Sentencia 2007-01035 de noviembre 8 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Ref.: Expediente 250002325000200701035 01

Número Interno 1144-2012

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Actor: Fondo de Previsión Social del Congreso de la República

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., ocho de noviembre dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Consiste en determinar si los actos administrativos por medio de los cuales el Fondo de Previsión Social del Congreso le reconoció un reajuste pensional especial al señor Lino Jaime Pava Navarro, en cuantía equivalente al 75% de lo que devengaba un congresista a partir de 1º de enero de 1992 y ordenó el pago de intereses moratorios desde 1992 se ajustan o no a la legalidad.

Actos demandados

1. Resolución 1624 de 30 de diciembre de 1994, proferida por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, que reconoció a favor del señor Lino Jaime Pava Navarro un reajuste pensional especial equivalente al 75% del ingreso mensual promedio que devengaba un congresista para esa fecha, aumentando la mesada pensional a $ 3.231.726 (fl. 181).

2. Resolución 92 de 13 de febrero de 1996, por medio de la cual Fonprecon reconoció el reajuste pensional especial a partir del 1º de enero de 1992, para un total de $ 43.500.440.49 por los años 1992 y 1993 (fl. 193).

3. Resolución 1704 de 30 de diciembre de 1996, mediante la cual el Fondo de Previsión Social del Congreso reconoció intereses de mora a favor del causante por concepto de las diferencias de las mesadas pensionales que resultan de aplicar el reajuste especial en los años 1992 y 1993, por valor de $ 90.943.752.49 (fl. 198).

4. Resolución 197 de 5 de abril de 2000, mediante la cual el Fondo de Previsión Social del Congreso negó la solicitud de revocatoria directa del acto administrativo anterior (fl. 232).

Cuestión previa

Como las señoras Dilia Camelo de Pava y Lina María Niño López en el recurso de apelación insisten en las excepciones de caducidad de la acción, falta de legitimación en la causa, prescripción e inepta demanda, la Sala procederá a su estudio en el siguiente orden:

Caducidad de la acción

Con respecto al fenómeno de la caducidad de la acción de lesividad el numeral 7º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo dispone que el término para que la entidad demande su propio acto es de 2 años contados a partir del día siguiente de su expedición.

Sin embargo, el artículo citado en el numeral 2º, al establecer el término de caducidad de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, determina expresamente lo siguiente:

“... los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”.

Como los actos demandados en el sub lite reconocen un reajuste aplicado a una prestación periódica como lo es la pensión de jubilación, la demanda puede ser presentada en cualquier tiempo. Así lo sostuvo la Sección Segunda de esta corporación al considerar que “la petición de reajuste pensional es un acto que pende del acto principal de reconocimiento de la prestación, el cual no tiene término de caducidad y en esta medida tampoco lo tiene el que decide la petición de reajuste(1)”.

Teniendo en cuenta lo anterior, no es procedente la aplicación del artículo 5º de la Ley 57 de 1887(2) dado que en el presente asunto se demandan actos que afectan una prestación periódica que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo “no tiene término de caducidad”, es decir, que no existe incompatibilidad entre normas legales.

Las demás excepciones relacionadas con la falta de legitimación, prescripción e inepta demanda no tienen vocación de prosperidad por lo siguiente:

Los actos administrativos demandados proferidos por Fonprecon crearon una situación jurídica particular al reconocer un reajuste especial pensional, por ello, la demanda de lesividad le fue notificada a las posibles sustitutas pensionales del causante Lino Jaime Pava Navarro.

La excepción de inepta demanda alegada bajo el supuesto de que la entidad actora no indicó con precisión “quiénes son las partes del proceso”, tampoco se configura porque está claro que en casos como el presente, es necesario vincular en calidad de demandado al beneficiario del acto administrativo o a sus sustitutos pensionales porque, de prosperar la acción, resultarían perjudicados con la decisión.

Llama la atención de la Sala que se insista en la “excepción” de prescripción a pesar de que el fallo de primera instancia negó la devolución de las sumas pagadas en exceso por haber sido recibidas de “buena fe” y no aplicó prescripción en relación con la reliquidación del reajuste por la misma razón.

Ahora bien, la señora Lina María Niño López en el recurso de apelación insiste en la solicitud de suspensión del proceso por prejudicialidad que fue negada en primera instancia, al igual que la señora Dilia Camelo de Pava, quien presentó petición en igual sentido visible a folio 725.

La suspensión del proceso por prejudicialidad está prevista para los casos en los cuales la sentencia que deba dictarse en un proceso dependa de la que deba decidirse en otro, y que el punto tenga que ver con algún aspecto que no sea procedente decidir en el primero.

La prejudicialidad trae consigo la suspensión temporal de la competencia del juez en un caso concreto, hasta tanto, se decida otro proceso cuya determinación tenga marcada incidencia en el que se suspende; de tal suerte que con este mecanismo se busca que no haya decisiones antagónicas, o al menos contradictorias(3).

Se estructura siempre que en un proceso surge alguna cuestión sustancial que deba ser decidida en una causa diferente y sin cuya decisión resulta imposible pronunciarse sobre el objeto de controversia de aquel, dada la estrecha relación entre dicho objeto y el aspecto sustancial referido.

En el presente caso, observa la Sala que la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 29 de septiembre de 2011, expedientes acumulados números internos 0332-2007, 1771-2007 y 1783-2008, actores: Oscar José Dueñas Ruiz, Hernando Pinzón Ávila y Alexander Córdoba Castrillón - acción de nulidad, magistrada ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez, negó las pretensiones de nulidad de los artículos 17 y 7º de los decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994(4).

En tal sentido, no existe ningún argumento que permita aplicar la prejudicialidad, toda vez que el proceso que sirvió de sustento para la solicitud de suspensión fue decidido con sentencia debidamente ejecutoriada.

En este orden de ideas, procede la Sala a hacer el estudio de fondo en el siguiente orden:

De lo probado en el proceso

Cajanal, a través de la Resolución 9483 de 26 de agosto de 1985, reconoció a favor del señor Lino Jaime Pava Navarro una pensión mensual vitalicia de jubilación efectiva a partir del 1º de julio de 1984, en cuantía de $ 137.001.88 (fl. 76 anexos).

Para el efecto tuvo en cuenta que el demandado nació el 28 de agosto de 1928 y reunió 20 años de servicio siendo el último cargo el de senador de la República por la circunscripción electoral del departamento del Tolima. Como normas aplicables citó las leyes 4ª de 1965, 48 de 1962 y Decreto 1848 de 1969.

Análisis de la Sala

Reajuste pensional especial

La Ley 4ª de 1992, señaló las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública.

Dicha ley atendió razones de justicia y equidad, propendiendo por la nivelación salarial y prestacional, en los distintos sectores de la administración pública.

El artículo 17 de la citada ley, dispuso:

“El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los representantes y senadores. Aquellas y estas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual y promedio que, durante el último año, y por todo concepto, reciba el congresista. Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal.

PAR.—La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devengan los representantes y senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva”.

En desarrollo de la disposición legal antes transcrita, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1359 de 12 de julio de 1993 “por el cual se establece un régimen especial de pensiones, así como de reajustes y sustituciones de las mismas aplicables a los senadores y representantes a la Cámara”.

El artículo 17 del decreto en mención, dispuso:

“ART. 17.—Reajuste especial, los senadores y representantes a la Cámara que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, tendrán derecho a un reajuste en su mesada pensional, por una sola vez de tal manera que su pensión en ningún caso podrá ser inferior al 50% de la pensión a que tendrán derecho los actuales congresistas”.

Dicho reajuste se sustentó en razones de equidad y justicia con aquellos pensionados cuya mesada se había desactualizado en relación con la pensión de jubilación de los actuales congresistas.

A su vez, el Decreto 1293 de 24 de junio de 1994, por el cual se estableció el régimen de transición de los senadores, representantes, empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso, en su artículo 7º dispone:

“El artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, quedará así: reajuste especial. Los senadores y representantes que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, tendrán derecho a un reajuste en su mesada pensional, por una sola vez, de tal manera que su pensión alcance un valor equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales congresistas.

El valor de la pensión a que tendrían derecho los actuales congresistas será del 75% del ingreso base para la liquidación pensional de los congresistas a que se refiere el artículo 5º del Decreto 1359 de 1993.

Este reajuste surtirá efectos fiscales a partir del 1º de enero de 1994. El Gobierno Nacional incluirá las respectivas partidas en el proyecto de ley anual de presupuesto correspondiente a la vigencia de 1994”.

En ese orden de ideas, como el causante percibe la pensión de jubilación desde el 1º de julio de 1984 y ocupó como último cargo el de senador de la República por el departamento del Tolima, tiene derecho al reajuste pensional por una sola vez y hasta alcanzar el 50% de la pensión que devengaba un congresista para ese año, con efectos fiscales “a partir del 1º de enero de 1994”, tal como lo establece el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 modificado por el artículo 7º del Decreto 1293 de 1994.

Teniendo en cuenta lo anterior no es de recibo la petición de las demandadas en el sentido de que el reajuste deba mantenerse en el 75% de lo que devengue un congresista por todo concepto, porque la Ley 4ª de 1992, que establece tal porcentaje, está dirigida a los congresistas en ejercicio que se pensionen a partir de su entrada en vigencia y no para los exparlamentarios.

En relación con el tema, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 5 de agosto de 2010, Expediente 8418-05, actor: Gustavo Salazar Tapiero, magistrado ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, unificó la tesis, argumentando lo siguiente:

“(...).

— Se reitera, que el ejecutivo nacional en cuanto al porcentaje al que ascendería el reajuste no se encontraba sujeto a norma específica que lo cuantificara en la ley marco; y,

— El porcentaje del reajuste fijado en el 50% del promedio de las pensiones de los congresistas amparados por la Ley 4ª de 1992 para el año 1994 es razonable para los fines buscados por la norma y no vulnera el derecho a la igualdad de los excongresistas frente a los congresistas, ni el de los exmagistrados frente a los magistrados, pues no están ubicados en igualdad de condiciones, veamos:

• Con la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 se exigió para el caso de los congresistas una dedicación exclusiva de mayor entidad a la exigida por la Constitución Política de 1886, fue así como cambió su régimen de inhabilidades(5) e incompatibilidades(6) haciéndolo más riguroso, lo cual determinó la necesidad de elevar sus salarios y prestaciones.

(...).

• A su turno, los excongresistas y exmagistrados que a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 eran pensionados, se encontraban amparados por regímenes pensionales especiales que fijaban sus propias reglas de edad, tiempo y cuantía para acceder y cuantificar el reconocimiento pensional.

• A pesar de lo anterior el Congreso, mediante la Ley 4ª de 1992, y el ejecutivo, a través del Decreto 1359 de 1993, determinaron la necesidad de disminuir en alguna medida la diferencia generada entre los excongresistas y exmagistrados pensionados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 respecto de quienes desempeñaran los mismos cargos con posterioridad a dicha fecha, a quienes por razones objetivas se les incrementaron sus salarios y prestaciones.

• Dicha solución, sin embargo no exigía una equiparación absoluta, pues, se reitera, eran grupos diferenciados, que desempeñaron sus cargos bajo ordenamientos jurídicos diversos.

• Una solución contraria, específicamente la planteada en algunos momentos por la jurisprudencia consistente en reajustar las pensiones de excongresistas y exmagistrados en un 75% de lo devengado por un congresista en ejercicio al año 1994, implicaría el otorgamiento de un trato igual a grupos que, se insiste, están ubicados en situaciones laborales diferenciables. Además que permitiría liquidar pensiones sobre salarios no devengados y en consecuencia montos no cotizados al sistema general de pensiones, generando con ello un trato inequitativo.

Por otra parte, se precisa una observación adicional en cuanto al parámetro frente al cual el ejecutivo estructuró el porcentaje del reajuste especial, así:

El artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 dispuso en su parágrafo que los reajustes pensionales de los congresistas se harían teniendo en cuenta lo devengado por un congresista en ejercicio, sin embargo, el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 modificado por el artículo 7º del Decreto 1293 de 1994 dispuso que el reajuste especial en un 50% se haría frente al promedio de las pensiones de los congresistas en el año 1994, determinación que no vulnera los parámetros de la ley marco, por cuanto:

— Al ordenarse el reajuste especial tomando como base el promedio de las pensiones y no literalmente la asignación devengada, no implica que este último parámetro no sirva de base para la determinación de reajuste, por cuanto, en últimas, la pensión de un congresista para el año 1994 se liquida con base en la asignación devengada para ese año por un congresista en ejercicio, es decir, en el fondo el reajuste se efectúa sobre la asignación devengada por un congresista para el año 1994.

— Partiendo de este análisis, entonces, se concluye que el ejecutivo en la estructuración del reajuste pensional se ajustó a los parámetros fijados en la ley marco sin exceder sus facultades en forma alguna.

(...).

Finalmente, esta Sala considera que los estudios que sobre reajuste pensional especial partieron de los artículos 5º, 6º y 7º del Decreto 1359 de 1993 para concluir que este debía ascender al 75% de lo devengado por un congresista al año 1994, no se ajustan a la configuración normativa planteada por el ejecutivo en el referido decreto, pues de conformidad con la distribución en capítulos efectuada se concluye que el decreto en términos generales regula el régimen pensional de los congresistas vinculados con posterioridad a la Ley 4ª de 1992. De forma excepcional, y en un capítulo aparte, el decreto se refirió a una situación pensional adquirida por congresistas pensionados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 y es precisamente la relativa al reajuste especial del artículo 17 ibídem, por lo cual no es preciso hacer extensivas normas aplicables a un conjunto de servidores a otro grupo de personas cuya situación, además de consolidada, fue excepcionalmente regulada por una norma especial.

En conclusión, para efectos del reajuste especial de excongresistas aplicable a exmagistrados, ha de atenerse a lo dispuesto por el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 modificado por el artículo 7º del Decreto 1293 de 1994; esto es, el reajuste pensional al que tienen derecho por una sola vez los excongresistas y exmagistrados asciende al 50% del promedio de las pensiones devengadas por los congresistas para el año 1994.

(...)”.

Así, el reajuste pensional a favor de los congresistas pensionados antes de la Ley 4ª de 1992 no se fundamenta en el artículo 17 de dicha ley, que se refiere a los que se pensionen a partir de su entrada en vigencia, sino en los decretos proferidos con posterioridad que establecieron expresamente un reajuste especial a favor de los excongresistas equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales congresistas con efectos fiscales a partir del 1º de enero de 1994 (D. 1293/94, art. 7º).

Es del caso advertir que no hay lugar a la devolución de las sumas pagadas en exceso porque la presunción establecida en el artículo 83 de la Constitución Política no fue desvirtuada dado que el causante no adquirió el derecho al reajuste especial por la comisión de actos dolosos y, en tal sentido, su actuación se ciñó “a los postulados de la buena fe”.

En este orden de ideas, la Sala confirmará la decisión del a quo que declaró no probadas las excepciones, negó la solicitud de suspensión del proceso por prejudicialidad, decretó la nulidad de los actos demandados, ordenó a Fonprecon liquidar el reajuste pensional especial hasta alcanzar el 50% de lo devengado por un congresista y negó la devolución de las sumas pagadas en exceso.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Confírmase la sentencia de 10 de noviembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró no probadas las excepciones, negó la solicitud de suspensión del proceso por prejudicialidad, decretó la nulidad de los actos demandados, ordenó a Fonprecon liquidar el reajuste pensional especial hasta alcanzar el 50% de lo devengado por un congresista y negó la devolución de las sumas pagadas en exceso.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(1) Auto de 13 de diciembre de 2001, Exp. 0220-01, actor: Rafael Gilberto Pérez Rojas, C.P. Ana Margarita Olaya Forero.

(2) “Cuando haya incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, preferirá aquella.

Si en los códigos que se adoptan se hallaren algunas disposiciones incompatibles entre sí, se observarán en su aplicación las reglas siguientes:

1) La disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general;

2) Cuando las disposiciones tengan una misma especialidad o generalidad, y se hallen en un mismo código, preferirá la disposición consignada en artículo posterior; y si estuvieren en diversos códigos preferirán, por razón de estos, en el orden siguiente: Civil, de Comercio, Penal, Judicial, Administrativo, Fiscal, de Elecciones, Militar, de Policía, de Fomento, de Minas, de Beneficencia y de Instrucción Pública”.

(3) Subsección B auto de 4 de marzo de 2010, Exp. 1338-09, actor: Hernando Saumeth Ospina, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

(4) Se consideró que, al analizar el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, la sentencia de 4 de agosto de 2010 —dictada en el Proceso 250002325000200106120 (8418-2005), actor: Gustavo Salazar Tapiero, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila—, destacó que el legislador restringió la potestad del Gobierno Nacional frente al porcentaje en que debían otorgarse las pensiones y sustituciones de congresistas, al indicar que no podían ser reconocidas en un porcentaje inferior al setenta y cinco por ciento (75%) y como tal limitante no fue impuesta frente al régimen de reajustes, concluyó que era válido afirmar que en este campo el gobierno era el encargado de fijarlo, tal como aconteció a través del artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, modificado por el artículo 7º del Decreto 1293 de 1994 y en esa medida, el porcentaje del reajuste fijado en un cincuenta por ciento (50%) del promedio de las pensiones de los congresistas amparados por la Ley 4ª de 1992, para el año 1994, resultaba razonable para los fines buscados por la norma (nivelar la pensión de los excongresistas a la de los congresistas amparados por la L. 4ª/92) y no vulneraba el derecho a la igualdad de los excongresistas frente a los congresistas.

En esa medida y tomando en cuenta que esta Sala definió que el reajuste especial para los congresistas pensionados antes de la vigencia de la Ley 4ª de 1992 corresponde al cincuenta por ciento (50%) referido, cabe concluir que las normas demandadas, que en tal sentido dispusieron, no infringieron los preceptos constitucionales y legales citados en las demandas.

(5) De conformidad con lo establecido en el artículo 279 de la Ley 5ª de 1992, por inhabilidad se entiende: “... todo acto o situación que invalida la elección de congresista o impide serlo”.

(6) De conformidad con lo establecido en el artículo 281 de la Ley 5ª de 1992, por incompatibilidades se entiende: “... todos los actos que no pueden realizar o ejecutar los congresistas durante el periodo de ejercicio de la función”.