Sentencia 2007-01011/4265-14 de julio 6 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Radicación: 76001 23 31 000 2007 01011 01 (4265-14).

Actor: José Roberto Ortega Sarria

Demandado: ESE Antonio Nariño en liquidación y otro.

Consejero Ponente:

Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas

Bogotá D.C., seis de julio de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «2. Consideraciones

2.1. Problema jurídico.

Corresponde a la sala determinar si el actor, quien fue empleado público de la ESE Antonio Nariño en liquidación, tiene derecho a ser reincorporado a la planta de personal y al reconocimiento de los beneficios convencionales que ostentaba como trabajador oficial antes de la escisión ocurrida en virtud del Decreto 1750 de 2003, de conformidad con la convención colectiva de trabajo suscrita entre Sintraseguridad Social y el ISS para la vigencia 2001-2004.

Para la resolución de la controversia que se plantea en el presente caso, la Sala abordará el estudio de la siguiente manera: i) de la nulidad de la comunicación de supresión del cargo; ii) de la naturaleza del Instituto de Seguros Sociales; iii) consecuencias de la mutación de trabajador oficial a empleado público; iv) competencia para fijar el régimen salarial de los empleados públicos; v) las convenciones colectivas de trabajo; vi) de lo probado en el proceso; vii) caso concreto.

2.2. De la nulidad de la comunicación de la supresión del cargo.

El actor pretende que se declare la nulidad del oficio ESEAN-RH-1059-07 del 30 de marzo de 2007 por medio del cual el gerente general de la Empresa Social del Estado Antonio Nariño le comunicó la supresión del cargo de auxiliar de servicios asistenciales, código 4056, grado 21.

Observa la Sala que este oficio no fue el que dispuso el retiro del actor por supresión del cargo, siendo un mero trámite que comunica la voluntad de la administración. Al respecto el Consejo de Estado ha establecido:

(...) Conforme a la normatividad y la jurisprudencia que se analiza, para que se pueda hablar de acto administrativo, debe concurrir en él una manifestación de voluntad unilateral de la administración, y los requisitos de validez (sujetos, objeto y causa o motivo), de suerte que la ausencia de uno de ellos, impide catalogar el oficio acusado como un acto administrativo.

La manifestación unilateral de voluntad de la administración debe estar orientada a crear, modificar o extinguir derechos concretos de una personada natural o jurídica, y si no lo hace, mal puede hablarse de acto administrativo objeto de reproche en sede jurisdiccional a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (...).

Quiere decir, que el citado oficio de 27 de diciembre de 2001, suscrito por el director de talento humano del departamento de Boyacá, comunicándole al demandante que el cargo de guardián, código 630, grado 07 fue suprimido y le brinda la opción de ser incorporado o percibir la indemnización, no es enjuiciable debido a que esta jurisdicción está facultada para juzgar actos administrativos(5), máxime que no fue el acto que retiró del servicio al demandante, pues apenas constituye una actuación de trámite en obedecimiento a lo dispuesto por el artículo 44 del Decreto 1568 de 1998, lo que impide un pronunciamiento de fondo(6).

De acuerdo con la jurisprudencia transcrita, en el caso sub examine el referido oficio no es enjuiciable debido a que esta jurisdicción está facultada para juzgar actos administrativos; y si en gracia de discusión pudiera anularse la comunicación, ello resultaría infructuoso, pues no tendría ningún efecto jurídico respecto de los actos que determinaron la supresión del cargo de auxiliar de servicios asistenciales 4056-21 que desempeñaba el actor, toda vez que continuarían vigentes, de tal manera que no procede emitir pronunciamiento de fondo en relación con el oficio demandado.

En esas condiciones la Sala se inhibirá de emitir pronunciamiento alguno sobre este oficio y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

2.3. De la naturaleza del Instituto de Seguros Sociales - ISS.

El Instituto de Seguros Sociales fue creado en el año 1946 a través de la Ley 90 de 26 de diciembre del mismo año como una entidad autónoma con personería jurídica y patrimonio propio, con el objeto de dirigir y vigilar los seguros sociales (artículo 8º), para cubrir las contingencias derivadas de enfermedades no profesionales y maternidad; invalidez y vejez; accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y muerte (artículo 1º).

Los trabajadores vinculados a la entidad de conformidad con lo establecido en el artículo 4º del Decreto 2324 de 1948, ostentaron la condición de trabajadores particulares.

A través del Decreto 433 de 27 de marzo de 1971(7), se dispuso que el ISS fuera una entidad de derecho social, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio propio e independiente, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (artículo 9º), generando la existencia de una categoría especial de empleados denominados “funcionarios de la seguridad social” para aquellos que desempeñaran cargos asistenciales y administrativos en virtud del Decreto 1654 de 1977.

Con la expedición del Decreto 413 de 1980 existió la condición de empleados públicos y funcionarios de la seguridad social.

Durante 1992 se dio otro cambio en la naturaleza jurídica del Instituto de Seguros Sociales, pues de conformidad con lo previsto en el Decreto 2148 pasó a convertirse en una empresa industrial y comercial del Estado.

Empero, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-579 de 1996 declaró la inexequibilidad del parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993, indicando que la clasificación del Instituto de Seguros Sociales - ISS como empresa industrial y comercial del Estado debe ajustarse a un régimen que se caracterice porque los servidores vinculados son trabajadores oficiales, sin que pueda continuar la naturaleza de los empleados de la seguridad social.

Conforme con lo anterior, el demandante ostentó la calidad de funcionario de la seguridad social, mutó su vinculación a trabajador oficial mediante el Decreto 1750 de 26 de junio de 2003 que escindió el Instituto de Seguros Sociales incluyendo: la vicepresidencia de prestación de servicios de salud, todas las clínicas y centros de atención ambulatoria (artículo 1º); se crearon 7 empresas sociales del Estado (una de ellas la entidad demandada), como entidades descentralizadas del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscritas al Ministerio de Protección Social (artículo 2º).

El demandante mutó su calidad de trabajador oficial pues pasó a ser considerado como empleado público según lo previsto en el artículo 16 del Decreto 1750 de 2003, siendo una incorporación automática y sin solución de continuidad (art. 17 ibídem).

2.4. Consecuencias de la mutación de trabajador oficial a empleado público.

La Corte Constitucional mediante Sentencia C-314 de 2004, al revisar la constitucionalidad de los artículos 16 y 18 (parciales) del Decreto 1750 de 2003 “Por el cual se escinde el Instituto de Seguros Sociales y se crean empresas sociales del Estado”, indicó que los servidores públicos adscritos a las ESE que adquirieron la categoría de empleados públicos y perdieron la de trabajadores oficiales, perdieron con ella el derecho a presentar pliegos de peticiones y a negociar convenciones colectivas de trabajo.

Advirtió que la posibilidad de negociar convenciones colectivas es una atribución propia del tipo de vinculación con la administración. Cuando es entendida como instrumento de negociación de las condiciones laborales de los empleados, está reservada únicamente a los trabajadores vinculados mediante contrato laboral, empero cuando se trata de servidores sometidos a una situación legal y reglamentaria están en imposibilidad de negociar sus condiciones laborales.

Sobre la mutación de la vinculación adujo el Tribunal Constitucional en Sentencia de 1º de abril de 2004, actor: Carlos A. Ballesteros, se precisó lo siguiente:

(...).

El derecho a pertenecer a uno u otro régimen laboral no constituye un derecho adquirido, pues el legislador, habilitado por una potestad general de regulación, puede determinar la estructura de la administración pública de acuerdo con su valoración de las necesidades públicas. En consecuencia, si la pertenencia de un servidor público a un determinado régimen laboral, llámese trabajador oficial o empleado público, no es un derecho adquirido, entonces la facultad de presentar convenciones colectivas, que es apenas una potestad derivada del tipo específico de régimen laboral, tampoco lo es. Jurídicamente, la Corte encuentra válido considerar que en este caso lo accesorio sigue la suerte de lo principal, de modo que al no existir un derecho a ser empleado público o trabajador oficial, tampoco existe un derecho a presentar convenciones colectivas si el régimen laboral ha sido modificado.

(...).

Como puede observarse, el cambio de condición no conlleva automáticamente un derecho adquirido. Lo anterior no significa que los empleados públicos no tengan derecho a la negociación colectiva ya que con fundamento en el artículo 39 de la Constitución Política pueden constituir sindicatos o asociaciones sin la intervención del Estado y sus representantes tienen derecho al fuero sindical y a las demás garantías para el cumplimiento de su gestión, derecho que es avalado en el ámbito internacional por el Convenio 151 de la Organización Internacional del Trabajo “sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública”, aprobado por Colombia mediante la Ley 411 de 1997(8) que consagra disposiciones relativas a la protección del derecho de asociación sindical de los servidores del Estado. Esta ley, a su turno, fue reglamentada por el Decreto 160 del 5 de febrero de 2014 que reguló el “...procedimiento para la negociación exclusivamente de las condiciones de empleo, entre las entidades y autoridades públicas competentes y las organizaciones sindicales de empleados públicos”(9).

2.5. Competencia para fijar el régimen salarial de los empleados públicos.

El artículo 150 de la Constitución Política, dispone:

“ART. 150.—Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

(...).

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos:

(...).

e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso nacional y de la fuerza pública.

(...).

Por su parte el artículo 189 de la Carta Política atribuyó al Presidente de la República la competencia para fijar los emolumentos de los cargos de la administración central, según la ley, indicando:

(...).

Corresponde al Presidente de la República como jefe de Estado, jefe del gobierno y suprema autoridad administrativa:

(...).

14. Crear, fusionar o suprimir, conforme a la ley, los empleos que demande la administración central, señalar sus funciones especiales y fijar sus dotaciones y emolumentos. El gobierno no podrá crear, con cargo al tesoro, obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales.

(...).

En aplicación de tal competencia, el Congreso de la República expidió la Ley 4ª de 1992 estableciendo las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso y de la fuerza pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.

En materia salarial y prestacional de los empleados públicos existe una competencia compartida entre el Congreso y el Presidente de la República, en donde el órgano colegiado faculta al ejecutivo para fijar las dotaciones y emolumentos de los servidores públicos con base en las normas generales que establecen los objetivos y criterios para el efecto.

En tal virtud el Congreso de la República mediante la Ley 4ª de 1992 facultó al Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional, entre otros de los empleados públicos del orden nacional cualquiera que sea su sector, denominación o régimen (artículo 1º). El artículo 2º ibídem dispuso lo siguiente:

Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios:

a) El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales. En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales;

b) El respeto a la carrera administrativa y la ampliación de su cobertura;

c) La concertación como factor de mejoramiento de la prestación de los servicios por parte del Estado y de las condiciones de trabajo.

(...).

Por su parte el artículo 10 ibídem determinó que todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos.

Como corolario la Sala observa que el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos es legal y reglamentario razón por la cual debe ser fijado por las autoridades competentes y no en convenciones colectivas.

2.6. Las convenciones colectivas de trabajo.

El artículo 55 de la Constitución Política previó el derecho a la negociación colectiva en los siguientes términos:

Se garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, con las excepciones que señala la ley.

Es deber del Estado promover la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los conflictos de trabajo.

Una de las excepciones previstas en la ley para la negociación colectiva está establecida en el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, en el sentido de que los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas, pero los sindicatos de los demás trabajadores oficiales tienen todas las atribuciones de los otros sindicatos de trabajadores, y sus pliegos de peticiones deben tramitarse en los mismos términos que los demás, aun cuando no pueden declarar o hacer huelga en tratándose de los servicios públicos esenciales(10).

No obstante el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo ha sido objeto de desarrollo jurisprudencial con la entrada en vigencia de los convenios internacionales de la Organización Internacional del Trabajo - OIT 151 “sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública”, y 154 “sobre el fomento de la negociación colectiva”, adoptados por la legislación nacional mediante las leyes 411 de 1997(11) y 524 de 12 de agosto de 1999.

En efecto en Sentencia C-1235 de 2005 la Corte Constitucional analizó la viabilidad de hacer un estudio de constitucionalidad concordado con los instrumentos internacionales concluyendo respecto de la negociación colectiva frente a los empleados públicos que “...Surge con claridad, entonces, que se está ante un panorama legal distinto al que existía cuando la Corte, en el año de 1994, en la Sentencia C-110 de 1994, examinó el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, por un lado, no habían sido incorporados por medio de la ley, los convenios 151 y 154 de la OIT, tantas veces citados, y del otro, los cambios introducidos son sustanciales y acordes con la Constitución, por las razones expuestas en las sentencias que aprobaron dichos tratados...”.

Empero la Corte Constitucional si bien advierte una nueva situación en vigencia de los citados convenios considera que la imposibilidad de los empleados públicos de presentar pliegos de peticiones y celebrar convenciones colectivas no riñe con el ordenamiento jurídico superior, en la medida en que la negociación colectiva no se identifica con dichos institutos, sino que comprende un mayor campo de acción a través de diversas figuras que pueden ser utilizadas por los empleados públicos. Deben buscarse mecanismos de concertación que permitan equilibrar la tensión existente entre el derecho de los empleados públicos de intervenir en las decisiones que afectan su ejercicio laboral, con la competencia de las autoridades constitucionalmente establecidas en el orden nacional y territorial, para fijar las condiciones laborales de quienes están vinculados al Estado mediante una relación legal y reglamentaria.

En su decisión la Corte instó al legislador a regular claramente los mecanismos de concertación de los empleados públicos, con el objeto de garantizar su derecho a la negociación colectiva, dentro de los límites que imponen su papel dentro del Estado(12).

Con tal propósito el Gobierno Nacional mediante el Decreto 160 del 5 de febrero de 2014 reguló el procedimiento de negociación entre las organizaciones sindicales de empleados públicos y las entidades públicas y estableció en su artículo 5º lo siguiente:

Materias de negociación. Son materias de negociación:

1. Las condiciones de empleo, y

2. Las relaciones entre las entidades y autoridades públicas competentes y las organizaciones sindicales de empleados públicos para la concertación de las condiciones de empleo.

“PAR. 1º—No son objeto de negociación y están excluidas, las siguientes materias:

1. La estructura del Estado y la estructura orgánica y la interna de sus entidades y organismos;

2. Las competencias de dirección, administración y fiscalización del Estado;

3. El mérito como esencia y fundamento de las carreras especiales y de la carrera administrativa general y sistemas específicos;

4. La atribución disciplinaria de las autoridades públicas;

5. La potestad subordinante de la autoridad pública en la relación legal y reglamentaria.

“PAR. 2º—En materia salarial podrá haber negociación y concertación, consultando las posibilidades fiscales y presupuestales; sin perjuicio de lo anterior, en el nivel territorial, se respetarán los límites que fije el Gobierno Nacional. En materia prestacional las entidades no tienen facultad de negociar y concertar, toda vez que por mandato constitucional y legal la única autoridad competente para regular la materia es el Presidente de la República.

Como puede observarse, los empleados públicos no gozan de un derecho pleno a la negociación colectiva; y si bien es cierto no se les puede vulnerar su derecho a buscar medios de concertación, voluntaria y libre, la participación en la toma de las decisiones que los afectan no pueden quebrantar la facultad que ostentan las autoridades constitucional y legalmente establecidas de fijar, de forma unilateral, sus condiciones laborales.

2.7. De lo probado en el proceso.

2.7.1. De la vinculación del actor.

De conformidad con la certificación laboral visible a folio 46 del expediente, expedida por la división de recursos humanos de la Empresa Social del Estado Antonio Nariño, el actor prestó sus servicios al Instituto de Seguros Sociales desde el 19 de septiembre de 1983 hasta el 25 de junio de 2003 como trabajador oficial; y desde el 26 de junio de 2003 hasta el 31 de marzo de 2007 como empleado público de la ESE, ocupando el cargo de auxiliar de servicios asistenciales, grado 21, jornada 8 horas, código 4056.

El 31 de octubre de 2001 el Instituto de Seguros Sociales suscribió con el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social una convención colectiva de trabajo que regía del 1º de noviembre de 2001 al 31 de octubre de 2004 (folios 515-584).

Una vez ordenada la escisión del Instituto de Seguros Sociales a través del Decreto 1750 de 2003, el actor fue incorporado automáticamente y sin solución de continuidad a la ESE Antonio Nariño el 26 de junio de 2003 (folio 26).

El gerente de la ESE Antonio Nariño a través de la Resolución 035 del 11 de enero de 2005 reconoció y pagó por una sola vez al demandante los beneficios de la convención colectiva de trabajo celebrada entre el Instituto de Seguros Sociales y sus trabajadores en el año 2001, por el periodo comprendido entre el 26 de junio de 2003 hasta el 31 de octubre de 2004, en cumplimiento de la Sentencia C-314 de 2004 proferida por la Corte Constitucional (folios 172-174).

2.7.2. De su retiro del servicio.

El Gobierno Nacional mediante el Decreto 921 de 22 de marzo de 2007 aprobó la modificación de la estructura de la Empresa Social del Estado Antonio Nariño (folios 187-196).

Por Decreto 922 de 22 de marzo de 2007 el Gobierno Nacional aprobó la modificación de la planta de personal de la Empresa Social del Estado Antonio Nariño, y en el artículo 1º suprimió de la planta global 380 cargos de auxiliar de servicios asistenciales, código 4056, grado 21; y en el artículo 3º dispuso la creación de 136 cargos con la misma denominación, código y grado (folios 197-203).

Por oficio ESEAN-RH-1059-07 de 30 de marzo de 2007 el gerente general de la Empresa Social del Estado Antonio Nariño le comunicó al demandante que el cargo de auxiliar de servicios asistenciales, código 4056, grado 21 que desempeñaba había sido suprimido (folio 2).

A través de las resoluciones 1175 y 2699 del 30 de abril y 2699 del 22 de mayo de 2007 el gerente general de la Empresa Social del Estado Antonio Nariño ordenó el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones definitivos al demandante por la suma de $ 1.877.720 (folios 3-4 y 8-9).

Por resoluciones 1692 del 30 de abril y 3216 del 22 mayo de 2007 el gerente general de la Empresa Social del Estado Antonio Nariño efectuó el reconocimiento y pago de la indemnización por supresión del cargo al demandante por la suma de $ 51.125.445 (folios 12-14 y 19-20).

2.8. Caso concreto.

Si bien es cierto la convención colectiva de trabajo suscrita en el año 2001 para una vigencia inicial de 3 años a la fecha en que se escindió el Instituto de Seguros Sociales - ISS aún se encontraba vigente, también lo es que a partir del 26 de junio de 2003 el actor comenzó a ostentar la condición de empleado público y, en consecuencia, sin derecho a suscribir convenciones colectivas ni a beneficiarse de tales acuerdos.

Sin embargo se observa que el Decreto 1750 de 2003 estableció que el régimen salarial y prestacional de las empresas sociales del Estado será el propio de los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, respetándose en todo caso “los derechos adquiridos”, teniéndose como tales “en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquéllas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas” (aparte del artículo 18 ibídem que fue declarado inexequible mediante Sentencia C-314/04 de la Corte Constitucional).

En efecto la Corte Constitucional en Sentencia C-314 de 2004 declaró la inexequibilidad parcial del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 frente a la vulneración del derecho a la negociación colectiva(13) y de los derechos adquiridos. Luego de estudiar los artículos 53 y 58 de la Constitución indicó que el aparte acusado se encuentra viciado pues hace referencia solo a derechos prestacionales, cuando la protección debe abarcar los salariales; la definición contenida en dicha disposición es errática, pues deja por fuera los derechos derivados de la convención colectiva de trabajo durante el tiempo por el cual fue pactada. Al respectó, precisó:

(...)

En primer lugar, la expresión señalada del artículo 18 es inconstitucional porque únicamente hace referencia a los derechos adquiridos en materia prestacional, dejando por fuera los derechos adquiridos en materia salarial.

(...)

De igual modo, la definición de derecho adquirido consignada en el artículo 18 resulta violatoria de los derechos de los trabajadores por no ser clara frente a lo que podría considerarse un derecho adquirido. En efecto, la expresión que se ataca prescribe que un derecho se ha adquirido en materia prestacional cuando la situación jurídica se ha consolidado, es decir, cuando ha sido causada o cuando ha ingresado en el patrimonio del servidor.

Para la Corte la ambigüedad de la definición radica en que no existe una clara diferencia entre la prestación que se ha causado y la que ha ingresado en el patrimonio del trabajador, pues cuando una prestación o un derecho han sido causados se entienden incorporados en el patrimonio del acreedor. Así las cosas, el legislador como hipótesis distintas aquellas que para la doctrina son una misma, por lo que, no siendo posible determinar con exactitud cuándo el derecho de que se habla se ha adquirido o permanece como mera expectativa, la norma debe ser retirada del ordenamiento jurídico.

El carácter restrictivo de la expresión acusada no proviene únicamente de los dos criterios vistos. Al definir los derechos adquiridos como aquellos que han ingresado al patrimonio del servidor o que han sido causados, el legislador deja por fuera de dicha definición los derechos obtenidos mediante convenciones colectivas de trabajo celebradas por los trabajadores oficiales cuyo régimen fue transformado por el de empleados públicos.

(...)

Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que. respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico.

Tal pronunciamiento fue reiterado en Sentencia C-349 de 20 de abril de 2004 con ocasión del análisis de constitucionalidad de las expresiones “automáticamente” y “sin solución de continuidad” contenidas en el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, indicando lo siguiente:

(...)

A juicio de la corporación, la circunstancia que produce el desconocimiento de derechos laborales no radica en el hecho de que automáticamente y sin solución de continuidad los trabajadores oficiales se incorporen como empleados públicos a la nueva planta de personal (o que simplemente en la misma condición antes ostentada de trabajadores oficiales pasen a formar parte de ella), sino que dicho desconocimiento de garantías proviene de la definición de derechos adquiridos acogida por el legislador en el aparte final del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, la cual, como fue expuesto en la Sentencia C-314 de 2004, implicaba la desprotección de las garantías salariales y de las convencionales (...).

No obstante, para impedir que las mismas puedan ser interpretadas en el sentido según el cual la automaticidad en el traslado del régimen de trabajadores oficiales a empleados públicos y la incorporación sin solución de continuidad a las nuevas plantas de personal acarrea la pérdida de derechos laborales salariales o prestacionales adquiridos y de garantías convencionales, la Corte declarará su exequibilidad bajo el entendido que se respeten dichos derechos adquiridos, conforme a lo dispuesto en la Sentencia C-314 de 2004.

Por tal razón no es posible extender los beneficios convencionales hasta lo reconocido y liquidado en las resoluciones 1175, 2699, 1692 y 3216 de 2007, mediante las cuales se efectuó la liquidación de la indemnización por retiro del servicio y las prestaciones sociales definitivas respectivamente, pues el demandante ya no era beneficiario de la convención colectiva.

2.8. Conclusión.

Por todo lo anterior concluye la Sala que la providencia impugnada amerita ser confirmada, pues los derechos salariales y prestacionales previstos en la convención colectiva no pueden ser reconocidos por ostentar el demandante la calidad de empleado público; empero, se inhibirá de conocer del oficio ESEAN-RH-1059-07 de 30 de marzo de 2007 mediante el cual se le comunicó la supresión del cargo, por constituir un acto de trámite y no un acto administrativo posible de demandar ante esta jurisdicción.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la Sentencia del 15 de julio de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dentro del proceso incoado por José Roberto Ortega Sarria contra el Instituto de Seguros Sociales y la Empresa Social del Estado Antonio Nariño, salvo lo dispuesto en el punto siguiente:

DECLÁRASE inhibida la Sala para conocer de la nulidad del oficio SEAN-RH-1059-07 de 30 de marzo de 2007 de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(5) La sección segunda en Sentencia de 21 de octubre de 2009, Exp. 2336-08, M.P. Alfonso Vargas Rincón.

(6) Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección segunda, Sentencia de 17 de mayo de 2012, Exp. 2113-08, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

(7) Por el cual se reorganiza el Instituto Colombiano de Seguros Sociales.

(8) Declarado exequible el Convenio 151 y su Ley aprobatoria 411 de 1997 por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-377 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(9) Artículo 1º.

(10) Corte Constitucional, Sentencia C-110 de 1994.

(11) Con análisis de constitucionalidad en la Sentencia C-377 de 1998.

(12) “(...) La Corte no desconoce que el problema del ejercicio del derecho de los sindicatos de empleados públicos a la negociación colectiva radica en que no existen mecanismos legales apropiados para hacer cumplir este derecho. Es más, el legislador no ha desarrollado el procedimiento para que estos sindicatos puedan iniciar la concertación, garantizar que las peticiones o los reclamos sean recibidos y atendidos por la administración pública. Ni se ha establecido cuál es la autoridad pública competente para pronunciarse cuando se desconoce, sin motivo el derecho de negociación colectiva. Tampoco existen los mecanismos legales que garanticen que las solicitudes de los sindicatos de empleados públicos, después de la etapa de concertación, se reflejen en los proyectos de ley de presupuesto o en las leyes de carrera administrativa”.
Por consiguiente, se comparte la solicitud del Ministerio Público en el sentido de que el legislador debe reglamentar el procedimiento encaminado a reglamentar, en un plazo prudencial, y concertando en lo posible con las organizaciones sindicales de empleados públicos, el derecho a la negociación colectiva de estos servidores, de conformidad con el artículo 55 de la Constitución y con los convenios 151 y 154 de la OIT debidamente ratificados por el país y que hacen parte de la legislación interna en virtud de las leyes 411 de 1998 y 524 de 1999, respectivamente”.

(13) Frente a este aspecto concluyó que el derecho a la negociación colectiva no es absoluto y que está inescindiblemente ligado a la naturaleza de la vinculación; la cual, a su turno, no puede considerarse tampoco como un derecho adquirido del trabajador. Al respecto, consideró: “Los argumentos de la sentencia, aunados a los que en esta oportunidad se consignan, permiten concluir que el cambio de régimen jurídico de los trabajadores oficiales que pasan a ser empleados públicos no vulnera el derecho a la negociación colectiva porque ni el mismo es un derecho adquirido, en tanto depende de la naturaleza de la vinculación jurídica del servidor con el Estado, ni es un derecho absoluto que no pueda ser objeto de restricciones justificadas por parte del legislador”.