrativos demandados.

Por prosperar el cargo principal, la Sala se releva del estudio de los demás presentados en la demanda(16).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia del 12 de diciembre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase».

(11) Artículo 6º Resolución 008 de 2000.

(12) Folio 5 cuaderno de antecedentes administrativos.

(13) Folios 6 a 17 c.a.

(14) Folio 24 c.a.

(15) Folio 58 c.a.

(16) Artículo 306 del Código de Procedimiento Civil. “.. Si el juez encuentra probada una excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones de la demanda, podrá abstenerse de examinar las restantes”.