Sentencia 2007-01068 de noviembre 21 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Ref.: Expediente 25000-23-25-000-2007-01068-01 (1702-2012)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Luis Eduardo Vargas Moreno C/ Fondo de Previsión Social del Congreso de la República - Fonprecon.

Autoridades nacionales —fallo—

Bogotá, D. C., veintiuno de noviembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

La controversia en esta oportunidad se contrae a establecer, si al demandante le asiste el derecho a que Fonprecon le reconozca la pensión de jubilación en aplicación del régimen de transición de los parlamentarios, teniendo en cuenta que laboró como Representante a la Cámara desde el 20 de julio de 2002 hasta el 20 de julio de 2006.

Se hace entonces necesario inicialmente, hacer el recuento y análisis de la normativa que regula el aludido régimen, para luego examinar, si con fundamento en la misma y en las pruebas aportadas al proceso, es posible el reconocimiento pensional que se depreca.

Régimen pensional de los congresistas

Remontándose en la historia como referente normativo alusivo a la situación prestacional de los congresistas aparece la Ley 6ª de 1945(1), que en el parágrafo de su artículo 17 señaló, que a los empleados que hubieran prestado sus servicios al Congreso durante 20 legislaturas continuas o discontinuas, les asistía el derecho a todas las prestaciones sociales contenidas en dicha disposición(2); dentro de las cuales se encuentra, tal como lo establece su literal b), la pensión vitalicia de jubilación para el empleado u obrero con 50 años de edad y 20 años de servicios continuos o discontinuos, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajar de $ 30 ni exceder de $ 200.

En su artículo 29 sobre acumulación de tiempos, en lo pertinente dispuso, que los servicios prestados sucesiva y alternativamente a distintas entidades de derecho público se acumularán para el cómputo del tiempo en relación con la jubilación, y el monto de la pensión correspondiente, se distribuirá en proporción al tiempo servido y al salario o remuneración devengados en cada una de aquellas.

Luego, la Ley 65 de 1946(3) en el artículo 3º, determinó que la pensión mensual vitalicia de jubilación de que trata el inciso b) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 antes referido, será equivalente a las dos terceras partes del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio.

La Ley 24 de 1947(4), modificó en su artículo 1º, el artículo 29 de la Ley 6ª de 1945, manteniendo la previsión sobre acumulación de tiempos, pero agregando, que cuando el favorecido con la pensión de jubilación haya servido por lo menos 10 años en empleos o cargos públicos nacionales, el total de la pensión le será cubierto por la Caja de Previsión Social de los empleados y obreros nacionales, sin perjuicio del oportuno reembolso de su mayor costo por cuenta de las entidades obligadas a reconocerlos.

La Ley 48 de 1962(5) en su artículo 7º, expresamente hizo extensivo a los miembros del Congreso, el régimen prestacional consagrado para los servidores públicos en la Ley 6ª de 1945.

Y en sus parágrafos 1º y 2º estableció, que los senadores y representantes principales que antes de su posesión adquieran una enfermedad o sufran una lesión que los incapacite de modo temporal o permanente para desempeñarlo, tienen derecho a las mismas prestaciones consagradas para los miembros del Congreso en ejercicio. Igual sucede cuando su fallecimiento se produzca después de la elección pero antes de su posesión.

Esta ley en el artículo 9º, en relación con la acumulación de tiempos de que trata el artículo 29 de la Ley 6ª de 1945 indicó, que para tales efectos, los lapsos o periodos de tiempo en que se hayan devengado asignaciones por servicios prestados a la Nación en el ejercicio del cargo de congresista, se acumularán a los demás lapsos de servicio oficial o semioficial. Agregó, que para efectos de la jubilación, los periodos de sesiones ordinarias o extraordinarias del Congreso en cada legislatura anual, se equipararán a los 12 meses de un año calendario o proporcionalmente al tiempo servido en el Congreso en la respectiva legislatura.

El Decreto 1723 de 17 de julio de 1964, reglamentario de la referida Ley 48 de 1962, señaló en el literal b) de su artículo 2º, que los miembros del Congreso Nacional gozarían de una pensión vitalicia de jubilación “… equivalente a las dos terceras partes del promedio de las asignaciones devengadas durante el último año de servicios o del promedio de lo devengado en los tres (3) últimos años, a opción del beneficiario, cuando hayan llegado o lleguen a cincuenta (50) años de edad y cumplido veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de la Ley 48 de 1962, prestados como empleados a cualquier entidad oficial o semioficial, incluyendo el tiempo servido en los cargos de Senador, Representante o diputado”.

Esta disposición reiteró, que tienen derecho a que se les computen 12 meses de un año calendario, los congresistas que en cada legislatura anual, anterior o posterior a la vigencia de la Ley 48 de 1962, hayan asistido o asistan tanto a las sesiones ordinarias como a las extraordinarias si las hubiere, o proporcionalmente al tiempo servido.

Fue la Ley 4ª de 1966(6), la que en su artículo 4º determinó, que a partir de su vigencia las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público se liquidarán y pagarán, tomando como base el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.

La Ley 5ª de 1969(7) en el artículo 3º, reitera lo normado por el artículo 9º de la Ley 48 de 1962, relativo a la acumulación de tiempos de servicio para la obtención de la pensión de jubilación. Y su artículo 4º, repite lo dispuesto por el artículo 7º de la Ley 48 de 1962, en cuanto a que los miembros del Congreso gozarán de las mismas prestaciones e indemnizaciones sociales consagradas para los servidores públicos en la Ley 6ª de 1945.

Posteriormente, la Ley 33 de 1985 estableció medidas en relación con las cajas de previsión y con las prestaciones sociales del sector público. En su artículo 14, creó el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República(8).

En el artículo 1º dispuso como regla general, que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años, tiene derecho a que la respectiva caja de previsión le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

En el inciso 2º de su parágrafo 2º determinó, que quienes con 20 años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan 50 años, si son mujeres, o 55 años, si son hombres, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían al momento de su retiro.

En su artículo 23, en relación con los congresistas y empleados del Congreso, pensionados con anterioridad a la vigencia de esta ley, estableció que lo seguirán siendo de las entidades de previsión social que les otorgaron y reconocieron su derecho.

Por su parte, la Ley 19 de 1987, que modificó el artículo 23 en cita, dispuso en su artículo 1º, que tienen derecho a gozar de todas las prestaciones y servicios del Fondo de Previsión Social del Congreso, aquellas personas que están legalmente obligadas a contribuir para su funcionamiento.

Además, que los congresistas que para tomar posesión de sus cargos hayan de renunciar temporalmente a recibir la pensión de jubilación que les había sido reconocida con anterioridad, la podrán seguir percibiendo del fondo con derecho al respectivo reajuste, una vez suspendan o cesen en el ejercicio de sus funciones, pero el nuevo lapso de vinculación al Congreso y de aporte al fondo no podrá ser inferior a un (1) año, en forma continua o discontinua.

En el parágrafo en cuanto a los empleados del Congreso pensionados con anterioridad a la vigencia de la Ley 33 de 1985 estipuló, que lo seguirán siendo de las entidades de previsión social que les otorgaron y reconocieron su derecho.

Luego la Carta Política de 1991, en los literales e) y f) del numeral 19 de su artículo 150, atribuyó al legislador competencia para dictar normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública, así como para regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales.

El legislador ejerció esta atribución mediante la expedición de la Ley 4ª de 1992, en la que señaló al Gobierno Nacional, tal como lo indica el literal c) de su artículo 1º y su artículo 2º, los objetivos y criterios que debe observar para fijar el régimen salarial y prestacional, entre otros, de los miembros del Congreso Nacional.

En su artículo 17(9), en términos generales prevé la posibilidad de que el Gobierno establezca un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones para los senadores y representantes, que no puede ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio que devenguen los congresistas, de la siguiente manera:

“ART. 17.—El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los representantes y senadores. Aquellas y éstas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que, [durante el último año], [y por todo concepto], perciba el congresista. [Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal](10).

PAR.—La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que [por todo concepto](11) devenguen los representantes y senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva”.

Fue así como en ejercicio de dichas facultades, el Presidente de la República, expidió el Decreto 1359 de 1993(12), que estableció el régimen especial de pensiones, reajustes y sustituciones aplicable a quienes a partir de la vigencia de la Ley 4ª de 1992, tengan la calidad de Senador o Representante a la Cámara.

Dicho decreto en su artículo 1º señaló, que este régimen “en lo sucesivo se aplicará a quienes a partir de la vigencia de la Ley 4ª de 1992, tuvieren la calidad de Senador o Representante a la Cámara”(13).

En su artículo 4º prescribió, que para que un Congresista pueda acceder a la aplicación de dicho régimen especial, debe “Encontrarse afiliado a la entidad pensional del Congreso(14) y estar efectuando cumplidamente las cotizaciones o aportes respectivos a la misma”, al igual que “Haber tomado posesión de su cargo”.

Y en el parágrafo de este artículo se estableció, que de igual manera accederán a dicho régimen pensional especial, “… los congresistas que al momento de su elección estuvieren disfrutando de su pensión vitalicia de jubilación” decretada por cualquier entidad del orden nacional o territorial, siempre que cumplieren las condiciones y requisitos establecidos en el inciso 2º del artículo 1º de la Ley 19 de 1987.

Los artículos 5º y 6º(15) referentes al ingreso básico para la liquidación de la pensión y al porcentaje mínimo de la misma, respectivamente señalan, que para liquidar las pensiones al igual que los reajustes y las sustituciones, se tendrá en cuenta el ingreso mensual promedio que devenguen los congresistas en ejercicio a la fecha en que se decrete la prestación, dentro del cual serán especialmente incluidos el sueldo básico, los gastos de representación, la prima de localización y vivienda, prima de transporte, prima de salud, prima de navidad y toda otra asignación de la que gozaren(16); liquidación que en ningún caso ni en ningún tiempo puede ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio que devenguen los congresistas en ejercicio, ni estará sujeta al límite de cuantía a que hace referencia el artículo 2º de la Ley 71 de 1988(17).

Su artículo 7º, definió el derecho a la pensión vitalicia de jubilación, en los siguientes términos:

“ART. 7º—Definición. Cuando quienes en su condición de senadores o representantes a la Cámara, lleguen o hayan llegado a la edad que dispone el artículo 1º, parágrafo 2º de la Ley 33 de 1985 y adicionalmente cumplan o hayan cumplido 20 años de servicios, continuos o discontinuos en una o en diferentes entidades de derecho público incluido el Congreso de la República, o que los hayan cumplido y cotizado en parte en el sector privado y ante el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, conforme a lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, tendrán derecho a una pensión vitalicia de jubilación que no podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio, que [durante el último año] [y por todo concepto](18) devenguen los congresistas en ejercicio, de conformidad con lo establecido en los artículos 5º y 6º del presente decreto.

(…)”.

Por manera, que al parlamentario le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación en el 75% del ingreso mensual promedio que devenguen los congresistas en ejercicio, cuando en tal condición cumpla con la edad, que ha de entenderse es de 50 años(19) y con el tiempo de servicios de 20 años.

Su artículo 8º que se denomina “Congresistas pensionados y vueltos a elegir” en armonía con el parágrafo del artículo 4º antes citado, prescribe que los senadores y representantes a la Cámara que al momento de tomar posesión de su cargo hubieren tenido que renunciar temporalmente al disfrute de su pensión vitalicia de jubilación, decretada por cualquier entidad de derecho público; al terminar su gestión como congresistas, “… la seguirán percibiendo de la entidad pensional del Congreso, de conformidad con las disposiciones del presente régimen siempre que a la vigencia de este decreto, hubieren adquirido tal derecho según lo establecido en el artículo 1º, inciso 2º de la Ley 19 de 1987”.

Ahora bien, con fundamento en el artículo 48 de la Carta Política, se expidió la Ley 100 de 1993(20), que en su artículo 273, en relación con el régimen aplicable a los servidores públicos, preceptuó que el Gobierno Nacional, en acatamiento a lo dispuesto por los artículos 36 y 11 de dicha ley, podía incorporar al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud, respetando los derechos adquiridos a los servidores públicos, aún a los congresistas.

El Gobierno ejerció la facultad de incorporación otorgada, mediante el Decreto 691 de 1994(21), que en el literal b) de su artículo 1º en asocio con el artículo 2º, prescribió que a partir del 1º de abril de 1994, los servidores públicos del Congreso quedaban vinculados al nuevo Sistema General de Pensiones que fue previsto en la Ley 100 de 1993, sin perjuicio de lo dispuesto por el Decreto 1359 de 1993 y las normas que lo modifiquen y adicionen.

Y en su artículo 2º dispuso, que dicho sistema para los servidores públicos del orden nacional incorporados en virtud de su artículo 1º comenzaba a regir a partir del 1º de abril de 1994.

Análisis de la normativa pensional de los congresistas

Del estudio sistemático de las disposiciones reseñadas infiere la Sala, como ya lo hizo en anterior oportunidad(22), que en lo que al régimen especial de los congresistas se refiere, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 1359 de 1993, su ámbito de aplicación se contrae a quienes a partir del 18 de mayo de 1992, fecha de vigencia de la Ley 4ª de 1992, ostenten la calidad de Senador o Representante a la Cámara, es decir, que se encuentren para dicha época en el ejercicio del cargo o, lo que es lo mismo, en condición de actividad parlamentaria, debidamente posesionados y afiliados a la entidad pensional del Congreso, efectuando cumplidamente las cotizaciones y los aportes, tal como lo señala su artículo 4º(23).

Igualmente, son destinatarios de este régimen especial, quienes habiendo sido congresistas en el pasado y que estén pensionados, luego se reincorporen al servicio como parlamentarios encontrándose en condición de activos a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992, efectuando el respectivo aporte al fondo, para lo cual hayan renunciado temporalmente a recibir pensión de jubilación reconocida con anterioridad, siempre que el nuevo lapso de vinculación al Congreso no sea inferior a un año en forma continua o discontinua.

Encuentra entonces la Sala, que el régimen especial que gobierna a los congresistas no puede extender sus preceptivas a quienes no se hallen vinculados a la entidad de la cual derivan de manera directa e indefectible la especialidad del ordenamiento cuya aplicación se alega.

Lo contrario sería pretender que la labor de un servidor por unos cuantos meses en la entidad amparada con un régimen especial, lo revista de sus beneficios; con lo que a todas luces, se estaría habilitando la incursión en la práctica ilegal comúnmente denominada carrusel pensional(24).

Ello, aunado a que en atención al principio de inescindibilidad, en estas materias que revisten especial trascendencia social, no son admisibles las interpretaciones aisladas y fragmentarias de la norma, tomando solo apartes de sus contenidos, para aplicarlas a ciertos presupuestos de hecho; pues, sin lugar a dudas, ello implica el quebrantamiento del orden normativo establecido, que debe ser analizado y aplicado en su conjunto, so pena de incurrir en el desconocimiento de su verdadero espíritu.

Y, en lo que concierne al régimen de transición de los congresistas, establecido por el Decreto 1293 de 1994, entendido el régimen de transición como aquel que busca proteger expectativas pensionales a futuro, pero que se enmarquen en el régimen pensional vigente al momento de expedición de la nueva ley(25); tal como lo determinó la Sección(26), extiende su cobertura a quien siendo Congresista para el 1º de abril de 1994 —vigencia de la Ley 100 de 1993—, además cumpla con la edad —40 años o más si es hombre o 35 años o más si es mujer— o la cotización o el tiempo de servicios por 15 años o más.

De esta suerte, para ser destinatario del régimen de transición de congresistas, se requiere de una condición imprescindible, que no es otra que ostentar la calidad de parlamentario a la fecha en que entra en vigor el régimen general de transición, circunstancia que no puede ser omitida.

En otras palabras, es preciso determinar en cada caso en particular, si se reúnen los requisitos de ley necesarios para ser beneficiario del régimen de transición y ello se torna en absolutamente necesario, porque el hecho de estimar que se es beneficiario del régimen, con ocasión de haber sido miembro del cuerpo legislativo por escasos meses, no implica que la pensión jubilatoria se deba reliquidar con sujeción al mismo.

El régimen de transición de los congresistas se constituye entonces, en la proyección del status jurídico favorable adquirido en el pasado, por encontrarse en condición de actividad congresional, que permite resguardar las expectativas conforme a la normativa que luego fue retirada del ordenamiento jurídico.

Pero que a su turno, no puede prolongarse en el tiempo, es decir, más allá de la vigencia del régimen general de transición, porque de ser así, sería tanto como pretender su aplicación en forma virtual, como una opción en el tiempo mucho después de la vigencia de la ley particular, situación que desnaturalizaría la figura de la transición y que de paso impediría que el régimen de transición ordinario cumpliera con su misión de unificar el sistema pensional dejando de lado los regímenes especiales de pensiones, entre ellos, el de los parlamentarios.

Aunado a lo anterior la Sala considera necesario precisar, que no puede perderse de vista, que desde la perspectiva constitucional, la garantía de los derechos adquiridos —que para el efecto de los requisitos prestacionales se equipara a la proyección en el tiempo de una situación jurídicamente protegida y que, a la luz de la doctrina sobre el tema expresada en nuestra jurisprudencia integra el componente doctrinario que soporta la institución del régimen de transición—, proyecta en la resolución de los conflictos pensionales una serie de consecuencias objetivas.

En efecto, históricamente la constitucionalidad de las modificaciones prestacionales y aún salariales atribuidas a la competencia del legislador, ha estado condicionada a la definición previa de los regímenes de transición en la aplicación de cualquier nueva regulación, que de manera sustancial afecte las situaciones jurídicas preestablecidas o en proceso de consolidación(27).

Lo precedente significa, que el denominado régimen de transición es un sistema de distinción en el tratamiento de derechos consolidados o en proceso de estructuración jurídica, lo cual trae como consecuencia, su carácter taxativo, que impide al intérprete en definición de litigios judiciales aplicar de manera llana el principio de favorabilidad, dado que ello implicaría la creación de una discriminación positiva no prevista por el legislador con grave detrimento al principio de equidad.

Por manera, que la extensión en forma indiscriminada de un régimen de transición a beneficiarios que ya han consolidado status jurídico, representa una instancia de violación de la ley por indebida aplicación de la misma, en razón a que sin que exista causa jurídica alguna, una situación gobernada y constituida a la luz del efecto cumplido, se reintegraría a una ley expedida posteriormente, para extraer de esta última unas consecuencias no previstas por el legislador, con lo que además de quebrantar el sistema jurídico correspondiente, se establece un sistema privilegiado, que en el caso específico de la seguridad social por razones pensionales, emerge totalmente extraño a lo previsto por el propio Constituyente, para el caso de lo reglado en el artículo 48 de la Carta Política conforme a las modificaciones del Acto Legislativo 1 de 2005, que integró al mundo de la seguridad social en materia pensional, el principio de la sostenibilidad financiera del sistema, que se proyecta en que en la liquidación de las pensiones, sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado cotización.

De igual modo se evidencia una clara vulneración de la ley por su aplicación indebida, cuando el régimen de transición congresional se aplica a quienes ni si quiera tienen expectativa por consolidar, surgida como condición preexistente a la luz del régimen especial de los parlamentarios. En otras palabras, se transgrede el sistema jurídico cuando se pretende, en la búsqueda del privilegio de la normativa especial, extender los beneficios de ese régimen particularísimo, no obstante encontrarse la situación claramente regida por la ley general, cuando se ha sido elegido para legislaturas posteriores a aquella, lo que de paso despoja de su efecto útil a la norma que justamente dispuso la incorporación al sistema general de pensiones.

En otros términos, el manejo no riguroso del régimen de transición a la luz de la Constitución vigente, además de la situación de discriminación positiva carente de causa, contribuye a desarticular principios constitucionales básicos para la sostenibilidad del sistema financiero de la seguridad social, lo cual a la postre degenera en la ocurrencia de beneficios pensionales de gracia, que a todas luces representan una carga injustificada para todos los ciudadanos que aportan al sistema.

En atención a las anteriores precisiones en cuanto al régimen especial y de transición de los congresistas, procede la Sala a definir la situación particular del actor.

Caso concreto

Está probado al interior del proceso que el demandante prestó sus servicios a Puertos de Colombia desde el 26 de noviembre de 1974 hasta el 5 de abril de 1989; al departamento de Bolívar en calidad de diputado entre el 1º de octubre de 1992 y el 30 de diciembre de 1994; al Congreso de la República en calidad de Representante a la Cámara del 20 de julio de 2002 al 20 de julio de 2006 (fls. 7, 56, 42 anexo 1).

Nació el 6 de mayo de 1947 (fls. 5 anexo 1).

El 17 de abril de 2006 por medio de Resolución 289, el grupo interno de trabajo para la gestión del pasivo social de Puertos de Colombia, declaró la extinción de la pensión de invalidez que reconoció al actor (fls. 71 anexo 1).

Por medio de la Resolución 863 de 2 de mayo de 2007, Fonprecon negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en aplicación del régimen de transición de congresistas, porque el demandante “… se posesionó por primera vez en tal calidad el veinte (20) de julio de 1997 (sic)” (fls. 3 a 5 cdno. ppal.).

En virtud de la Resolución 1393 de 23 de julio de 2007, el fondo confirmó la anterior decisión al desatar el recurso de reposición (fls. 6 a 15 cdno. ppal.).

El 21 de noviembre de 2007 el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cartagena, concedió al accionante la acción de tutela interpuesta, como mecanismo transitorio, mientras el Tribunal de Cundinamarca decide la acción de nulidad y restablecimiento instaurada, por lo que en consecuencia el fondo debe reconocer y pagar la pensión de jubilación, respetando el derecho a que se aplique el régimen de transición en su integridad (fls. 536 a 540 anexo 2).

De las anteriores probanzas la Sala infiere, que el demandante prestó sus servicios al Estado en calidad de Representante a la Cámara desde el 20 de julio de 2002 hasta el 20 de julio de 2006. Además, que para el 1º de abril de 1994 ya contaba con el requisito de haber cumplido 40 años de edad, habida cuenta que nació el 6 de mayo de 1947.

Sin embargo, no es beneficiario del régimen de transición de los congresistas, toda vez, que surge evidente, que si bien es cierto, para el 1º de abril de 1994, fecha de vigencia de la Ley 100 de 1993, ya había cumplido la edad de 40 años, no lo es menos, que para dicha época no era miembro del cuerpo legislativo, condición que como se analizó en apartado precedente, resulta absolutamente indispensable para ser destinatario de dicho régimen. En efecto, está probado que laboró en calidad de parlamentario a partir del año 2002, es decir, mucho tiempo después de entrar en vigencia la aludida ley; situación particular, que sin lugar a dudas, lo ubica como destinatario del régimen general, tal como en la actuación acusada bien lo discernió Fonprecon.

Por lo anterior no ha lugar, al argumento esbozado en la demanda según el cual el fondo realizó un cómputo indebido de los tiempos laborados con desconocimiento del lapso servido a Foncolpuertos, que habilitara la aplicación del régimen de transición pretendido; pues, en este evento es evidente, que la problemática antes que referirse a la contabilización del tiempo de servicios, se centra en la fecha en la que se desplegó por parte del demandante la actividad congresional, que legalmente le permitiera ser destinatario del régimen solicitado.

Con lo anterior, se revocará la decisión del a quo, que accedió a las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 3 de febrero de 2012, que accedió las pretensiones de la demanda promovida por el señor Luis Eduardo Vargas Moreno contra el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República - Fonprecon. En su lugar se dispone,

2. NIEGÁNSE las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Reconócese al abogado Freddy Rolando Pérez Huertas como apoderado del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República —Fonprecon—, en los términos y para los efectos del poder conferido.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

Problema jurídico: reconocimiento pensión de jubilación en régimen de transición de congresistas.

Labor congresional: Desde el 20 de julio de 2002 hasta 20 de julio de 2006.

Decisión: no tiene derecho, porque fue congresista en el 2002, mucho después de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, es decir, que lo cobija régimen general y no de transición de congresistas —Decreto 1293 de 1994—, que extiende su cobertura a quien siendo parlamentario para el 1º de abril de 1994 —vigencia de la Ley 100 de 1993—, además cumpla con la edad 40 o 35 y cotización o tiempo servido de 15 años.

Se REVOCA la decisión del tribunal, pues consideró que al actor le asiste la pensión de jubilación en régimen de congresistas, porque acreditó 55 años de edad, 20 de servicios y realizó aportes».

(1) Ley 6ª de 19 de febrero de 1945 “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial del trabajo”.

(2) El artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 contempló como prestaciones sociales: el auxilio de cesantía, la pensión vitalicia de jubilación, la pensión de invalidez, el seguro por muerte, el auxilio por enfermedad no profesional contraída en desempeño de funciones, la asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria, los gastos del entierro.

(3) Ley 65 de 20 de diciembre de 1946 “Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras disposiciones”.

(4) Ley 24 de 14 de noviembre de 1947 “Por la cual se adiciona el artículo 29 de la Ley 6ª de 1945 y se dictan otras disposiciones de carácter social”.

(5) Ley 48 de 18 de octubre de 1962 “Por la cual se fijan unas asignaciones, se aclara la Ley 172 de 1959 y se dictan otras disposiciones”.

(6) Ley 4ª de 23 de abril de 1966 “Por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones”.

(7) Ley 5ª de 13 de octubre de 1969 “Por la cual se aclara el artículo 12 de la Ley 171 de 1961 y el 5º de la Ley 4ª de 1966, y se dictan otras disposiciones”.

(8) Ley 33 de 29 de enero de 1985 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las cajas de previsión y con las prestaciones sociales para el sector público”, creó el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República en su artículo 14.

(9) En la Sentencia C-608 de 23 de agosto de 1999, la Corte Constitucional declaró exequible en forma condicionada el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, considerando que el trato especial para los congresistas en cuanto a su remuneración, tiene origen en el artículo 187 de la Carta Política, por lo que para el mismo Constituyente no resulta indebido que para ellos se establezca en consideración a su función, un régimen diferente al general aplicable a los demás servidores públicos. Estimó además, que mientras el legislador no consagre disposiciones desproporcionadas o contrarias a la razón, puede prever regímenes especiales en material salarial y prestacional, como el de senadores y representantes que “encuentra justificación en la función atribuida a los miembros del Congreso, en su obligatoria dedicación exclusiva y en la alta responsabilidad que les corresponde, así como en el estricto régimen de incompatibilidades previsto en la Constitución”.

(10) Las expresiones “durante el último año”, “y por todo concepto”, “Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal”, fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional en la Sentencia C-258 de 7 de mayo de 2013, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(11) La locución “por todo concepto” fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-258 de 7 de mayo de 2013, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(12) Decreto 1359 de 13 de julio de 1993 “Por el cual se establece un régimen especial de pensiones así como de reajustes y sustituciones de las mismas, aplicable a los senadores y representantes a la cámara”.

(13) La Ley 4ª de 1992, en su artículo 22 dispone que rige a partir de la fecha de su promulgación, que lo fue el 18 de mayo de 1992, en el Diario Oficial Nº 40451.

(14) De conformidad con lo dispuesto por el artículo 2º del Decreto 1359 de 1993, el Fondo de Previsión Social del Congreso se denominó entidad pensional del Congreso, para los efectos de dicho decreto.

(15) Se resalta que estos artículos sufrieron modificaciones, en razón de que la Corte Constitucional en la Sentencia C-258 de 2013, declaró la inexequibilidad de varias expresiones contenidas en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992; por manera, que del artículo 5º se debe excluir la dicción “ultimo año que por todo concepto” y del artículo 6º se deben suprimir los vocablos “durante el último año” y “por todo concepto”.

(16) Al respecto debe tenerse en cuenta, que como factores de liquidación de la pensión, solo pueden tomarse “aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, que tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieran realizado las cotizaciones respectivas al sistema de pensiones”, de conformidad con lo señalado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-258 de 2013 que declaró la inexequibilidad de las expresiones “y por todo concepto” y “por todo concepto” contenidas en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 y en consideración a que condicionó la exequibilidad del resto de dicha norma bajo ese entendido.

(17) Ley 71 de 1988. Artículo 2º. “Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual, ni exceder de quince (15) veces dicho salario; salvo lo previsto en convenciones colectivas, pactos colectivos y laudos arbitrales”.

(18) Se destaca que esta norma igualmente sufrió modificaciones en razón de que la Corte Constitucional en la Sentencia C-258 de 2013, declaró la inexequibilidad de varias expresiones contenidas en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992; lo que significa, que de su texto se deben excluir las locuciones “durante el último año” y “por todo concepto”.

(19) Tal como la Sección lo consideró en anteriores oportunidades en sentencia de 29 de mayo de 2003, Expediente 3054-2002, C. P. Alejandro Ordóñez Maldonado; sentencia de 12 de febrero de 2009, Expediente 1732-2008, C. P. Bertha Lucía Ramírez; sentencia de 14 de octubre de 2010, Expediente 2036-2008, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; la edad a la que hace referencia el artículo 7º del Decreto 1359 de 1993, es de 50 años en razón a que no es la indicada en la regla general de la Ley 33 de 1985, sino la señalada en el parágrafo 2º de su artículo 1º, que remite a la norma especial que rige con anterioridad, que no es otra, que el Decreto 1723 de 1964, que en el literal b) de su artículo 2º, exige la edad de 50 años para efecto de obtener la pensión de jubilación.

(20) Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones”. Esta ley empezó a regir el 1º de abril de 1994.

(21) Decreto 691 de 29 de marzo de 1994 “Por el cual se incorporan los servidores públicos al Sistema General de Pensiones y se dictan otras disposiciones”.

(22) Sentencia de 3 de mayo de 2002, Expediente 1276-2001. Actor Oscar Emilio Vinasco Vinasco. C. P. Alberto Arango Mantilla.

(23) En esta misma dirección la Corte Constitucional en la Sentencia C-258 de 2013 consideró, “Esta corporación declarará la inexequibilidad de las expresiones “y por todo concepto” y “por todo concepto”, contenidas en el inciso primero y en el parágrafo, respectivamente, del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992. // En este caso, ante la expulsión del ordenamiento de las expresiones en comento y en vista del mandato del Acto Legislativo 01 de 2005 en el sentido de que “[p]ara la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”, la Sala considera necesario además condicionar la exequibilidad del resto del precepto censurado en el entendido de que como factores de liquidación de la pensión, solo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, que tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas al sistema de pensiones”.

(24) En igual sentido la Corte Constitucional en la Sentencia C-608 de 1999 consideró, que se rompe el equilibrio mínimo y de paso se afecta el derecho a la igualdad, cuando se puede acceder a la pensión jubilatoria con un tiempo de ejercicio en la actividad congresional que solo comprende pocos meses. Al efecto señaló “… sería contrario a los objetivos de la pensión y rompería un equilibrio mínimo, afectando el postulado de la igualdad, el hecho de que pudiese acceder a la pensión, tomando el promedio que en general devengan los congresistas durante el mencionado periodo, si el promedio personal y específico es distinto, por ejemplo cuando el tiempo de ejercicio del congresista cubre apenas unos pocos meses”.

(25) La Corte Constitucional en Sentencia C-789 de 2002, consideró con relación al régimen de transición que: “La creación de un régimen de transición constituye entonces un mecanismo de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo, no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión, por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir los requisitos para pensionarse, en el momento del tránsito legislativo”.

(26) Sentencia de 2 de abril de 2009, Radicado 5678-03, actor: Jorge Manuel Ortiz Guevara, C. P. Gerardo Arenas Monsalve, que declaró la nulidad del parágrafo del artículo 11 y del inciso 1º del artículo 17 del Decreto 816 de 2002, este último artículo modificado por el artículo 1º del Decreto 1622 de 2002. En similar sentido sentencia de 7 de septiembre de 2006, Radicado 9798-05, actor Paulina Consuelo Salgar de Montejo, C. P. Jaime Moreno García.

(27) Se debe recordar que la Ley 33 de 1985 en el parágrafo 2º de su artículo 1º determinó el régimen de transición en los siguientes términos: “Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. // Quienes con 20 años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan 50 años de edad si son mujeres o 55 años si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían al momento de su retiro”. Y, por su parte la Ley 100 de 1993 en su artículo 36 lo estableció así: “Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. // La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley (…)”.