Sentencia 2007-011061 de noviembre 23 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Ref.: Expediente 25000232500020070106101

Número interno: 1347-2011

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Bogotá D.C., veintitrés de noviembre de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El problema jurídico se contrae a determinar si el accionante tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de actualización como factor de la asignación de retiro.

Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos:

— El 27 de octubre de 2005, el actor, en su condición de sargento primero (R) solicitó el reconocimiento y pago de la nivelación de su pensión con inclusión de la prima de actualización establecida en el Decreto 335 de 1992 (fls. 8 a 10).

— El 16 de diciembre de 2005, por medio del Oficio Cremil 95017, la jefe de sección de reconocimiento de prestaciones sociales, encargada de la funciones del subdirector de prestaciones sociales, le negó al accionante la nivelación de su pensión con inclusión de la prima de actualización, argumentando que en su caso, era evidente “que mientras el mencionado militar estuvo en servicio activo gozó de la prima de actualización desde el 1º de enero de 1992 hasta el 31 de diciembre de 1995, época durante la cual tuvo vigencia dicha prima”.

— En cuanto al reajuste de la asignación de retiro, le respondió lo siguiente: “ (...) si la referida prima de actualización solo tuvo como fin nivelar la remuneración del personal activo y retirado dentro del período de 1992 a 1995, mal puede decretarse por los años subsiguientes para formar parte de la base prestacional, pues se estaría variando la forma que previó la ley para fijar el monto de las asignaciones de retiro de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares.

De esta manera es claro que el mencionado reajuste ya se cumplió al entrar en vigencia la escala gradual porcentual, por lo anteriormente expuesto no es procedente efectuar ningún reconocimiento por este concepto” (fl. 2).

Aunado a lo anterior se encuentra a folio 3 del expediente, la Resolución 2775 de 26 de agosto de 2003, por la cual se ordena el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, al señor sargento primero (R) del Ejército Manuel Ramón Pestaña Tirado, se observa en la misma, los factores salariales que se deben liquidar; se infiere que la prima de actualización, fue pagada gradualmente hasta consolidar la nivelación salarial, como una prestación temporal, y en ese entendido no podía ser liquidada en la hoja de servicios como partida computable.

De conformidad con el anterior acervo probatorio, procede la Sala a estudiar la naturaleza de la prima de actualización y los requisitos necesarios para acceder a ella, teniendo en cuenta la normatividad y los precedentes jurisprudenciales proferidos al respecto, para así determinar si el demandante tiene derecho al reconocimiento de dicha prestación en los términos solicitados en la demanda.

De la prima de actualización

El artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, ordenó al Gobierno Nacional establecer una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, de conformidad con los principios establecidos en dicha ley, normatividad que estuvo acorde con el plan quinquenal para la Fuerza Pública aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social “Conpes”.

En desarrollo de esos mandatos el Gobierno Nacional expidió sucesivamente los decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, que ordenaron, en los artículos 15, 28 y 29, respectivamente, establecer una prima porcentual de actualización (prima de actualización) sobre la asignación básica devengada por oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

Sin embargo, los decretos mencionados erigieron esta prima de actualización solo para el personal “en servicio activo”, situación que a la postre fue declarada nula por el Consejo de Estado mediante providencias del 14 de agosto de 1997, expediente 9923, magistrado ponente doctor Nicolás Pájaro Peñaranda y 6 de noviembre del mismo año, expediente 11423, Magistrada Ponente doctora Clara Forero de Castro, al considerar que se violaba el derecho de igualdad de los oficiales y suboficiales en retiro de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, a quienes por estos decretos se les estaba negando el derecho a gozar de la prima de actualización correspondiente; también indicó el Consejo de Estado que se desconocía el mandato legal del artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, que ordenó establecer la escala gradual porcentual para nivelar los sueldos tanto del personal activo como del retirado de la Fuerza Pública.

De la prescripción

Con ocasión a la sentencia del Consejo de Estado que declaró la nulidad de las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de” expedida el 14 de agosto de 1997, y ejecutoriada el 19 de septiembre de ese mismo año, el término de prescripción de la prima de actualización para los años 1993 y 1994 empezó a contarse a partir de esta fecha, venciéndose el 19 de septiembre de 2001. Por su parte, la sentencia del 6 de noviembre de 1997 mediante la cual el Consejo de Estado declaró la nulidad de idénticas expresiones en el Decreto 133 de 1995, quedó ejecutoriada el 24 de noviembre de ese mismo año, por lo que, el término de prescripción del derecho a la prima de actualización para 1995, vencía el 24 de noviembre de 2001.

La Sala puntualiza que la prima de actualización fue una prestación que se otorgó a los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, mediante los decretos mencionados. Que estos fueron declarados nulos por esta corporación, habilitando a los retirados a acceder a este beneficio.

Es pertinente aclarar que la ley le ha dado un tratamiento especial a las prestaciones sociales, dado su carácter de imprescriptible; por ello, es viable jurídicamente que el interesado pueda elevar solicitud de reconocimiento de su derecho en cualquier tiempo; sin embargo y no obstante que este no prescribe, sí lo son las acciones que emanen de los derechos prestacionales, según el término señalado por el legislador.

Para que opere el fenómeno prescriptivo se requiere que transcurra un determinado lapso durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones. El tiempo se cuenta desde el momento en que la obligación se hizo exigible.

En este caso no puede aducirse que a la fecha de expedición de los decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, la imposición se hubiera hecho exigible para los retirados del servicio, pues, como se indicó inicialmente, tales preceptos solo consagraban la prima de actualización para el personal en servicio activo y solo con el fallo de 14 de agosto de 1997(1) la Sección Segunda accedió a la nulidad parcial del parágrafo del artículo 28 de los decretos 25 de 1993 y 65 de 1994 en las frases “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”, por lo que los oficiales en retiro tuvieron plena certeza para reclamar la prima de actualización, dado que los efectos ex tunc que produce la sentencia anulatoria de los actos administrativos, hizo que las cosas se retrotrajeran al estado en que se encontraban.

En conclusión, es a partir de dicho momento en que la obligación se hizo exigible para quienes estaban en retiro, pues se suprimió el obstáculo de orden legal que no les permitía devengar este emolumento, como quiera que la prima de actualización solo estaba consagrada para los oficiales en servicio activo.

Del reconocimiento de la prima de actualización para el año 1992

El artículo 15 del Decreto 335 de 24 de febrero de 1992, expedido por el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, por el cual se fijaron los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, no extendió tal beneficio a los retirados, quedando durante ese año por fuera del reconocimiento. Este decreto fue declarado exequible por la Corte Constitucional.

En atención a lo anterior, y de conformidad con la aclaración que esta corporación hizo en sentencia de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de fecha 3 de diciembre de 2002, con ponencia del doctor Reynaldo Chavarro Buriticá, debe la Sala precisar que el reconocimiento de la prima de actualización procede a partir del 1º de enero de 1993, fecha de vigencia del Decreto 25, que derogó el Decreto Legislativo 335 de 1992, el mismo que había consagrado por primera vez tal beneficio, como este decreto fue declarado exequible por la Corte Constitucional, los efectos se aplicarán en toda su extensión durante el término de vigencia. Entonces, el derecho solamente nace después de las sentencias que declararon la nulidad de los apartes pertinentes contenidos en los decretos 25, 65 y 133 proferidos para los años 1993, 1994 y 1995, respectivamente.

Al respecto, en la sentencia en referencia, se precisó:

“El Decreto Legislativo 335 de 1992 fue expresamente derogado (salvo sus arts. 18, 19 y 20) por el artículo 35 del Decreto 25 de 199; este lo fue por el Decreto 65 de 1994, que, a su vez, fue derogado por el Decreto 133 de 1995, conforme a reconocida competencia constitucional del gobierno y en cada uno de ellos se ratificó la prima de actualización durante sus respectivas vigencias.

(...)”

“Pues bien, el Decreto 335 de 1992 estableció que la prima de actualización solo podría computarse en las asignaciones de retiro de quienes la hubieran devengado en el servicio activo y el mismo fue declarado exequible por la Corte Constitucional.

A su vez según el parágrafo del artículo décimo tercero de la Ley 4ª de 1992, la nivelación de que se trata debe producirse en las vigencias fiscales de 1993 a 1995 y desarrollo de esta fueron los decretos que se expidieron sucesivamente para los años 1993, 1994 y 1995 en los cuales se ratificó la vigencia de la prima de actualización. Estas razones son suficientes para no dar prosperidad a la pretensión de reconocimiento de la prima de actualización a partir del 1º de enero de 1992”. (Se destaca).

De lo anterior se concluye que el personal retirado no tiene derecho al reconocimiento de la prima de actualización para el año 1992.

Caso concreto

De conformidad con las pruebas allegadas al expediente, se observa que el demandante solicitó incluir el cómputo y reconocimiento de los porcentajes de la prima de actualización, dentro de la asignación de retiro, el 27 de octubre de 2005.

Sea lo primero, establecer que la prerrogativa de recibir esta prima fue delimitada temporalmente hasta cuando se expidiera por parte del gobierno, una norma que nivelara las asignaciones de todos los miembros de la Fuerza Pública, la cual se efectuó mediante el Decreto 107 de 1996, en donde se plasmó que el principio de oscilación, de ahora en adelante, iba a regir tales asignaciones y pensiones.

En efecto, dichas prestaciones sociales se liquidan tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con los factores que forman la base de liquidación de las prestaciones sociales, en ese orden, si la referida prima de actualización solo tuvo como fin nivelar la remuneración del personal activo y retirado dentro del período de 1993 a 1995, mal puede decretarse por los años subsiguientes para formar parte de la base prestacional, pues se estaría variando la forma que previó la ley para fijar el monto de las asignaciones de retiro de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, la cual, se repite, son liquidadas teniendo en cuenta las variaciones que sufran las asignaciones en actividad.

Entonces, en este orden de ideas, se establece a todas luces, que el accionante no puede acceder a la prima de actualización como factor salarial en su asignación de retiro, pues, como se advirtió, durante la vigencia de dicho beneficio el actor se encontraba en servicio activo y solo a partir del año 2003, obtuvo el reconocimiento y pago de la mencionada prestación.

En torno a este punto, la precitada sentencia de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de fecha 3 de diciembre de 2002, con Ponencia del doctor Reynaldo Chavarro Buriticá, aclaró lo siguiente:

“Como se dijo atrás, los decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 crearon la prima de actualización para las respectivas vigencias. Esta prima tenía carácter temporal, “hasta cuando se consolide la escala salarial porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, de conformidad con lo establecido en el artículo décimo tercero de la Ley 4ª de 1992”, según se lee en los respectivos artículos, que enseguida se transcriben:

(...).

En orden a la segunda acusación, encaminada a que se deje sin efectos la sentencia en cuanto confirmó la denegación de la prima de actualización a partir del 1º de enero de 1996, la Sala considera que esta prima fue creada con carácter temporal, pues en los artículos 28 de los decretos 35 de 1993 y 65 de 1994 y en el artículo 29 del Decreto 133 de 1995 se dispuso que la prima tendría efecto hasta cuando se consolidase la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, lo que efectivamente se logró con el Decreto 107 de 1996, que fijó la escala gradual porcentual para los sueldos básicos del personal de oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de la Fuerza Pública con respecto al grado de general (art. 1º), con efecto a partir del 1º de enero de 1996, y derogó expresamente el Decreto 133 de 1995, último de los que establecieron la prima de actualización (art. 39).

Acertó, entonces, la Subsección sentenciadora al denegar la prima de actualización para los meses posteriores a diciembre de 1995”.

De tal manera, que la pretensión del accionante, de incluir la prima de actualización en la asignación de retiro y el respectivo reajuste, de acuerdo a los anteriores argumentos normativos y jurisprudenciales no le asiste ningún derecho.

Así las cosas, frente a la decisión del a quo, sobre la prescripción, cabe decir que, la demanda pretende la inclusión de la prima de actualización como factor salarial en la asignación de retiro del actor, y no el reconocimiento de esta prestación como ya se dijo anteriormente. En ese entendido, desaparece la figura de la prescripción, toda vez que la prestación fue creada con carácter temporal y se causó entre las vigencias de 1992 a 1995; es así que los presupuestos consignados llevan a concluir que, la prima de actualización se pagó en servicio activo al señor Manuel Ramón Pestaña Tirado, sargento primero (R), como correspondía.

En consecuencia, en atención a las consideraciones expuestas, la Sala deberá revocar parcialmente el fallo apelado, para en su lugar: i) revocar el artículo Primero y ii) confirmar, en cuanto negó las pretensiones de la demanda, por razones diferentes y argumentadas en esta providencia.

Decisión:

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

REVÓCASE el numeral Primero de la sentencia de 3 de febrero de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que declaró probada la excepción de prescripción.

CONFÍRMESE en cuanto negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(1) Expediente 9923, actor: César Alberto Granados, Consejero Ponente: Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda.