Sentencia 2007-00932 de diciembre 13 de 2012

 

Sentencia 2007-00932 de diciembre 13 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Ref.: Expediente 760012331000200700932 01

Número interno: 0746-2012

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Actor: José Leonardo Llanos Loaiza autoridades departamentales

Bogotá, D.C., trece de diciembre de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Debe la Sala determinar si el patrullero ® José Leonardo Llanos Loaiza, tiene derecho a ser reintegrado a la Policía Nacional, al cargo que venía desempeñando o a uno de mejor categoría sin solución de continuidad y con el pago de todos los factores dejados de percibir con ocasión a su retiro.

Acto demandado

Nulidad parcial de la Resolución 158 de 13 de marzo de 2007 (fl. 12), proferida por el comandante del Departamento de Policía del Valle, en cuanto retiró del servicio activo al demandante, por voluntad de la dirección general de conformidad con lo establecido en los artículos 4º, parágrafo 1º de la Ley 857 de 2003 y 62 del Decreto 1791 de 2000.

De lo probado en el proceso

Con el extracto de la hoja de vida quedó acreditado que el demandante prestó sus servicios en la Policía Nacional desde el 10 de octubre de 2005 hasta el 14 de marzo de 2007; para un tiempo de servicio de 2 años 3 meses y 16 días, y fue retirado por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional (fls. 15 y 16).

Mediante Resolución 158 de 13 de marzo de 2007, el comandante del Departamento de Policía del Valle retiró del servicio a unos funcionarios de la Policía Nacional, entre ellos el demandante, en uso de las facultades legales que le confieren los artículos 2º, numeral 5º y 4º parágrafo 1º de la Ley 857 de 2003; y el artículo 1º de la Resolución 58 de 2004 y la Resolución 956 de 2006, previo concepto de la junta de evaluación y clasificación del Departamento de Policía del Valle para suboficiales, personal del nivel ejecutivo y agentes, reunida el 13 de marzo de 2007 (fl. 24).

La junta de evaluación y clasificación del Departamento de Policía del Valle para suboficiales, personal del nivel ejecutivo y agentes, emitió el acta 2 de 13 de marzo de 2007 (fls. 89 y 90), en la cual, en cumplimiento de las resoluciones 580 de 2004 y 956 de 2006, recomendó por razones del servicio y en forma discrecional, el retiro del servicio activo de la Policía Nacional, por voluntad de la dirección general, entre otros, del demandante por votación unánime de los miembros que integran la junta.

El sustanciador de la inspección general de la Policía Nacional mediante constancia de 22 de septiembre de 2008 certificó que el demandante no registra sanciones disciplinarias en la base de datos (fl. 91).

Análisis de la Sala

Del retiro absoluto del servicio por voluntad de la dirección general de la Policía Nacional

El Decreto 1791 de 2000, por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes de la Policía Nacional que fundamentó el acto demandado, en sus artículos 55, numeral 6º, y 62, dispone:

“ART. 55.—Causales de retiro. El retiro se produce por las siguientes causales:

(...).

6. <Apartes tachados INEXEQUIBLES mediante Sentencia C-253 de 25 de marzo de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis> Por voluntad del gobierno para oficiales y del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, los suboficiales y los agentes.

(…).

ART. 62.—Retiro por voluntad del gobierno, o de la Dirección General de la Policía Nacional. <Apartes tachados INEXEQUIBLES mediante Sentencia C-253 de 25 de marzo de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis> Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los oficiales o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación del Ministro de Defensa Nacional, para el nivel ejecutivo, los suboficiales, y agentes podrán disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la junta asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para los oficiales o de la junta de evaluación y clasificación respectiva para los demás uniformados.

Por su parte, el artículo 4º de la Ley 857 de 26 de diciembre de 2003 “Por medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se modifica en lo pertinente a este asunto, el Decreto-Ley 1791 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, establece lo siguiente:

“Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los oficiales o el Director General de la Policía Nacional para el caso de los suboficiales, podrán disponer el retiro de los mismos con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de oficiales, o de la junta de evaluación y clasificación respectiva, para los suboficiales(1).

(...)” (se resalta).

La Corte Constitucional a través de Sentencia C-179 de 8 de marzo de 2006, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, declaró la exequibilidad del artículo 104 del Decreto 1790 de 2000 y el artículo 4º, parcial, de la Ley 857 de 2003.

En dicha sentencia, respecto a la facultad discrecional que es conferida al gobierno, expresó que puede ser utilizada para retirar del servicio a miembros de la fuerza pública, a través de un acto administrativo controlable por la jurisdicción contenciosa administrativa a través de las acciones pertinentes en caso de desviación o abuso de poder.

La facultad discrecional puede ser ejercida no sólo como consecuencia de la evaluación del cumplimiento del deber de los funcionarios que la integran sino que también deben examinarse elementos de confianza y moralidad que garantizan la buena prestación del servicio.

De la competencia para retirar del servicio activo a suboficiales de la Policía Nacional

En el acto administrativo demandado el comandante del Departamento de Policía del Valle retiró del servicio activo a un personal de suboficiales, nivel ejecutivo y agentes adscritos, con fundamento en las facultades legales que le confiere el artículo 4º de la Ley 857 de 2003, el cual establece lo siguiente:

“(...).

El ejercicio de las facultades a que se refiere el presente artículo podrá ser delegado en el Ministro de Defensa Nacional, para el caso de los oficiales hasta el grado de teniente coronel y en los directores de la Dirección General, comandantes de Policía Metropolitana, de departamentos de policía y directores de las escuelas de formación para el caso de los suboficiales bajo su mando, observando el procedimiento que sobre el particular se señale en cuanto a composición y recomendaciones en el evento de tal delegación respecto de la junta asesora y de evaluación y clasificación de que trata el inciso anterior.

PAR. 1º—La facultad delegada en los directores de la dirección general, comandantes de policía metropolitana, de departamentos de policía y directores de las escuelas de formación a que se refiere el inciso anterior se aplicará para los casos de retiro del personal nivel ejecutivo y agentes bajo su mando, a que se refiere el artículo 62 del Decreto-Ley 1791 de 2000.

(...).

La norma transcrita le otorga facultad para el retiro discrecional por razones del servicio al gobierno, en el caso de los oficiales y, al Director General de la Policía, para el caso de los suboficiales, pudiéndose delegar la función a directores de la dirección general, comandantes de policía metropolitana y de departamentos de policía, entre otros, para el retiro del personal del nivel ejecutivo y agentes, siempre que exista previa recomendación de la junta asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, cuando se trate de oficiales, o de la junta de evaluación y clasificación, cuando se trate de suboficiales, personal nivel ejecutivo y agentes.

De lo anterior se puede inferir que el comandante del Departamento de Policía del Valle está facultado para ejercer la función discrecional de retirar en forma absoluta al personal de suboficiales, nivel ejecutivo y agentes al servicio de esta institución previo concepto de la junta de evaluación y clasificación.

A folio 89 del plenario obra el acta 2 de 13 de marzo de 2007, proferida por la junta de evaluación y clasificación del Departamento de Policía del Valle para suboficiales, personal del nivel ejecutivo y agentes, que recomendó, por razones del servicio y en forma discrecional, el retiro del servicio activo de la Policía Nacional, por voluntad de la Dirección General de la Policía, del personal allí evaluado, entre quienes figura el demandante, por votación unánime de los miembros que integran la junta.

Así las cosas, el retiro absoluto del servicio activo del actor, por voluntad de la dirección general, contó con el concepto previo de la junta de evaluación y clasificación para suboficiales, personal del nivel ejecutivo y agentes, conforme a las disposiciones pertinentes, la cual está dirigida al comandante del Departamento de Policía del Valle del Cauca, y no es obligación de la entidad notificar dicha acta al interesado.

La Corte Constitucional en Sentencia C-525 de 1995, M.P. Vladimir Naranjo Mesa, sobre retiro por voluntad del gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, señalando lo siguiente:

“En el caso de la Policía Nacional, las razones del servicio están básicamente señaladas en la propia Constitución Política (art. 218), a saber: el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. El comité evaluador debe verificar si, dentro de estos parámetros, los oficiales, suboficiales y agentes están cumpliendo correctamente con su deber, si están en condiciones psíquicas, físicas y morales para prestar el servicio y en aptitud para afrontar todas las situaciones que en razón de su actividad de salvaguardar el orden se presenten. Por otra parte, debe tener en cuenta que el servicio tiene unas exigencias de confiabilidad y eficiencia que implican que los altos mandos de la institución puedan contar, en condiciones de absoluta fiabilidad, con el personal bajo su mando. Es claro que el éxito del servicio guarda relación de proporcionalidad entre las aptitudes del personal que lo presta y el fin de la institución; en caso de descoordinación entre el servidor y el fin de la institución debe primar este, y por ende la institución debe estar habilitada para remover a quien por cualquier motivo impida la consecución del fin propuesto”.

De conformidad con la providencia en cita la facultad discrecional puede ser ejercida no sólo como consecuencia de la evaluación del cumplimiento del deber de los funcionarios que la integran sino que también deben examinarse elementos de confianza y moralidad que garantizan la buena prestación del servicio.

La eficiente prestación del servicio es una obligación de todo servidor público por lo que la buena conducta, las felicitaciones y la ausencia de sanciones disciplinarias no dan garantía de estabilidad, menos en relación con los servidores de la Policía Nacional, que por la naturaleza de sus funciones, requieren, entre otras virtudes y aptitudes, confianza, dedicación, lealtad, disponibilidad y plena capacidad física e intelectual.

En el presente caso el retiro sólo requería la recomendación previa de la junta de evaluación y clasificación para suboficiales, personal del nivel ejecutivo y agentes, y en el acto no hay obligación de expresar motivos distintos de la voluntad del gobierno.

Desviación de poder

La desviación de poder es una modalidad de ilegalidad que se predica del elemento teleológico del acto administrativo, que en los actos discrecionales gira en torno a lograr la mejor prestación del servicio público y la buena marcha de la administración (C.P., art. 2º y CCA, art. 2º), lo cual constituye la esencia de su ser.

Existe desviación de poder cuando el funcionario actúa con una finalidad distinta a la perseguida por la ley, es decir, cuando con la decisión no se busca el mejoramiento del servicio público.

Esta Subsección en pronunciamiento de 26 de marzo de 2009, radicado 0312-2008, actor John Alexander Hernández Villamarín, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, frente a la desviación de poder concluyó lo siguiente:

“El móvil, como ha sido definido, es el fin o el propósito que se quiere lograr con la expedición de una decisión administrativa, esto es, lo que en definitiva conlleva a la autoridad a tomar una medida en determinado sentido, pero atendiendo siempre el interés general y el mejoramiento del servicio público. Por eso se dice que cuando la autoridad profiere una decisión administrativa para la cual la ley le ha otorgado competencia pero lo hace con un fin distinto del previsto por el legislador se incurre en una desviación de poder.

De tal suerte que, cuando exista contrariedad entre el fin perseguido por la ley y el obtenido por el autor del acto se configura esta causal de ilegalidad.

Ciertamente, se ha dicho, esta es una causal que no resulta fácil de comprobar, por tratarse de presupuestos subjetivos o personales que en ocasiones no se alcanzan a revelar”.

De suerte que quien alega esta causal de anulación está obligado a demostrar en forma irrefutable y fidedigna, que el acto acusado se expidió con un fin y por motivos no admitidos por la moral administrativa.

Por lo anterior se concluye que la junta de evaluación y clasificación para suboficiales, personal del nivel ejecutivo y agentes, recomendó el retiro del servicio activo del actor, con fundamento en la voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, facultad que le fue otorgada al director de la institución, y no se acreditó dentro del plenario la existencia de un motivo diferente al mejoramiento del servicio establecido en la ley.

Por las razones expuestas, el fallo que negó las súplicas de la demanda amerita ser confirmado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y en nombre de la República de Colombia,

FALLA:

Confírmase la sentencia de 17 de noviembre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las súplicas de la demanda incoada por José Leonardo Llanos Loaiza contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase».

(1) Inciso declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-179-06 de 8 de marzo de 2006, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.