Sentencia 2007-00986 de octubre 21 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Rad. 25000-23-25-000-2007-00986-01(2431-10)

Magistrado Ponente:

Dr. Gustavo Gómez Aranguren

Autoridades Nacionales

Apelación sentencia

Actor: Ezequiel Martínez Martínez

Bogotá, D.C., veintiuno de octubre de dos mil once.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el doce (12) de agosto de dos mil diez (2010) en el proceso instaurado por Ezequiel Martínez Martínez contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

Antecedentes

El apoderado judicial del demandante, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, instauró demanda contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, para que se declarara la nulidad del Oficio 00622 de 21 de noviembre de 2006, emitido por la secretaría general de la entidad, que le negó el reconocimiento y pago de los salarios dejados de percibir por el lapso en que estuvo suspendido del servicio por una orden de captura expedida dentro de un proceso penal.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó el pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir mientras permaneció suspendido del servicio, esto es, entre el 23 de marzo de 1999 y el 7 de marzo de 2002 y del 17 de mayo de 2004 al 27 de julio de 2005.

Informó, que el 19 de marzo de 1999, el Fiscal Noveno Seccional de Bogotá, libró orden de captura en su contra por los presuntos delitos de favorecimiento por servidor público al contrabando, cuando ejercía funciones de fiscalización, vigilancia y control como funcionario de la DIAN en el Aeropuerto el Dorado de Bogotá. Agregó, que concomitante a la investigación penal se le adelantó un proceso disciplinario que concluyó en el año 2004, con resolución absolutoria.

Advirtió, que el proceso penal terminó con auto de 10 de julio de 2006, que declaró la cesación del procedimiento por extinción de la acción penal por el presunto delito de favorecimiento de servidor público al contrabando.

Citó como norma violada el artículo 116 de la Ley 200 de 1995, por considerar que no fue aplicada en debida forma, como quiera que no se le cancelaron los salarios dejados de percibir mientras estuvo suspendido, cuando siempre tuvo el legítimo derecho a voces del artículo citado.

La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección “C”, Sección Segunda, denegó las pretensiones de la demanda (fls. 149-164).

Luego de relacionar el material probatorio, de enmarcar la situación del actor atendiendo las circunstancias de tiempo, modo y lugar donde se desarrolló toda la investigación penal en su contra y confrontar el oficio demandado con la petición que le dio origen concluyó, que en el presente asunto no es dable la aplicación de los artículos 116 de la Ley 200 de 1995 y 158 de la Ley 734 de 2002, como quiera que el demandante fue suspendido en virtud de una orden judicial penal, que le impedía cumplir con las funciones que tenía a cargo y no por razón de una medida disciplinaria adoptada por la entidad nominadora.

La apelación

El apoderado de la parte actora manifiesta su inconformismo con la sentencia del tribunal explicando, que si bien es cierto la sentencia dentro del proceso penal fue condenatoria, la misma nunca quedó en firme, por cuanto el Tribunal Superior del Distrito de Bogotá ordenó la cesación del procedimiento por extinción de la acción penal, por lo que no se puede catalogar como responsable del delito que se le acusaba.

Explica entonces, que a partir del momento en que se revoca la medida adoptada por la justicia penal, quedan sin sustento legal la suspensión administrativa en su contra y la imposibilidad de percibir los emolumentos económicos que se derivan de la relación laboral. Trae a colación casos similares fallados por el Consejo de Estado(1).

Agrega, que la decisión judicial de suspender el pago de sus salarios y prestaciones no implica el rompimiento de la relación laboral, como quiera que la orden de suspensión contiene una condición resolutoria consistente en el futuro incierto del proceso. Si desaparece la condición suspensiva que pesa sobre el derecho a la remuneración, es obligación del nominador reintegrar las sumas de dinero dejadas de pagar.

Concepto del Ministerio Público

La procuradora tercera delegada ante el Consejo de Estado, solicita que la sentencia materia de apelación sea revocada y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, por considerar que la suspensión en el ejercicio del empleo a que se vio sometido el accionante, estuvo sustentada en una decisión provisional de la justicia penal, hasta tanto se produjera una decisión definitiva.

Aduce, que si bien para el tiempo de la solicitud del reconocimiento, liquidación y pago de los haberes laborales, mediaba una decisión provisional que le impedía otorgarle tal derecho, lo cierto es, que tal situación quedó solucionada en el mes de julio de 2006, cuando el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, declaró el cese definitivo del procedimiento por prescripción de la acción penal.

Por lo anteriormente expuesto considera, que la decisión de reintegrar al actor sin el pago de sus correspondientes emolumentos, que dejó de percibir por la suspensión a que fue sometido, es una actuación desacertada.

Agrega, que la DIAN, en el curso del proceso, podía haber denunciado el pleito o peticionar la integración del litis consorcio necesario con la Fiscalía General de la Nación y la dirección ejecutiva de la administración judicial.

Consideraciones

Procede la Sala a determinar si el actor tiene derecho a que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, le cancele los salarios dejados de percibir durante el término en que estuvo suspendido por una medida de aseguramiento ordenada dentro de una investigación penal, donde se le imputaron varios delitos presuntamente cometidos en el ejercicio del cargo.

Para ello es necesario explicar, que el oficio demandado denegó al actor el pago de los salarios y prestaciones sociales por el lapso en que estuvo suspendido del cargo por orden judicial, bajo el argumento que la suspensión provisional en el empleo, obedeció a la privación de la libertad decretada en un proceso penal y no a una decisión administrativa adoptada dentro del proceso disciplinario que adelantó la DIAN, por lo que son inaplicables al caso de autos los supuestos consagrados en el artículo 116 del Código Único Disciplinario de 1995, que permiten el reintegro al cargo y el reconocimiento y pago de la remuneración dejada de percibir, en algunos casos(2).

Se debe precisar, que una es la suspensión administrativa que adopta la autoridad nominadora en ejercicio de su control disciplinario y otra es la que se toma en acatamiento de orden judicial penal, frente a la cual la administración carece de poder decisorio.

Si como consecuencia de la suspensión el empleado considera que injustamente se causaron perjuicios, entre ellos, el no pago de salarios y prestaciones sociales, bien puede acudir, mediante la acción de reparación directa contra la Nación, rama judicial, probando el daño antijurídico o el error judicial, con fundamento en el artículo 90 de la Constitución Política y el artículo 65 de la Ley 270 de 1996.

No obstante se ha dicho, que la anterior hipótesis, no exonera al empleador para, según el caso, reconocer y pagar los salarios y prestaciones sociales, dejadas de percibir como consecuencia del acto de suspensión, como quiera que esta Sección(3) ha precisado, que bien puede el nominador repetir contra las autoridades judiciales. Bajo esta premisa, si el empleado opta por obtener la nulidad del acto que niega esos derechos dejados de percibir como consecuencia de un acto de suspensión, en todo caso es necesario demostrar la infracción del orden jurídico(4), dado que la entidad administrativa al instaurar después la acción de reparación directa contra la Nación, rama judicial, por los perjuicios que pudo ocasionarle el pago de salarios por servicios no prestados, tendrá que probar que el reconocimiento y pago de los derechos salariales y prestacionales se hizo en acatamiento al principio de legalidad que rige la actividad administrativa.

Visto lo anterior, se procederá a relacionar las actuaciones que se surtieron en el proceso penal que se le inició al actor por la presunta comisión de delitos mientras ejercía sus labores de fiscalización en el Aeropuerto el Dorado de Bogotá.

1. El 19 de marzo de 1999, el fiscal noveno de la unidad para la extinción del derecho de dominio y contra el lavado de activos, libró orden de captura contra el actor (fl. 2) y como consecuencia de ello, la directora de entonces de la DIAN suspendió al señor Martínez Martínez en el ejercicio del cargo hasta tanto durara la investigación en su contra (fl. 20).

2. El 7 de marzo de 2002, mediante Resolución 1908, el director de la entidad demandada dio por terminada la suspensión del cargo, como quiera que el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Bogotá le concedió el beneficio de libertad provisional por concurrir los presupuestos contenidos en el artículo 365 del Código de Procedimiento Penal; así pues, que desaparecidas las causas que originaron la medida de suspensión, cesó el efecto de la misma.

3. El 17 de mayo de 2004, a través de la Resolución 4020, se volvió a suspender en el ejercicio del cargo, esta vez, porque el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Bogotá, mediante sentencia de 29 de abril de 2004, lo condenó a la pena principal de 7 años de prisión y multa equivalente al 200 % del valor de los bienes involucrados, como coautor penalmente responsable de los punibles de favorecimiento por servidor público al contrabando y concierto para delinquir.

4. Por auto de 13 de octubre de 2004, se declaró la extinción de la acción penal por el delito de concierto para delinquir, como consecuencia de la prescripción.

5. La sentencia del Juzgado Penal del Circuito Especializado de Bogotá fue confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá el 30 de noviembre de 2004, pero reduciendo la pena en 5 años.

6. El 10 de mayo de 2005, nuevamente se le concedió libertad provisional, por pena cumplida. Lo anterior, motivó la expedición de la Resolución 6515 del 27 de julio de 2005, dando por terminada la nueva suspensión en el cargo y declarando al actor en servicio activo.

7. Mediante auto del 10 de julio de 2006, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, se abstuvo de tramitar el recurso de casación interpuesto contra la sentencia condenatoria, y en su lugar decretó la cesación del procedimiento penal por prescripción de la acción del delito de contrabando y ordenó además la compulsa de copias disciplinarias y penales contra los empleados de la secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá por él presunto delito de prevaricato por omisión, “dado que la ejecutoria formal de la sentencia fue dilatada...”.

8. Si bien el actor indica que fue absuelto de un proceso disciplinario, no allega prueba alguna sobre este hecho.

Por todas las anteriores circunstancias especiales relacionadas, propias del proceso penal adelantado en contra del actor, considera la Sala, que el problema central ahora es seleccionar la norma, cuya interpretación permita despejar el siguiente interrogante: un empleado público procesado penalmente, a quien se condena en las dos instancias y en sede de casación se declara la extinción de la acción penal por prescripción, ¿puede reclamar el pago de los salarios dejados de percibir por tal privación preventiva de la libertad?

Resalta la Sala, que los delitos por los cuales el demandante fue sub juidice, presumiblemente los cometió en el ejercicio del cargo público y, conforme al auto proferido por el Tribunal Superior de Bogotá, al parecer, hubo negligencia por parte de los empleados de la secretaría de esa corporación en la notificación de la sentencia, al punto que el mismo tribunal solicitó una investigación por el delito de prevaricato por omisión.

No existe norma precisa, que considere en conjunto todos estos supuestos fácticos y defina la consecuencia jurídica. Para la parte actora, basta con la sola lectura y aplicación del artículo 116 del Código Único Disciplinario de 1995, previsto únicamente para los procesos disciplinarios. Otra cosa piensa la Sala: es vital acudir a los preceptos que en materia penal han considerado eventos, que hacen injusta la privación de la libertad ordenada dentro de un proceso penal; teniendo en cuenta que el empleado no fue absuelto de los cargos imputados, las condenas impuestas no quedaron finalmente ejecutoriadas y al parecer el Estado no obró de manera diligente o cuidadosa en su proceder punitivo, al punto que prescribió la acción penal.

El artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, vigente para la fecha en que presumiblemente se cometieron los hechos punibles, de antemano admite tres eventos de detención injusta: cuando el hecho no existió, definitivamente el sindicado no lo cometió o la conducta no era constitutiva de hecho punible.

En el proceso penal adelantado en contra del actor, no se concluyó ninguna de las tres posibilidades del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal; todo lo contario, existieron indicios serios contra la persona sindicada, tanto así, que en primera y segunda instancia aquellos indicios no se desvirtuaron, pues los dos fallos fueron condenatorios. Si bien éstos no quedaron ejecutoriados, lo anterior hace pensar que, a pesar de la extinción de la acción penal, la sustentación de la privación de la libertad no tuvo carácter injusto y que el actor podía finalmente aparecer como responsable de la comisión de los ilícitos que se le imputaban.

Al no configurarse ningunos de estos supuestos consagrados por el legislador como habilitantes para recibir indemnización por los perjuicios causados ante una detención injusta de la libertad, la carga probatoria se incrementa, pues en tratándose de una prescripción de la acción penal, además de probar el injusto de la detención, debe demostrar que el Estado obró de manera diligente o cuidadosa en su proceder punitivo, todo esto bajo una perspectiva de responsabilidad subjetiva dentro de un proceso contencioso administrativo de reparación.

Una vez revisado el sistema de gestión de la rama judicial, la Sala encontró que en esta corporación se tramita la segunda instancia de la reparación directa interpuesta por el aquí demandante por los mismos hechos contra la Nación, rama judicial y Fiscalía General de la Nación(5). En ese orden, y atendiendo que no se probó ningún quebrantamiento del orden jurídico, pues no existen las condiciones necesarias para reclamar los emolumentos dejados de percibir mientras duró la medida de aseguramiento, se confirmará la sentencia que denegó las pretensiones de la demanda.

Finalmente, no sobra advertir, que por las particularidades del sub-lite, no es dable la aplicación de los precedentes jurisprudenciales citados en el recurso de apelación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección “C”, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el doce (12) de agosto de dos mil diez (2010) que denegó las súplicas de la demanda.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Magistrados: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren—Alfonso Vargas Rincón—Luis Rafael Vergara Quintero.

(1) Sentencia de 6 de marzo de 1997 Exp. 12310 M.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora; y sentencias de 25 de enero de 2003 y 6 de agosto de 2008 exps. 1618-2003 y 8533-2000, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

(2)a. Cuando la investigación termine porque el hecho investigado no existió, la ley no lo considera como falta disciplinaria, o se justifica, o el acusado no lo cometió o la acción no puede proseguirse o haberse declarado la nulidad de lo actuado incluido el auto que decretó la suspensión provisional.

b. Por la expiración de término de suspensión sin que hubiere terminado la investigación, salvo que esta circunstancia haya sido determinada por el comportamiento dilatorio del investigado o su apoderado.

c. Cuando la sanción impuesta fuere de amonestación, multa o suspensión.

(3) Expediente 1618-03, sentencia del 25 de enero de 2007 M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

(4) Artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.

(5) Radicación 25000-23-26-000-2008-00345-01.