Sentencia 2007-01119/0824-2014 de abril 22 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Ref.: Expediente 25000-23-25-000-2007-01119-01 (0824-2014)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Fondo de Previsión Social del Congreso de la República - Fonprecon - C/ Hilda María Samper de Zapata

Autoridades nacionales - Fallo

Bogotá, D. C., veintidós de abril de dos mil quince.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El problema jurídico se contrae a establecer si al causante quien laboró como congresista desde 1947 hasta 1949 y entre 1966 y 1968, con pensión mensual vitalicia de jubilación reconocida por Cajanal, le asistía el derecho a que Fonprecon lo afiliara y le reconociera el reajuste especial en el 75% del ingreso mensual promedio de lo que devengaba un legislador, al igual que los intereses moratorios sobre dicho reajuste y la consecuente sustitución pensional en su cónyuge supérstite, de conformidad con el régimen pensional de los miembros de la rama legislativa.

Comoquiera que la controversia gira en torno a la aplicación del régimen especial de los congresistas a quien ya se encontraba disfrutando de su pensión de jubilación reconocida por otra entidad pensional, y que luego fue sustituida en la demandada; es necesario inicialmente, hacer el recuento y análisis, de un lado, de las normas que regulan el régimen en mención y de otro, de aquellas que reglan el reajuste especial, para luego examinar si con fundamento en dicha normativa y estudiadas las probanzas que reposan en el expediente, al fondo le asiste la razón en lo que pretende.

Del régimen especial de los congresistas

En cuanto a este régimen y para lo que interesa a fin de desatar la litis planteada, aparece la Ley 33 de 1985 que estableció medidas en relación con las cajas de previsión y con las prestaciones sociales del sector público. En su artículo 14, creó el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República(1).

En el artículo 1º dispuso como regla general, que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años, tiene derecho a que la respectiva caja de previsión le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

En el inciso 2º de su parágrafo 2º determinó, que quienes con 20 años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan 50 años, si son mujeres, o 55 años, si son hombres, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían al momento de su retiro.

En su artículo 23, en relación con los congresistas y empleados del Congreso, pensionados con anterioridad a la vigencia de esta ley, estableció que lo seguirán siendo de las entidades de previsión social que les otorgaron y reconocieron su derecho(2).

Por su parte, la Ley 19 de 1987, que modificó el artículo 23 en cita, dispuso en su artículo 1º, que tienen derecho a gozar de todas las prestaciones y servicios del Fondo de Previsión Social del Congreso, aquellas personas que están legalmente obligadas a contribuir para su funcionamiento.

Y, en el inciso 2º de este artículo dictaminó, que los congresistas que para tomar posesión de sus cargos hayan de renunciar temporalmente a recibir la pensión de jubilación que les había sido reconocida con anterioridad, la podrán seguir percibiendo del fondo con derecho al respectivo reajuste, una vez suspendan o cesen en el ejercicio de sus funciones, pero el nuevo lapso de vinculación al Congreso y de aporte al fondo no podrá ser inferior a un (1) año, en forma continua o discontinua.

Luego la Carta Política de 1991, en los literales e) y f) del numeral 19 de su artículo 150, atribuyó al legislador competencia para dictar normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso nacional y de la fuerza pública, así como para regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales.

El legislador ejerció esta atribución mediante la expedición de la Ley 4ª de 1992, en la que señaló al Gobierno Nacional, tal como lo indica el literal c) de su artículo 1º y su artículo 2º, los objetivos y criterios que debe observar para fijar el régimen salarial y prestacional, entre otros, de los miembros del Congreso nacional.

En su artículo 17(3), en términos generales prevé la posibilidad de que el Gobierno establezca un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones para los senadores y representantes, que no puede ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio que devenguen los congresistas, de la siguiente manera:

“ART. 17.—El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los representantes y senadores. Aquellas y estas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que, [durante el último año], [y por todo concepto], perciba el congresista. [Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal](4).

PAR.—La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que [por todo concepto](5) devenguen los representantes y senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva”.

Fue así como en ejercicio de dichas facultades, el Presidente de la República, expidió el Decreto 1359 de 1993(6), que estableció el régimen especial de pensiones, reajustes y sustituciones aplicable a quienes a partir de la vigencia de la Ley 4ª de 1992, tengan la calidad de Senador o Representante a la Cámara.

Dicho decreto en su artículo 1º señaló, que este régimen “en lo sucesivo se aplicará a quienes a partir de la vigencia de la Ley 4ª de 1992, tuvieren la calidad de Senador o Representante a la Cámara”(7).

En su artículo 4º prescribió, que para que un congresista pueda acceder a la aplicación de dicho régimen especial, debe “encontrarse afiliado a la entidad pensional del Congreso(8) y estar efectuando cumplidamente las cotizaciones o aportes respectivos a la misma”, al igual que “Haber tomado posesión de su cargo”.

Y en el parágrafo de este artículo se estableció, que de igual manera accederán a dicho régimen pensional especial, “… los congresistas que al momento de su elección estuvieren disfrutando de su pensión vitalicia de jubilación” decretada por cualquier entidad del orden nacional o territorial, siempre que cumplieren las condiciones y requisitos establecidos en el inciso 2º del artículo 1º de la Ley 19 de 1987.

Los artículos 5º y 6º(9) referentes al ingreso básico para la liquidación de la pensión y al porcentaje mínimo de la misma, respectivamente señalan, que para liquidar las pensiones al igual que los reajustes y las sustituciones, se tendrá en cuenta el ingreso mensual promedio que devenguen los congresistas en ejercicio a la fecha en que se decrete la prestación, dentro del cual serán especialmente incluidos el sueldo básico, los gastos de representación, la prima de localización y vivienda, prima de transporte, prima de salud, prima de navidad y toda otra asignación de la que gozaren(10); liquidación que en ningún caso ni en ningún tiempo puede ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio que devenguen los congresistas en ejercicio, ni estará sujeta al límite de cuantía a que hace referencia el artículo 2º de la Ley 71 de 1988(11).

Su artículo 7º, definió el derecho a la pensión vitalicia de jubilación, en los siguientes términos:

“ART. 7º—Definición. Cuando quienes en su condición de senadores o representantes a la Cámara, lleguen o hayan llegado a la edad que dispone el artículo 1º, parágrafo 2º de la Ley 33 de 1985 y adicionalmente cumplan o hayan cumplido 20 años de servicios, continuos o discontinuos en una o en diferentes entidades de derecho público incluido el Congreso de la República, o que los hayan cumplido y cotizado en parte en el sector privado y ante el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, conforme a lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, tendrán derecho a una pensión vitalicia de jubilación que no podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio, que [durante el último año] [y por todo concepto](12) devenguen los congresistas en ejercicio, de conformidad con lo establecido en los artículos 5º y 6º del presente decreto.

(…)”.

Por manera, que al congresista le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación en el 75% del ingreso mensual promedio que devenguen los congresistas en ejercicio, cuando en tal condición cumpla con la edad, que ha de entenderse es de 50 años(13) y con el tiempo de servicios de 20 años.

Su artículo 8º que se denomina “congresistas pensionados y vueltos a elegir” en armonía con el parágrafo del artículo 4º antes citado, prescribe que los senadores y representantes a la Cámara que al momento de tomar posesión de su cargo hubieren tenido que renunciar temporalmente al disfrute de su pensión vitalicia de jubilación, decretada por cualquier entidad de derecho público; al terminar su gestión como congresistas, “… la seguirán percibiendo de la entidad pensional del Congreso, de conformidad con las disposiciones del presente régimen siempre que a la vigencia de este decreto, hubieren adquirido tal derecho según lo establecido en el artículo 1º, inciso 2º de la Ley 19 de 1987”.

Ahora bien, con fundamento en el artículo 48 de la Carta Política, se expidió la Ley 100 de 1993(14), que en su artículo 273, en relación con el régimen aplicable a los servidores públicos preceptuó, que el Gobierno Nacional, en acatamiento a lo dispuesto por los artículos 36 y 11 de dicha ley, podía incorporar al sistema general de pensiones y al sistema general de seguridad social en salud, respetando los derechos adquiridos a los servidores públicos, aún a los congresistas.

El Gobierno ejerció la facultad de incorporación otorgada, mediante el Decreto 691 de 1994(15), que en el literal b) de su artículo 1º en asocio con el artículo 2º, prescribió que a partir del 1º de abril de 1994, los servidores públicos del Congreso quedaban vinculados al nuevo sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, sin perjuicio de lo dispuesto por el Decreto 1359 de 1993 y las normas que lo modifiquen y adicionen.

Y en su artículo 2º dispuso, que dicho sistema para los servidores públicos del orden nacional incorporados en virtud de su artículo 1º comenzaba a regir a partir del 1º de abril de 1994.

Del reajuste especial de los legisladores

De manera particular son los artículos 16 y 17 del Decreto 1359 de 1993, los que establecen el régimen de reajuste pensional.

El artículo 16, norma el reajuste automático, en el entendido que las pensiones de los congresistas se reajustarán anualmente en forma inmediata y de oficio, con el mismo porcentaje en que se reajusta el salario mínimo legal mensual.

Por su parte, el artículo 17, determina el reajuste especial para los miembros de la rama legislativa que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, al que tienen derecho por una sola vez, sin que su pensión en ningún caso sea inferior al 50% de la pensión a que tendrían derecho los actuales congresistas, siendo requisito indispensable para que el excongresista pensionado obtenga dicho reajuste, no haber variado tal condición como consecuencia de su reincorporación al servicio público en un cargo distinto al de miembro del Congreso, que hubiere implicado el incremento y reliquidación de su mesada pensional. Reajuste que surte efectos a partir del 1º de enero de 1994.

Posteriormente, el Decreto 1293 de 1994(16), en su artículo 7º, modificó la anterior disposición, en el sentido de suprimir la exigencia para la obtención del reajuste, consistente en que el excongresista pensionado, no podía variar tal condición como consecuencia de su reincorporación. Además agregó, que el valor de la pensión a que tendrían derecho los actuales congresistas será del 75% del ingreso base para la liquidación pensional de los legisladores a que se refiere el artículo 5º del Decreto 1359 de 1993(17).

Análisis de la normativa pensional especial de los congresistas

Del estudio sistemático de las normas reseñadas infiere la Sala, como ya lo hizo en anterior oportunidad(18), que en lo que al régimen especial de los congresistas se refiere, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 1359 de 1993, su ámbito de aplicación se contrae a quienes a partir del 18 de mayo de 1992, fecha de vigencia de la Ley 4ª de 1992, ostenten la calidad de Senador o Representante a la Cámara, es decir, que se encuentren para dicha fecha en el ejercicio del cargo o, lo que es lo mismo, en condición de actividad legislativa, debidamente posesionados y afiliados a la entidad pensional del Congreso, efectuando cumplidamente las cotizaciones y los aportes, tal como lo señala su artículo 4º.

Igualmente, son destinatarios de este régimen especial, quienes habiendo sido congresistas en el pasado y que estén pensionados, luego se reincorporen al servicio como legisladores encontrándose en condición de activos a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992, efectuando el respectivo aporte al fondo, para lo cual hayan renunciado temporalmente a recibir la pensión de jubilación reconocida con anterioridad, siempre que el nuevo lapso de vinculación al Congreso no sea inferior a un año en forma continua o discontinua.

Encuentra entonces la Sala, que el régimen especial que gobierna a los congresistas no puede extender sus preceptivas a quienes no se hallen vinculados a la entidad de la cual deriva de manera directa e indefectible la especialidad del ordenamiento cuya aplicación se alega.

Lo contrario sería pretender que la labor de un servidor por unos cuantos meses en la entidad amparada con un régimen especial, lo revista de sus beneficios; con lo que a todas luces, se estaría habilitando la incursión en la práctica ilegal comúnmente denominada carrusel pensional(19).

Ello aunado a que en atención al principio de inescindibilidad, en estas materias que revisten especial trascendencia social, no son admisibles las interpretaciones aisladas y fragmentarias de la norma, tomando sólo apartes de sus contenidos, para aplicarlas a ciertos presupuestos de hecho; pues, sin lugar a dudas, ello implica el quebrantamiento del orden normativo establecido, que debe ser analizado y aplicado en su conjunto, so pena de incurrir en el desconocimiento de su verdadero espíritu.

Y en lo que concierne al Reajuste Especial, como la jurisprudencia reiterada de la Sala lo ha considerado, se constituye en un beneficio exclusivo para los excongresistas que fueron pensionados con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, es decir, antes del 18 de mayo de 1992; al que tienen derecho por una sola vez y que no conlleva a una reliquidación anual del ingreso base de liquidación pensional sino una actualización de la pensión, como medida tendiente a soslayar la desigualdad surgida con la entrada en vigencia del nuevo ordenamiento constitucional, entre quienes siendo congresistas se pensionaron con anterioridad a la Ley 4ª de 1992 y los que en igual condición se pensionaron o pensionarían con posterioridad a la misma.

Ahora bien, para los miembros de la Rama Legislativa que ejerzan el cargo con posterioridad al 18 de mayo de 1982, la liquidación del reajuste se realiza teniendo en cuenta el ingreso mensual promedio que devenguen los Congresistas en ejercicio, a la fecha en que se decrete la prestación y en ningún caso ni en ningún tiempo podrá ser inferior al 75%.

Se tiene entonces, que el beneficio del reajuste especial difiere sustancialmente del derecho pensional especial para los congresistas, en tanto que el primero, se le concede al excongresista, que lo fue antes de la vigencia de la Ley 4ª de 1992, es decir, sobre un derecho pensional ya consolidado, mientras que el segundo alude a la situación del legislador que lo es luego de dicha vigencia y que se va a pensionar.

Con tal distinción es evidente, que mal se haría en concluir que el reajuste especial asciende al 75% de lo devengado por un congresista, porque no es viable colocar en el mismo plano de igualdad a dos grupos que objetivamente son perfectamente diferenciables; valga la pena resaltar, a quienes ya se habían pensionado para el 18 de mayo de 1992 y quienes aún no habían adquirido tal derecho.

Así se establece, que el reajuste especial, es aquel al cual tienen derecho los excongresistas, sólo por una vez, que asciende al 50% del promedio de las pensiones devengadas por los Legisladores para el año 1994, con efectos fiscales a partir del 1º de enero de 1994, habida cuenta que se pensionaron antes de la vigencia de la Ley 4ª de 1992.

En atención a las anteriores precisiones en cuanto al régimen especial de los miembros de la rama legislativa y al reajuste especial, procede la Sala a definir la situación particular de la demandada.

Caso concreto

Está demostrado en el expediente que el causante prestó sus servicios al Estado entre 20 de marzo de 1927 y el 19 de julio de 1949, por el lapso de 22 años, 2 meses y 23 días. Y en ese término, laboró en calidad de Representante a la Cámara desde el 19 de septiembre de 1947 hasta el 19 de julio de 1949, en forma continua; por lo que la Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal, le reconoció su pensión de jubilación, el 12 de junio de 1963 mediante Resolución J-2494, efectiva a partir del 18 de octubre de 1962 (fls. 16 a 18 y 134 y cdno. ppal.).

Luego, ante su reincorporación al servicio público en calidad de Diputado a la Asamblea de Cundinamarca desde el 1º de octubre de 1964 hasta el 30 de noviembre de 1965 y como Representante a la Cámara entre el 20 de julio de 1966 y el 19 de julio de 1968, Cajanal por Resolución 2537 de 8 de mayo de 1970, incrementó el monto de la pensión jubilatoria, efectiva a partir del 20 de julio de 1968 (fls. 69, 28, 75 a 78 cdno. ppal.).

Previa petición, por medio de la Resolución 1078 de 1º de diciembre de 1993, Fonprecon ordenó la afiliación del solicitante y en consecuencia asumió la pensión de jubilación que Cajanal le venía reconociendo, en atención a que por mandato del artículo 2º del Decreto 1359 de 1993, era necesario que el fondo arrogara en su totalidad a los pensionados congresistas con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 18 de mayo de 1992, que estuvieran a cargo de las diferentes entidades de previsión del orden nacional (fls. 154 y 155 cdno. ppal.).

A través de la Resolución 1079 de la misma fecha, ordenó el pago del reajuste especial por una sola vez, de tal manera que la pensión en ningún caso fuera inferior al 50% de la que tendrían derecho los actuales congresistas y con efectos fiscales a partir del 1º de enero de 1994 (fls. 156 a 159 cdno. ppal.).

Por Resolución 1599 de 30 de diciembre de 1994, revocó la anterior para reconocer el reajuste especial en el equivalente al 75% del ingreso mensual promedio que devengaba un congresista, porque con fundamento en decisión de tutela de la Corte Constitucional vertida en la Sentencia T-456 de 1994, era claro el derecho de los excongresistas jubilados de recibir el reajuste especial en ese porcentaje. La mesada pensional se fijó en la suma de $3.231.726 (fls. 176 a 181 cdno. ppal.).

Según la Resolución 210 de 23 de febrero de 1996, en cumplimiento de la Sentencia T-463 de 1995 de la Corte Constitucional, el fondo incrementó a partir del 1º de enero de 1992, el valor de la pensión mensual en aplicación del reajuste especial del 75%, y reconoció dicho reajuste por los años 1992 y 1993 que ascendió a $57.736.916,51 (fls. 193 a 195 cdno. ppal.).

Da cuenta la Resolución 1820 de 30 de diciembre de 1996, que el fondo igualmente reconoció intereses de mora sobre el reajuste especial por valor de $124.450.741,94 (fls. 202 a 205 cdno. ppal.).

Y, por medio de la Resolución 2056 de 9 de diciembre de 2004, con ocasión del deceso del excongresista, que tuvo ocurrencia el 4 de septiembre de 2004, el fondo ordenó sustituir en un 100% la pensión jubilatoria a favor de la hoy demandada, efectiva a partir del 5 de septiembre de 2004, día siguiente al fallecimiento del causante (fls. 234 a 237 y 209 y cdno. ppal.).

De las anteriores probanzas la Sala infiere, que el fallecido prestó sus servicios en varias entidades públicas entre los años 1927 y 1949, habiendo laborado en ese interregno como Representante a la Cámara de manera continua, desde el 19 de septiembre de 1947 hasta el 19 de julio de 1949; con lo que Cajanal, en diciembre de 1963 le reconoció su pensión jubilatoria.

Y con ocasión de su reincorporación al servicio público en calidad de diputado entre el 1º de octubre de 1964 y el 30 de noviembre de 1965 y como Representante a la Cámara desde el 20 de julio de 1966 hasta el 19 de julio de 1968, la misma caja le reliquidó la pensión jubilatoria en el año 1970, que con posterioridad y sin fundamento legal, Fonprecon conmutó en el año 1993.

Se afirma que tal vinculación con el fondo carece de soporte legal, porque el causante no era destinatario del régimen especial de los congresistas, habida cuenta que de acuerdo con lo dilucidado en análisis normativo precedente, su vinculación al Congreso no tuvo ocurrencia a partir de la vigencia de la Ley 4ª de 1992 -18 de mayo de 1992-, pues como se estableció, ejerció la actividad congresional mucho tiempo antes entre 1947 y 1949 y luego se reincorporó a dicha labor desde 1966 hasta 1968.

Y, aunque fungió como legislador reincorporado por más de 1 año, lo cierto es, que como bien se observa, tampoco lo fue en vigencia de la referida Ley 4ª de 1992 ni con la consecuente realización de los aportes ante el fondo, pues desplegó la actividad congresional desde mucho tiempo antes. De hecho el lapso en el que el causante fungió como congresista reincorporado, fue debidamente contabilizado por Cajanal como tiempo, que de paso, lo facultó para obtener la reliquidación de su pensión de jubilación en el año 1970.

No puede olvidarse que se es destinatario del régimen especial, siempre que se haya fungido como congresista en el pasado y que luego de obtenida la pensión se renuncie a ella para reincorporarse al servicio como legislador por más de un año continuo o discontinuo y que además se torna necesario, que esa actividad legislativa se ejerza a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992, que por demás conlleva el pago de los aportes respectivos ante la entidad pensional del Congreso.

Es por tal razón que al causante no le asistía el derecho a ser afiliado a Fonprecon, lo que en consecuencia significa que el reconocimiento de la pensión jubilatoria debe ser reasumido por Cajanal o la entidad que haga sus veces, porque a todas luces lo cobijaba el régimen general; sin que tal cambio en la entidad obligada al pago de la mesada pensional implique una desmejora para la beneficiaria en su condición de única apelante, porque sólo se trata del traslado de la obligación de pago de la mesada pensional a quien legalmente le corresponde efectuarlo, con la aplicación del reajuste especial en el 50% como el a quo lo ordenó, que se debe resaltar, es el porcentaje correcto según la normativa que regula dicha figura.

En efecto, el reajuste especial se constituye, como quedó visto, en un beneficio exclusivo para aquellos excongresistas que fueron pensionados con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, es decir, antes del 18 de mayo de 1992; por lo que encuentra la Sala, que en consideración a que la pensión de jubilación en este asunto fue adquirida por el causante desde 1963 con efectividad a partir de 1962, le asiste derecho al mismo, en razón a lo preceptuado por el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, de tal manera, que su pensión alcance un valor equivalente al 50% de la pensión que devengaba un congresista para el año 1994. Y no en el porcentaje del 75% ni desde anualidades anteriores a 1994 y menos con derecho a la causación de intereses moratorios, tal como el fondo equivocadamente lo ordenó.

En esta línea no le asiste la razón al tribunal cuando admite el derecho del pensionado a obtener el reconocimiento del reajuste especial en el 50%, con fundamento en que es necesario cumplir la edad de 55 años en calidad de congresista o completar 20 años de servicio en ejercicio de la investidura congresional; pues estos, no se constituyen en requisitos para adquirir dicho reajuste de conformidad con la normativa especial que lo regula.

Corolario de lo anterior, se avala la decisión del a quo de declarar la nulidad de la Resolución 1599 de 30 de diciembre de 1994 que ordenó reconocer el reajuste especial en el 75% y de la Resolución 210 de 23 de febrero de 1996 a través de la cual se reconoció dicho concepto en el mismo porcentaje por los años 1992 y 1993.

De igual manera, se ratifica la declaratoria de validez de la Resolución 1079 de 1º de diciembre de 1993, que decretó el reconocimiento del reajuste especial en el 50%, porque se debe tener en cuenta, que aunque es cierto que este acto fue revocado en forma directa por la Resolución 1599 de 30 de diciembre de 1994 para reconocer tal reajuste en el 75%, también lo es, que el decaimiento de este último acto administrativo, produce efectos ex tunc, lo que se traduce en que ante su declaratoria de nulidad, vuelve a nacer idénticamente a la vida jurídica la Resolución 1079 de 1º de diciembre de 1993, con lo que el reconocimiento del reajuste especial en el 50%, se considera como un derecho vigente, adquirido y cierto para la accionada.

Por el contrario, se disiente cuando declara la caducidad de la Resolución 1078 de 1º de diciembre de 1993 por la que Fonprecon afilió al pensionado y de la Resolución 1820 de 30 de diciembre de 1996 que ordenó el pago de los intereses moratorios sobre el reajuste especial aplicado a la pensión; porque es evidente, que en esta oportunidad el debate se centra en el traslado de la obligación de pago de la pensión de jubilación de una entidad pensional a otra y en el reconocimiento de los intereses moratorios sobre el reajuste especial aplicado a esa pensión jubilatoria que, no se debe perder de vista, goza de la naturaleza de prestación periódica y por esa misma condición frente a ella, no es predicable la institución jurídico procesal de la caducidad, al tenor de lo dispuesto por el numeral 2º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

Y menos puede el a quo ordenar a Fonprecon que reliquide la pensión jubilatoria de la que es beneficiaria la accionada, porque la discusión jurídica no alude a la reliquidación pensional con inclusión de factores salariales sino a la aplicación del reajuste especial a la pensión de jubilación del fallecido, que el fondo erradamente asumió y que corresponde, como en un principio lo ordenó, al 50% del promedio de las pensiones devengadas por los congresistas para el año 1994, con efectos fiscales a partir del 1º de enero de 1994.

Así y sin que sean necesarias más consideraciones, la sentencia proferida por el tribunal se confirmará de manera parcial, porque se declarará la nulidad de la Resolución 1078 de 1º de diciembre de 1993 que ordenó la afiliación del causante al fondo y de la Resolución 1820 de 30 de diciembre de 1996 que reconoció intereses de mora sobre el reajuste especial, según lo atrás expuesto; se confirmará la declaratoria de nulidad de la Resolución 1599 de 30 de diciembre de 1994 y de la Resolución 210 de 23 de febrero de 1996 que en su orden reconocieron el reajuste especial en el 75% de lo que devengaba un congresista para 1994 y el mismo reajuste en igual porcentaje para los años 1992 y 1993; se modificará la decisión en el entendido que no se debe reliquidar la pensión de jubilación sino que a la mesada pensional le corresponde un reajuste especial en el 50% y por una sola vez con efectos fiscales a partir del 1º de enero de 1994, que se resalta, el Fondo no tiene la obligación de reconocer a futuro, porque tal porcentaje se subsume en los pagos que de manera excedida viene realizando de tiempo atrás; e igualmente se modificará la sentencia en cuanto a que es a Cajanal o a la entidad que haga sus veces, a quien le corresponde asumir el pago pensional que en la actualidad efectúa Fonprecon, con la aplicación del reajuste especial en el 50% tal y como lo ordenó el a quo, por lo que esta decisión no implica vulneración al principio no reformatio in pejus.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 15 de agosto de 2013, que accedió las súplicas de la demanda instaurada por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República - Fonprecon contra la señora Hilda María Samper de Zapata. En consecuencia:

2. CONFÍRMASE el numeral segundo del fallo emitido por el a quo el 15 de agosto de 2013, que declaró la nulidad de la Resolución 1599 de 30 de diciembre de 1994 que ordenó reconocer el reajuste especial en el 75% y de la Resolución 210 de 23 de febrero de 1996 a través de la cual se reconoció dicho concepto en el mismo porcentaje por los años 1992 y 1993, según lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

3. REVÓCASE el numeral primero de la sentencia proferida por el tribunal el 15 de agosto de 2013, para en su lugar declarar la nulidad de la Resolución 1078 de 1º de diciembre de 1993, que ordenó la afiliación del jubilado a Fonprecon al igual que la nulidad de la Resolución 1820 de 30 de diciembre de 1996 que reconoció intereses de mora sobre el reajuste especial, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

4. MODIFÍCASE el numeral tercero del fallo emitido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 15 de agosto de 2013, en el entendido que es a Cajanal o a la entidad que haga sus veces a quien le corresponde el pago de la mesada pensional de la señora Hilda María Samper de Zapata, y que la orden impartida a Fonprecon no es para efecto de reliquidar la pensión de jubilación de la que es beneficiaria, sino a fin de que le sea aplicado el reajuste especial, según las advertencias vertidas en la parte considerativa de esta decisión.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) Ley 33 de 29 de enero de 1985 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las cajas de previsión y con las prestaciones sociales para el sector público”, creó el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República en su artículo 14.

(2) Se resalta que el Decreto 2837 de 1986, que aprobó el Acuerdo 26 de 1986, por medio del cual se expidió el reglamento general para el reconocimiento y efectividad de las prestaciones económicas a cargo de Fonprecon en el artículo 62 ordenó, que a partir del 26 de marzo de 1986, este fondo debía atender las prestaciones económicas señaladas en dicho reglamento.

(3) En la Sentencia C-608 de 23 de agosto de 1999, la Corte Constitucional declaró exequible en forma condicionada el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, considerando que el trato especial para los congresistas en cuanto a su remuneración, tiene origen en el artículo 187 de la Carta Política, por lo que para el mismo Constituyente no resulta indebido que para ellos se establezca en consideración a su función, un régimen diferente al general aplicable a los demás servidores públicos. Estimó además, que mientras el legislador no consagre disposiciones desproporcionadas o contrarias a la razón, puede prever regímenes especiales en material salarial y prestacional, como el de senadores y representantes que “encuentra justificación en la función atribuida a los miembros del Congreso, en su obligatoria dedicación exclusiva y en la alta responsabilidad que les corresponde, así como en el estricto régimen de incompatibilidades previsto en la Constitución”.

(4) Las expresiones “durante el último año”, “y por todo concepto”, “Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal”, fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional en la Sentencia C-258 de 7 de mayo de 2013. M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(5) La locución “por todo concepto” fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-258 de 7 de mayo de 2013. M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(6) Decreto 1359 de 13 de julio de 1993 “Por el cual se establece un régimen especial de pensiones así como de reajustes y sustituciones de las mismas, aplicable a los senadores y representantes a la Cámara”.

(7) La Ley 4ª de 1992, en su artículo 22 dispone que rige a partir de la fecha de su promulgación, que lo fue el 18 de mayo de 1992, en el Diario Oficial Nº 40451.

(8) De conformidad con lo dispuesto por el artículo 2º del Decreto 1359 de 1993, el Fondo de Previsión Social del Congreso se denominó entidad pensional del Congreso, para los efectos de dicho decreto.

(9) Se resalta que estos artículos sufrieron modificaciones, en razón de que la Corte Constitucional en la Sentencia C-258 de 2013, declaró la inexequibilidad de varias expresiones contenidas en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992; por manera, que del artículo 5º se debe excluir la dicción “ultimo año que por todo concepto” y del artículo 6º se deben suprimir los vocablos “durante el último año” y “por todo concepto”.

(10) Al respecto debe tenerse en cuenta, que como factores de liquidación de la pensión, sólo pueden tomarse “aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, que tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieran realizado las cotizaciones respectivas al sistema de pensiones”, de conformidad con lo señalado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-258 de 2013 que declaró la inexequibilidad de las expresiones “y por todo concepto” y “por todo concepto” contenidas en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 y en consideración a que condicionó la exequibilidad del resto de dicha norma bajo ese entendido.

(11) Ley 71 de 1988. Artículo 2º. “Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual, ni exceder de quince (15) veces dicho salario; salvo lo previsto en convenciones colectivas, pactos colectivos y laudos arbitrales”.

(12) Se destaca que esta norma igualmente sufrió modificaciones en razón de que la Corte Constitucional en la Sentencia C-258 de 2013, declaró la inexequibilidad de varias expresiones contenidas en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992; lo que significa, que de su texto se deben excluir las locuciones “durante el último año” y “por todo concepto”.

(13) Tal como la Sección lo consideró en anteriores oportunidades en sentencia de 29 de mayo de 2003. Expediente 3054-2002. C. P. Alejandro Ordóñez Maldonado; Sentencia de 12 de febrero de 2009. Expediente 1732-2008. C. P. Bertha Lucía Ramírez; sentencia de 14 de octubre de 2010. Expediente 2036-2008. C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; la edad a la que hace referencia el artículo 7º del Decreto 1359 de 1993, es de 50 años en razón a que no es la indicada en la regla general de la Ley 33 de 1985, sino la señalada en el parágrafo 2º de su artículo 1º, que remite a la norma especial que rige con anterioridad, que no es otra, que el Decreto 1723 de 1964, que en el literal b) de su artículo 2º, exige la edad de 50 años para efecto de obtener la pensión de jubilación.

(14) Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. Esta Ley empezó a regir el 1º de abril de 1994.

(15) Decreto 691 de 29 de marzo de 1994 “Por el cual se incorporan los servidores públicos al sistema general de pensiones y se dictan otras disposiciones”.

(16) Decreto 1293 de 1994 “Por el cual se establece el régimen de transición de los senadores, representantes, empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso y se dictan normas sobre prestaciones sociales y económicas de tales servidores públicos”.

(17) Que debe entenderse, como en líneas atrás se señaló, con las modificaciones que le introdujo la Sentencia C-258 de 2013.

(18) Sentencia de 3 de mayo de 2002. Expediente 1276-2001. Actor: Oscar Emilio Vinasco Vinasco. C. P. Alberto Arango Mantilla.

(19) En igual sentido la Corte Constitucional en la Sentencia C-608 de 1999 consideró, que se rompe el equilibrio mínimo y de paso se afecta el derecho a la igualdad, cuando se puede acceder a la pensión jubilatoria con un tiempo de ejercicio en la actividad congresional que solo comprende pocos meses. Al efecto señaló “… sería contrario a los objetivos de la pensión y rompería un equilibrio mínimo, afectando el postulado de la igualdad, el hecho de que pudiese acceder a la pensión, tomando el promedio que en general devengan los congresistas durante el mencionado periodo, si el promedio personal y específico es distinto, por ejemplo cuando el tiempo de ejercicio del congresista cubre apenas unos pocos meses”.