Sentencia 2007-00984 de noviembre 15 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Ref.: Expediente 250002325000200700984-02

Nº interno: 0361-2011

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Autoridades nacionales

Actor: Fondo de Previsión Social del Congreso

Bogotá, D.C., quince de noviembre de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Consiste en determinar si la Resolución 847 de 17 de octubre de 1997, por medio del cual el Fondo de Previsión Social del Congreso afilió a la demandada a dicha entidad, asumió el pago de la pensión de jubilación reconocida por Cajanal y ordenó el pago de un reajuste pensional especial en cuantía equivalente al 75% de lo devengado por un congresista en el año 1992, se ajusta o no a la legalidad.

Acto demandado

Resolución 0847 de 17 de octubre de 1997, proferida por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, que ordenó la afiliación de la señora Blanca Ochoa de Molina como sustituta pensional del señor Gerardo Molina Ramírez y le reconoció un reajuste pensional especial en cuantía equivalente al 75% del ingreso mensual promedio que devenga un congresista en el año 1992 con vigencia a partir de enero del mismo año (fl. 239).

De lo probado en el proceso

El señor Gerardo Molina Ramírez, fue pensionado por Cajanal a través de la Resolución 03122 de 23 de abril de 1967, efectiva a partir del 20 de julio de 1964 (fl. 178).

A través de las resoluciones 5545 de 13 de diciembre de 1976 y 01830 de 27 de febrero de 1984, Cajanal reliquidó la pensión de jubilación reconocida a favor del señor Gerardo Molina incluyendo el tiempo laborado en la Universidad Nacional de Colombia y en el Congreso de la República, siendo el último cargo desempeñado de Senador de la República desde el 20 de julio de 1982 hasta el 31 de julio de 1983 (fls. 184 y 187).

Por Resolución 05254 de 10 de mayo de 1989, Cajanal reliquidó nuevamente la pensión de jubilación teniendo en cuenta el tiempo laborado por el causante como Senador de la República hasta el 19 de julio de 1986 (fl. 191).

Mediante Resolución 029596 de 2 de julio de 1993, Cajanal sustituyó la pensión de jubilación a la señora Blanca Ochoa de Molina, en calidad de cónyuge supérstite del señor Gerardo Molina Ramírez, a partir del 30 de marzo de 1991 (fl.206).

Análisis de la Sala

Cuestión previa

El apoderado de la demandada en el recurso de apelación advirtió que el a quo no se pronunció respecto de las excepciones de “constitucionalidad y legalidad del acto demandado, buena fe y desconocimiento de derechos fundamentales”. Tampoco “se surtieron los efectos procesales”, generados por la muerte de la señora Blanca Ochoa de Molina, ocurrida el 30 de abril de 2008 (fl. 669).

Respecto de las excepciones, la Sala advierte que las mismas constituyen argumentos de defensa que atacan la prosperidad de las pretensiones y en tal sentido, no constituyen excepciones de mérito que ameriten un pronunciamiento previo al estudio del problema jurídico.

En relación con las consecuencias procesales que genera la muerte de la demandada Blanca Ochoa de Molina, es del caso advertir lo siguiente:

De conformidad con el artículo 69 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al proceso contencioso administrativo por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, “la muerte del mandante no pone fin al mandato judicial pero el poder podrá ser revocado por los herederos o sucesores”.

Atendiendo tal normativa, el apoderado de la fallecida Blanca Ochoa de Molina, continuó con el trámite procesal dado que tal situación no genera, por sí sola, la terminación del mandato. Ahora bien, en los procesos en que sea necesaria la comparecencia personal del causante, se deberá atender lo dispuesto en el artículo 60 del Código de Procedimiento Civil que establece la sucesión procesal en los siguientes términos:

“(...).

Fallecido un litigante o declarado ausente o en interdicción, el proceso continuará con el cónyuge, el albacea con tenencia de bienes, los herederos, o el correspondiente curador”.

En aplicación de dicha norma, y en aras de garantizar el derecho de defensa, la magistrada sustanciadora, antes de la admisión del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, ordenó emplazar a los herederos de la demandada (fls. 731 y 734).

La orden anterior fue reiterada por auto de 14 de febrero de 2012 debido a que el apoderado de la demandada retiró los edictos emplazatorios cuando debía hacerlo la entidad demandante (fl. 743). El edicto emplazatorio fue publicado en radio y prensa el 26 de abril de 2012 (fls. 745-748).

Todo lo anterior, permite concluir que la muerte de la demandada no genera una ilegalidad de la sentencia de primera instancia porque el apoderado siguió ejerciendo el mandato conferido por la causante y se emplazó a los posibles herederos sin que comparecieran.

Aclarado lo anterior, procede la Sala al estudio del fondo del asunto en el siguiente orden:

Conmutación pensional

La conmutación pensional es un “mecanismo que tiene la finalidad de permitir a un empleador particular o estatal que tiene obligaciones pensionales a su cargo sustituir esas obligaciones mediante un pago de capital, para que el pago de las pensiones sea asumido por una entidad del sistema de seguridad social”(1).

Tal figura se presenta cuando el empleador, particular o estatal, adquiere obligaciones de índole pensional respecto de sus empleados y las sustituye a una entidad del sistema de seguridad social para que esta la asuma, previo el pago de un capital.

Con el fin de determinar la procedencia de dicha figura en el sub lite, la Sala hará las siguientes precisiones:

La Ley 33 de 29 de enero de 1985, creó el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República con el objeto de que en adelanta asumiera el pago de prestaciones a favor de los empleados del Congreso de la República y del fondo y de los congresistas, las cuales venían siendo asumidas generalmente por Cajanal.

Así, el artículo 15 ibídem dispone:

“ART. 15.—Además de la función que la ley señala a los organismos de Previsión Social, el fondo cumplirá las siguientes actividades:

‘1. Efectuar el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los congresistas, de los empleados del Congreso y de los empleados del mismo fondo.

2. Expedir, con la aprobación del Gobierno Nacional, reglamentos generales para la atención de las prestaciones a su cargo.

3. Realizar inversiones que le permitan servir oportunamente los objetivos propios de la institución y le garanticen seguridad, rentabilidad y liquidez’”.

A su vez, el artículo 22 de la Ley 33 de 1985, determinó que Cajanal continuaría con el pago de las prestaciones en los siguientes casos:

“ART. 22.—La Caja Nacional de Previsión Social, liquidará las prestaciones sociales de los congresistas y de los empleados del Congreso hasta el momento en que empiece a funcionar el fondo. Serán de cargo de la Caja Nacional de Previsión Social las prestaciones sociales de los congresistas y empleados del Congreso, hasta la cuantía de los aportes que por tales conceptos se le hayan efectuado. En el evento de que el valor de los aportes no sea suficiente para cancelar las prestaciones sociales, el tesoro nacional hará los aportes necesarios al Fondo de Previsión Social del Congreso”.

Por otra parte, el artículo 62 del Decreto 2837 de 1986, “Por el cual se expide el reglamento general sobre las condiciones y términos necesarios para el reconocimiento y efectividad de las prestaciones económicas a cargo del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República”, estableció:

“El Fondo de Previsión Social del Congreso de la República reconocerá y pagará las prestaciones económicas señaladas en este reglamento a partir del 26 de marzo de 1986, según el acta de acuerdo firmada por directores generales de la Caja Nacional de Previsión Social y del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, con el visto bueno de la junta directiva del fondo”.

En relación con la condición de afiliado, el artículo 3º del Decreto 2837 de 1986, determinó que lo serán:

“a) Los parlamentarios que hayan tomado posesión del cargo y los empleados del Congreso y los empleados del fondo que presten sus servicios en empleos de carácter permanente.

b) Los parlamentarios principales que no se hayan posesionado para los efectos previstos en los parágrafos 1º y 2º del artículo 7º de la Ley 48 de 1962.

c) Los pensionados cuya mesada deba cancelar el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, de conformidad con lo previsto en la Ley 33 de 1985”.

Con respecto al último inciso transcrito, el artículo 23 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 19 de 1987, dispone:

“Tienen derecho a gozar de todas las prestaciones y servicios del Fondo de Previsión Social del Congreso, aquellas personas que están legalmente obligadas a contribuir para su funcionamiento.

(...).

PAR.—Los empleados del Congreso pensionados con anterioridad a la vigencia de la Ley 33 de 1985, lo seguirán siendo de las entidades de Previsión Social que les otorgaron y reconocieron su derecho”.

Atendiendo la normatividad en cita se concluye que el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República asumió el pago de las prestaciones que se generaron una vez el mismo entró en funcionamiento respecto de quienes se encontraban obligados a afiliarse pero las prestaciones reconocidas por Cajanal con anterioridad continuaron en cabeza de dicha entidad de previsión.

En este sentido, se puede afirmar, que al haber reconocido Cajanal la pensión del señor Gerardo Molina Ramírez, antes de la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, es dicha entidad la encargada de continuar con el pago y por ende procede la nulidad de la afiliación de la demandada a Fonprecon, tal como lo advirtió el a quo.

Reajuste pensional especial

La Ley 4a de 1992, señaló las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública.

Dicha ley atendió razones de justicia y equidad, propendiendo por la nivelación salarial y prestacional en los distintos sectores de la administración pública.

El artículo 17 de la citada ley, dispuso:

“El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones reajustes y sustituciones de las mismas para los representantes y senadores. Aquellas y estas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual y promedio que, durante el último año, y por todo concepto, reciba el congresista. Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal.

PAR.—La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devengan los representantes y senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva”.

En desarrollo de la disposición legal antes transcrita, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1359 de 12 de julio de 1993 “por el cual se establece un régimen especial de pensiones, así como de reajustes y sustituciones de las mismas aplicables a los senadores y representantes a la Cámara”.

El artículo 17 del decreto en mención, dispuso:

“ART. 17.—Reajuste especial, los senadores y representantes a la Cámara que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, tendrán derecho a un reajuste en su mesada pensional, por una sola vez de tal manera que su pensión en ningún caso podrá ser inferior al 50% de la pensión a que tendrán derecho los actuales congresistas”.

Dicho reajuste se sustentó en razones de equidad y justicia con aquellos pensionados cuya mesada se había desactualizado en relación con la pensión de jubilación de los actuales congresistas.

A su vez, el Decreto 1293 de 24 de junio de 1994, por el cual se estableció el régimen de transición de los senadores, representantes, empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso, en su artículo 7º dispone:

“El artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, quedará así:

Reajuste especial. Los senadores y representantes que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4a de 1992, tendrán derecho a un reajuste en su mesada pensional, por una sola vez, de tal manera que su pensión alcance un valor equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales congresistas.

El valor de la pensión a que tendrían derecho los actuales congresistas será del 75% del ingreso base para la liquidación pensional de los congresistas a que se refiere el artículo 5º del Decreto 1359 de 1993.

Este reajuste surtirá efectos fiscales a partir del 1º de enero de 1994. El Gobierno Nacional incluirá las respectivas partidas en el proyecto de ley anual de presupuesto correspondiente a la vigencia de 1994”.

En ese orden de ideas, como el señor Gerardo Molina Ramírez percibió la pensión de jubilación con anterioridad a la Ley 4a de 1992, tenía derecho al reajuste pensional por una sola vez y hasta alcanzar el 50% de la pensión que devengaba un congresista para ese año, con efectos fiscales “a partir del 1º de enero de 1994”, tal como lo establece el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 modificado por el artículo 7º del Decreto 1293 de 1994.

No es de recibo la petición del apoderado de la demandada en el sentido de que el reajuste deba mantenerse en el 75% de lo que devengue un congresista por todo concepto, porque la Ley 4a de 1992, que establece tal porcentaje, está dirigida a los congresistas en ejercicio que se pensionen a partir de su entrada en vigencia y no para los “exparlamentarios”.

En relación con el tema, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 5 de agosto de 2010, Expediente 8418-05, Actor: Gustavo Salazar Tapiero, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, unificó la tesis, argumentando lo siguiente:

“(...).

— Se reitera, que el Ejecutivo Nacional en cuanto al porcentaje al que ascendería el reajuste no se encontraba sujeto a norma específica que lo cuantificara en la ley marco; y,

—El porcentaje del reajuste fijado en el 50% del promedio de las pensiones de los congresistas amparados por la Ley 4ª de 1992 para el año 1994 es razonable para los fines buscados por la norma y no vulnera el derecho a la igualdad de los excongresistas frente a los congresistas, ni el de los exmagistrados frente a los magistrados, pues no están ubicados en igualdad de condiciones, veamos:

• Con la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 se exigió para el caso de los congresistas una dedicación exclusiva de mayor entidad a la exigida por la Constitución Política de 1886, fue así como cambió su régimen de inhabilidades(2) e incompatibilidades(3) haciéndolo más riguroso, lo cual determinó la necesidad de elevar sus salarios y prestaciones.

(...).

• A su turno, los excongresistas y exmagistrados que a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 eran pensionados, se encontraban amparados por regímenes pensionales especiales que fijaban sus propias reglas de edad, tiempo y cuantía para acceder y cuantificar el reconocimiento pensional.

• A pesar de lo anterior el Congreso, mediante la Ley 4ª de 1992, y el Ejecutivo, a través del Decreto 1359 de 1993, determinaron la necesidad de disminuir en alguna medida la diferencia generada entre los excongresistas y exmagistrados pensionados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 respecto de quienes desempeñaran los mismos cargos con posterioridad a dicha fecha, a quienes por razones objetivas se les incrementaron sus salarios y prestaciones.

• Dicha solución, sin embargo no exigía una equiparación absoluta, pues, se reitera, eran grupos diferenciados, que desempeñaron sus cargos bajo ordenamientos jurídicos diversos.

• Una solución contraria, específicamente la planteada en algunos momentos por la jurisprudencia consistente en reajustar las pensiones de excongresistas y exmagistrados en un 75% de lo devengado por un congresista en ejercicio al año 1994, implicaría el otorgamiento de un trato igual a grupos que, se insiste, están ubicados en situaciones laborales diferenciables. Además que permitiría liquidar pensiones sobre salarios no devengados y en consecuencia montos no cotizados al sistema general de pensiones, generando con ello un trato inequitativo.

Por otra parte, se precisa una observación adicional en cuanto al parámetro frente al cual el Ejecutivo estructuró el porcentaje del reajuste especial, así:

El artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 dispuso en su parágrafo que los reajustes pensionales de los congresistas se harían teniendo en cuenta lo devengado por un congresista en ejercicio, sin embargo, el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 modificado por el artículo 7º del Decreto 1293 de 1994 dispuso que el reajuste especial en un 50% se haría frente al promedio de las pensiones de los congresistas en el año 1994, determinación que no vulnera los parámetros de la ley marco, por cuanto:

— Al ordenarse el reajuste especial tomando como base el promedio de las pensiones y no literalmente la asignación devengada, no implica que este último parámetro no sirva de base para la determinación de reajuste, por cuanto, en últimas, la pensión de un congresista para el año 1994 se liquida con base en la asignación devengada para ese año por un congresista en ejercicio, es decir, en el fondo el reajuste se efectúa sobre la asignación devengada por un congresista para el año 1994.

— Partiendo de este análisis, entonces, se concluye que el ejecutivo en la estructuración del reajuste pensional se ajustó a los parámetros fijados en la ley marco sin exceder sus facultades en forma alguna.

(...).

Finalmente, esta Sala considera que los estudios que sobre reajuste pensional especial partieron de los artículos 5º, 6º y 7º del Decreto 1359 de 1993 para concluir que este debía ascender al 75% de lo devengado por un congresista al año 1994, no se ajustan a la configuración normativa planteada por el Ejecutivo en el referido decreto, pues de conformidad con la distribución en capítulos efectuada se concluye que el decreto en términos generales regula el régimen pensional de los congresistas vinculados con posterioridad a la Ley 4ª de 1992. De forma excepcional, y en un capítulo aparte, el decreto se refirió a una situación pensional adquirida por congresistas pensionados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 y es precisamente la relativa al reajuste especial del artículo 17 ibídem, por lo cual no es preciso hacer extensivas normas aplicables a un conjunto de servidores a otro grupo de personas cuya situación, además de consolidada, fue excepcionalmente regulada por una norma especial.

En conclusión, para efectos del reajuste especial de excongresistas aplicable a exmagistrados, ha de atenerse a lo dispuesto por el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 modificado por el artículo 7º del Decreto 1293 de 1994; esto es, el reajuste pensional al que tienen derecho por una sola vez los excongresistas y exmagistrados asciende al 50% del promedio de las pensiones devengadas por los congresistas para el año 1994.

(...)”.

Así, el reajuste pensional a favor de los congresistas pensionados antes de la Ley 4a de 1992 no se fundamenta en el artículo 17 de dicha ley, que se refiere a los que se pensionen a partir de su entrada en vigencia, sino en los decretos proferidos con posterioridad que establecieron expresamente un reajuste especial a favor de los excongresistas equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales congresistas con efectos fiscales a partir del 1º de enero de 1994 (D. 1293/94, art. 7º).

No es procedente la petición del apoderado de la demandada en el sentido de aplicar la tesis expuesta por la Corte Constitucional en Sentencia de Tutela T-456 de 1995, porque dicho fallo solo produce efectos entre las partes que componen la litis y por ello, no resulta procedente darle efectos erga omnes. Máxime si se tiene en cuenta que la posición asumida en esa oportunidad fue replanteada en la Sentencia SU-975-3 de 23 de octubre de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, en la que sostuvo lo siguiente:

“(...).

Cuando el Gobierno Nacional, es decir, el órgano constitucionalmente competente para desarrollar la ley marco sobre las pensiones dentro del régimen especial de los congresistas, constató la existencia de una desproporción entre un grupo de pensionados antes de la Ley 4a de 1992 (los excongresistas) y un grupo de pensionados después de su vigencia (los congresistas), ambos dentro del mismo régimen especial, decidió que la desproporción se superaba si se reconocía en ese momento un reajuste especial de la pensión de un grupo de forma que esta no fuera inferior al 50% de la pensión del otro grupo. En otras palabras, el procedimiento, para superar la desproporción, aplicado por el órgano constitucionalmente competente para configurar los regímenes pensionales fue el siguiente: a) Tomar la pensión recibida por el grupo más beneficiado —los actuales congresistas—, b) comparar dicha pensión con la recibida por el grupo menos beneficiado en ese momento —año 1993—, c) ordenar que, en caso de que la diferencia entre ambas pensiones sea superior al 50% de la pensión mayor, se efectúe un reajuste especial por una sola vez. Dicho reajuste especial consiste en elevar la mesada pensional en la suma que sea necesaria hasta que esta alcance el 50% de la pensión del grupo más favorecido, lo cual se efectúa caso por caso”.

También se advierte, que el reajuste especial en cuantía del 75% aplicado a la pensión del causante no constituía un derecho adquirido pues el mismo fue aplicado erróneamente atendiendo una normatividad que no era la aplicable a su caso pues para el grupo de excongresistas pensionados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4a de 1992 existe norma expresa que determina un reajuste especial en un porcentaje inferior al reconocido.

Tampoco se configura la violación del derecho a la igualdad que alega el apoderado de la demandada porque es la ley la que establece un trato diferente a quienes se pensionaron en calidad de congresistas antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 4a de 1992, determinando expresamente el porcentaje del reajuste especial a favor de los congresistas pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia, es decir, que se trata de situaciones de hecho diferentes.

Ahora bien, en relación con el principio de la buena fe es del caso advertir que la presunción establecida en el artículo 83 de la Constitución Política no fue desvirtuada dado que el causante no adquirió el derecho al reajuste especial por la comisión de actos dolosos y, en tal sentido, no hay lugar a la devolución de las sumas pagadas en exceso.

Por las razones expuestas, la Sala confirmará la decisión del a quo que declaró no probadas las excepciones, decretó la nulidad parcial del acto demandado y negó la devolución de las sumas pagadas en exceso.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Confírmase la sentencia de 15 de abril de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró no probadas las excepciones, decretó la nulidad parcial del acto demandado y negó la devolución de las sumas pagadas en exceso.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(1) Arenas Monsalve, Gerardo, El Derecho Colombiano de la Seguridad Social, segunda edición, Legis, Bogotá, 2007, pág. 417.

(2) De conformidad con lo establecido en el artículo 279 de la Ley 5ª de 1992, por inhabilidad se entiende: “... todo acto o situación que invalida la elección de congresista o impide serlo”.

(3) De conformidad con lo establecido en el artículo 281 de la Ley 5ª de 1992, por incompatibilidades se entiende: “... todos los actos que no pueden realizar o ejecutar los congresistas durante el período de ejercicio de la función”.