Sentencia 2007-01144 de marzo 11 de 2009

CONSEJO DE ESTADO 

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Radicación: 11001-03-15-000-2007-01144-00(C)

Consejera Ponente:

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Actor: Unidad Médico Quirúrgica Clínica Sincelejo

Demandado: Cajanal EPS, en liquidación.

Bogotá, D.C., diecisiete de marzo de dos mil nueve.

Referencia: Conflicto negativo de competencia entre los juzgados Treinta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá y Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo.

1. Antecedentes.

1.1. La Clínica Sincelejo reclamó a la Caja Nacional de Previsión Social en Liquidación (en adelante Cajanal EPS) el reconocimiento y pago de los servicios de salud que prestó a afiliados de Cajanal cuyo valor asciende a cuarenta y cinco millones quinientos setenta mil trescientos once pesos ($ 45. 570.311). Acompañó a la reclamación las órdenes expedidas por la EPS y las facturas generadas por la Clínica (fls. 8 a 86).

1.2. Mediante Resolución 291 de 8 de noviembre de 2005 Cajanal EPS, en liquidación decidió las reclamaciones de créditos presentadas oportunamente en su contra (fls. 87 a 114), y por Resolución 300 de 15 de noviembre de 2005 aclaró el considerando 9.6 de la resolución anterior (fs. 118 a 128). En los anexos de los actos mencionados glosó las cuentas que presentó la clínica por los siguientes conceptos: 10.1. Obligaciones prescritas o caducadas…1.7. Incumplimiento de los requisitos de la contratación estatal (fls. 115 a 117)(1).

1.3. La Clínica Sincelejo interpuso recurso de reposición contra las resoluciones descritas y Cajanal EPS, en liquidación lo decidió mediante la Resolución 492 del 15 de septiembre de 2006, en la cual modificó los actos anteriores al reconocer a favor de la Clínica la suma de cuarenta y cinco millones quinientos setenta mil trescientos once pesos ($ 45.570.311) con la condición de que el acreedor adelantara el procedimiento de conciliación extrajudicial previsto en la Ley 640 de 2001, que debía iniciarse dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de la resolución mencionada. De resultar fallida la conciliación no habría reconocimiento alguno (fs. 155 a 187). Para justificar la decisión comentada se dijo en el numeral décimo octavo lo siguiente:

“frente al caso concreto es menester indicar lo siguiente: Se levanta glosa 10.1. Obligaciones prescritas o caducadas (…) A folio 20 de soportes Cajanal se ubica en el certificado de aval 1946 de fecha 29 de abril de 2002 dado por (…) coordinadora grupo base de pagos y (…) coordinador de contabilidad dando lugar a reconocer (…) $ 45.570.311, pero su pago queda sujeto a conciliación por no tener contrato y/0 rubro presupuestal, por ello se adiciona la glosa 1. 7. Incumplimiento de los requisitos de la contratación estatal (fl. 183).

1.4. La Clínica Sincelejo solicitó a la Procuraduría Judicial Delegada ante los tribunales administrativos de Cundinamarca (Reparto) la conciliación a que se condicionó el pago de sus acreencias. Para fundamentar sus pretensiones invocó el régimen de liquidación previsto en el Decreto 4409 de 2004 y en el Decreto-Ley 254 de 2000 (fls. 1 a 6).

1.5. Ante la Procuraduría Cuarta Judicial Administrativa ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca de la ciudad de Bogotá, se celebró el acuerdo conciliatorio extrajudicial el 7 de febrero de 2007 en virtud del cual Cajanal EPS se comprometió a pagar a la Clínica Sincelejo la suma reclamada (fls. 202 a 205).

1.6. El 8 de febrero de 2007 la procuradora mencionada, en aplicación del artículo 24 de la Ley 640 de 2001, remitió al Juzgado Administrativo (Reparto) de Bogotá el expediente que contenía la conciliación (f. 206).

2. El conflicto de competencia.

2.1. Por auto de 10 de abril de 2007 el Juzgado Treinta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá, a quien correspondió por reparto la conciliación descrita en el acápite anterior, se declaró incompetente para conocer de ella con el argumento de que las obligaciones conciliadas no tenían origen en un contrato estatal sino en la figura jurídica del enriquecimiento sin causa y que la acción idónea para reclamar su pago es la de reparación directa instituida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo agregó que, de acuerdo con el artículo 134D numeral 2º literal f) del Código Contencioso Administrativo, la competencia para conocer de dicha acción se determina por el lugar donde se produjeron los hechos, las omisiones o las operaciones administrativas y que como la Clínica Sincelejo prestó los servicios médicos en esa ciudad, le corresponde al Juzgado Administrativo del Circuito de Sincelejo asumir el conocimiento de la aprobación o improbación de la conciliación (fls. 209 a 211).

2.2. Por su parte, el Juzgado Quinto Administrativo de Sincelejo a quien correspondió por reparto la conciliación referida, por auto de 31 de agosto de 2007 se declaró incompetente en razón a que el numeral 2º del artículo 134D del Código Contencioso Administrativo, establece que “por regla general, la competencia territorial se determinará por el lugar de ubicación de la sede de la entidad demandada o por el domicilio del particular demandado” y en el presente caso Cajanal EPS tiene domicilio en Bogotá, como consta en el certificado de existencia y representación legal arrimado al expediente y fue en esa ciudad donde se enriqueció al no pagar sus obligaciones, omitió celebrar los contratos y las operaciones administrativas a su cargo y celebró la conciliación.

En consecuencia, planteó el conflicto negativo de competencia que resuelve la Sala (fls. 217 a 219).

Por auto de 22 de octubre de 2007 se ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos, las cuales guardaron silencio (fl. 223).

3. Consideraciones de la Sala.

El artículo 97 del Código Contencioso Administrativo (modificado por la L. 270/96, arts. 36 y 37 y L. 446/98, art. 33) asignó a esta Sala el conocimiento de los conflictos de competencia entre los jueces administrativos de los diferentes distritos judiciales administrativos. Posteriormente el artículo 12 de la Ley 1285 de 2009 se la atribuyó a las secciones y subsecciones del Consejo de Estado.

No obstante, la Sala sigue siendo competente para resolver el conflicto surgido entre el Juzgado Treinta y Dos del Circuito de Bogotá y el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo porque la actuación orientada a resolverlo ya se había iniciado cuando se expidió la Ley 1285 de 2009 y, de acuerdo con el artículo 40 de la Ley 153 de 1886, “las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero (…) las actuaciones y diligencias que ya se estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente en el tiempo de su iniciación”.

Para decidir el conflicto negativo de competencia en estudio la Sala aplicará los mismos criterios que adoptó en providencia de 2 diciembre de 2008, expediente 2007-00902-00 al decidir un conflicto negativo de competencia entre un juez administrativo del circuito de Sincelejo y un juez administrativo del circuito de Bogotá, en donde los hechos relevantes considerados en la providencia aludida eran, en lo sustancial, los mismos que en el presente caso. En efecto, en ese caso se trataba de una IPS que prestó servicios de salud en la ciudad de Sincelejo a afiliados y beneficiarios de Cajanal EPS, previa solicitud de ésta, sin que mediara contrato estatal y cuyas cuentas fueron glosadas inicialmente por Cajanal EPS en liquidación por los conceptos 10.1. Obligaciones prescritas o caducadas y 1.7. Incumplimiento de los requisitos de la contratación estatal (fls. 115 a 117)(2). Posteriormente la EPS levantó la primera glosa y mantuvo la segunda pero reconoció la deuda a su cargo y ordenó pagarla a condición de que el acreedor adelantara el procedimiento de conciliación extrajudicial previsto en la Ley 640 de 2001, la cual se celebró ante una Procuraduría Judicial Administrativa Delegada ante los tribunales administrativos de Cundinamarca, juzgados administrativos y tribunales de arbitramento de la ciudad de Bogotá sobre la base de que la EPS se había enriquecido sin causa. El juez administrativo del circuito de Bogotá a quien se repartió la conciliación estimó que el competente para conocerla era el de Sincelejo y éste que el competente era el de Bogotá; los argumentos que invocaron fueron los mismos que exponen los jueces que suscitaron el presente conflicto de competencia.

En la providencia comentada de 2 diciembre de 2008 la Sala manifestó lo siguiente:

“…El artículo 24 de la Ley 640 de 2001 establece:

“Aprobación judicial de conciliaciones extrajudiciales en materia de lo contencioso administrativo. Las actas que contengan conciliaciones extrajudiciales en materia de lo contencioso administrativo se remitirán a más tardar dentro de los tres (3) días siguientes al de su celebración, al juez o corporación que fuere competente para conocer de la acción judicial respectiva, a efecto de que imparta su aprobación o improbación. El auto aprobatorio no será consultable”.

Acorde con lo anterior y con la finalidad de establecer cuál es el juzgado competente para conocer de la aprobación o improbación del referido acuerdo conciliatorio extrajudicial, resulta necesario determinar qué acción contenciosa hubiera sido procedente instaurar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Para el efecto, la Sala se remite a las consideraciones que sobre el particular ha venido exponiendo recientemente la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado(3) al considerar que la acción de reparación directa contemplada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo bajo la figura del enriquecimiento sin causa o “actio in rem verso” es en principio la procedente para establecer si con motivo de un servicio prestado por un particular sin que existiera contrato, el Estado obtuvo aumento patrimonial a costa del empobrecimiento de aquél. (…).

En ese orden de ideas, la Sala parte de la posibilidad de que ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo sería jurídicamente viable instaurar la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo (...) en eventos como los comprendidos en el acuerdo conciliatorio extrajudicial independientemente de su prosperidad y acorde a lo expuesto, examina que el artículo 134D del Código Contencioso Administrativo, estatuye en el numeral 2º literal f) que la competencia por razón del territorio se fijará con sujeción a las siguientes reglas:

“En los de reparación directa se determinará por el lugar donde se produjeron los hechos, las omisiones o las operaciones administrativas”.

No obstante lo anterior, la Sala admite que las circunstancias referidas en el caso sub lite, podrían dar lugar a que se considere que la acción contractual, prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, es el mecanismo que procedería ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en razón a que originalmente entre la IPS de La Sabana en liquidación y Cajanal se había celebrado un contrato para la prestación de servicios de salud, pero los servicios que posteriormente fueron objeto de la conciliación quedaron sin respaldo contractual debidamente formalizado, lo que dio lugar al citado acuerdo conciliatorio entre las partes.

A juicio de la Sala, el presunto enriquecimiento sin causa que reclama la IPS de La Sabana en liquidación ocurrió en el municipio de Sincelejo, lugar de prestación de los servicios y en ese sentido, la competencia territorial para conocer de la aprobación o improbación del acuerdo conciliatorio extrajudicial radica en el Juzgado 5º Administrativo del Circuito de Sincelejo.

Ahora bien, no obstante que el acuerdo conciliatorio extrajudicial se celebró en la ciudad de Bogotá el 21 de marzo de 2007 en la Procuraduría Sexta Judicial Administrativa Delegada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, juzgados administrativos y tribunales de arbitramento, para determinar la competencia por razón del territorio no es aplicable el numeral 1º del artículo 134D del Código Contencioso Administrativo en cuanto señala que “por regla general, la competencia territorial se determinará por el lugar de ubicación de la sede de la entidad demandada o por el domicilio del particular demandado”, toda vez que esta última pauta solamente aplica en ausencia de norma especial para determinar la competencia, la que como se anotó existe en el literal f) del numeral 2º ibídem y por ende, debe preferirse.

Además, la Sala observa que aunque la sede principal de Cajanal EPS se encuentra en la ciudad de Bogotá, lugar donde se celebró el acuerdo conciliatorio extrajudicial, el presunto enriquecimiento sin causa ocurrió por servicios médicos prestados en una de las seccionales de la entidad, lo cual sirve de referente para ejemplificar el clásico modelo de desconcentración territorial a que alude el artículo 209 de la Constitución Política por distribución de funciones en sitios diferentes a los de la sede principal de la entidad, aspecto que a su turno implica la prevalencia de la regla especial de competencia prevista en el literal f) numeral 2º del artículo 134D del Código Contencioso Administrativo frente a la general contemplada en el numeral 1º ibídem.

Incluso de aplicarse esta última norma, vale decir el artículo 134 numeral 1º del Código Contencioso Administrativo, por el lugar de ubicación de la sede de la entidad demandada, ello implicaría que las entidades públicas, que por regla general tienen su sede principal en la ciudad de Bogotá, tendrían que definir sus conflictos necesariamente ante los juzgados administrativos del circuito y tribunales administrativos de Bogotá, lo que se traduciría en la práctica en la inoperancia de la regla especial que para determinar la competencia territorial contempla el mismo artículo 134D, numeral 2º), literal f), norma que para el caso considera la Sala es la aplicable toda vez que los servicios objeto de la conciliación extrajudicial se prestaron en la ciudad de Sincelejo.

Pese a lo explicado hasta aquí acerca de la acción de reparación directa que procedería para hacer efectivo el pago de los servicios objeto de litigio, la Sala estima que aún bajo la consideración expuesta más arriba, vale decir aceptando la eventual procedencia de la acción contractual, de todas maneras la regla de competencia territorial no varía al compararla con la de la acción contemplada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, dado que el artículo 134D literal d) del Código Contencioso Administrativo, estatuye que corresponde al lugar donde se ejecutó o debió ejecutarse el contrato, que resultaría similar al lugar donde se produjeron los hechos, las omisiones y las operaciones administrativas, para el caso de la reparación directa, lo cual significa que en ambas acciones, no es la sede principal de la entidad demandada el factor que determina la regla de competencia territorial. Por las anteriores consideraciones, estima la Sala que el juzgado competente para resolver el conflicto de competencia es el Juzgado 5º administrativo del Circuito de Sincelejo (Sucre).

No obstante, al proceder a evaluar la aprobación del acuerdo conciliatorio celebrado entre las partes, podrá el juez competente solicitar los antecedentes administrativos del contrato celebrado originalmente, a fin de definir la naturaleza jurídica de la acción contenciosa respectiva”.

Siguiendo los criterios expuestos en la providencia transcrita se concluye que la competencia por razón del territorio para conocer de la aprobación o improbación de la conciliación celebrada entre Cajanal S.A. EPS (en liquidación) y la Clínica Sincelejo corresponde al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo, porque si se considera que la acción que procede para reclamar su pago es la de reparación directa debe aplicarse el numeral 2º literal f) del artículo 134D del Código Contencioso Administrativo, que establece que la competencia por razón del territorio en los procesos de reparación directa “se determinará por el lugar donde se produjeron los hechos…” y la prestación de servicios de salud por parte de la Clínica Sincelejo que dio lugar al enriquecimiento sin causa de Cajanal EPS en liquidación ocurrió en esa ciudad.

A la conclusión de que el juez competente es el Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo se llegaría igualmente si procediera la acción contractual dado que, de acuerdo con el artículo 134D literal d) del Código Contencioso Administrativo, la competencia territorial para conocer de los procesos iniciados en su ejercicio corresponde al juez del lugar donde se ejecutó o debió ejecutarse el contrato, esto es, en la ciudad de Sincelejo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo,

RESUELVE:

1. Declárase que el competente para conocer de la aprobación o improbación de la conciliación celebrada entre Cajanal EPS en liquidación y la Clínica Sincelejo es el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo.

2. Comuníquese esta decisión a los juzgados que suscitaron el conflicto de competencia decidido.

3. En firme esta providencia, por Secretaría remítase el expediente al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en reunión celebrada en la fecha.

Magistrados: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, Presidente—Víctor Hernando Alvarado Ardila—Gerardo Arenas Monsalve—Hugo Fernando Bastidas Bárcenas—Martha Teresa Briceño De Valencia—Susana Buitrago Valencia—Ruth Stella Correa Palacio—Mauricio Fajardo Gomez—Enrique Gil Botero, Salva Voto—Gustavo Eduardo Gomez Aranguren—Myriam Guerrero de Escobar—Maria Nohemí Hernández Pinzón—Filemón Jiménez Ochoa—Ligia Lopez Diaz—Bertha Lucía Ramírez de Páez—María Claudia Rojas Lasso—Héctor J. Romero Díaz—Martha Sofía Sanz Tobón—Mauricio Torres Cuervo—Ramiro Saavedra Becerra—Alfonso Vargas Rincón—Marco Antonio Velilla Moreno—Luis Rafael Vergara Quintero.

Salvamento de voto

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la corporación, procedo a señalar los motivos por los cuales, si bien comparto la decisión adoptada el 17 de marzo de 2009, en el proceso de la referencia, aclaro mi voto en relación con un aspecto contenido en la parte motiva de la providencia.

1. Argumentos sobre los cuales recae la presente aclaración de voto.

En el proveído ya señalado, la Sala definió el conflicto negativo de competencias entre el Juzgado Treinta y Dos Administrativo de Bogotá y el Juez Quinto Administrativo de Sincelejo, y radicó la competencia para conocer del asunto a este último. En lo que concierne a la determinación de la competencia para conocer del asunto concreto, en la parte motiva de la providencia se reiteró in extenso, la providencia del 2 de diciembre de 2008, esta última en la cual se consignó lo siguiente:

“Acorde con lo anterior y con la finalidad de establecer cuál es el juzgado competente para conocer de la aprobación o improbación del referido acuerdo conciliatorio extrajudicial, resulta necesario determinar qué acción contenciosa hubiera sido procedente instaurar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Para el efecto, la Sala se remite a las consideraciones que sobre el particular ha venido exponiendo recientemente la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado(4) al considerar que la acción de reparación directa contemplada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo bajo la figura del enriquecimiento sin causa o “actio in rem verso” es en principio la procedente para establecer si con motivo de un servicio prestado por un particular sin que existiera contrato, el Estado obtuvo aumento patrimonial a costa del empobrecimiento de aquél.

No obstante que en la providencia citada se determinan las circunstancias que hacen posible la prosperidad de la acción, efectuando un riguroso análisis en aras de impedir posibles injustos desequilibrios patrimoniales en contra del particular o previendo que éste no acredite una causa justa, vale decir cuando se esté en presencia de situaciones provocadas por el mismo empobrecido, o cuando se utiliza con desconocimiento deliberado de las partes contratante y contratista para omitir la solemnidad de la contratación estatal(5), dichos aspectos no corresponden ser examinados en esta instancia porque son propios del ámbito de competencia del juez a quien corresponda conocer de la aprobación o improbación del acuerdo conciliatorio extrajudicial.

“En ese orden de ideas, la Sala parte de la posibilidad de que ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo sería jurídicamente viable instaurar la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo (6) en eventos como los comprendidos en el acuerdo conciliatorio extrajudicial independientemente de su prosperidad y acorde a lo expuesto, examina que el artículo 134D del Código Contencioso Administrativo estatuye en el numeral 2º literal f) que la competencia por razón del territorio se fijará con sujeción a las siguientes reglas:

“En los de reparación directa se determinará por el lugar donde se produjeron los hechos, las omisiones o las operaciones administrativas”.

“No obstante lo anterior, la Sala admite que las circunstancias referidas en el caso sub lite, podrían dar lugar a que se considere que la acción contractual, prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, es el mecanismo que procedería ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en razón a que originalmente entre la IPS de La Sabana en liquidación y Cajanal se había celebrado un contrato para la prestación de servicios de salud, pero los servicios que posteriormente fueron objeto de la conciliación quedaron sin respaldo contractual debidamente formalizado, lo que dio lugar al citado acuerdo conciliatorio entre las partes.

A juicio de la Sala, el presunto enriquecimiento sin causa que reclama la IPS de la Sabana en liquidación ocurrió en el municipio de Sincelejo, lugar de prestación de los servicios y en ese sentido, la competencia territorial para conocer de la aprobación o improbación del acuerdo conciliatorio extrajudicial radica en el Juzgado 5º Administrativo del Circuito de Sincelejo.

“Ahora bien, no obstante que el acuerdo conciliatorio extrajudicial se celebró en la ciudad de Bogotá el 21 de marzo de 2007 en la Procuraduría Sexta Judicial Administrativa Delegada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, juzgados administrativos y tribunales de arbitramento, para determinar la competencia por razón del territorio no es aplicable el numeral 1º del artículo 134D del Código Contencioso Administrativo en cuanto señala que “por regla general, la competencia territorial se determinará por el lugar de ubicación de la sede de la entidad demandada o por el domicilio del particular demandado”, toda vez que esta última pauta solamente aplica en ausencia de norma especial para determinar la competencia, la que como se anotó existe en el literal f) del numeral 2º ibídem y por ende, debe preferirse.

“Además, la Sala observa que aunque la sede principal de Cajanal EPS se encuentra en la ciudad de Bogotá, lugar donde se celebró el acuerdo conciliatorio extrajudicial, el presunto enriquecimiento sin causa ocurrió por servicios médicos prestados en una de las seccionales de la entidad...

“(…) Pese a lo explicado hasta aquí acerca de la acción de reparación directa que procedería para hacer efectivo el pago de los servicios objeto de litigio, la Sala estima que aún bajo la consideración expuesta más arriba, vale decir aceptando la eventual procedencia de la acción contractual, de todas maneras la regla de competencia territorial no varía al compararla con la de la acción contemplada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, dado que el artículo 134D literal d) del Código Contencioso Administrativo, estatuye que corresponde al lugar donde se ejecutó o debió ejecutarse el contrato, que resultaría similar al lugar donde se produjeron los hechos, las omisiones y las operaciones administrativas, para el caso de la reparación directa, lo cual significa que en ambas acciones, no es la sede principal de la entidad demandada el factor que determina la regla de competencia territorial. Por las anteriores consideraciones, estima la Sala que el juzgado competente para resolver el conflicto de competencia es el Juzgado 5º administrativo del Circuito de Sincelejo (Sucre).

“(…)” (págs. 5 a 8 de la providencia - resaltado adicional).

2. Razones y fundamentos de la aclaración.

Me aparto de las consideraciones destacadas en negrilla, toda vez que las mismas guardan relación con una serie de aclaraciones y salvamentos que de manera sistemática(7) he suscrito en diferentes procesos decididos por la Sección Tercera de la corporación, como quiera que se ha optado y avalado una teoría restrictiva del enriquecimiento sin justa causa que, adicionalmente, desconoce la aplicación de la acción in rem verso —mecanismo autónomo— como la vía idónea para sustentar la compensación del daño cuando este tiene su origen en la citada fuente de las obligaciones.

En efecto, tal y como lo he sostenido en las mencionadas oportunidades, estoy convencido que la ejecución de una obra o la prestación de un servicio sin el respectivo soporte contractual, debe dar origen a la aplicación de la teoría del enriquecimiento sin causa, motivo por el cual se debería compensar —bien por la vía de la conciliación prejudicial, judicial o en la sentencia— al particular o entidad ejecutante, de forma que se le lleve a un punto de no pérdida. En otros términos, el hecho de adelantar una prestación, sin el respectivo soporte contractual, debe dar como origen la aplicación de la teoría del enriquecimiento injustificado, con sus respectivas consecuencias.

Ahora bien, con la providencia de la referencia se reitera un planteamiento jurisprudencial que desconoce la autonomía e independencia de la actio de in rem verso (acción in rem verso), puesto que la reconduce para diluirla dentro de la perspectiva de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, lo que hace que se desdibuje la verdadera dimensión de la primera.

De otro lado, sea la oportunidad para señalar que observo con extrañeza el hecho de que los demás señores consejeros de Estado que integran la Sección Tercera del Consejo de Estado, no hayan salvado o aclarado su voto en relación con la argumentación mencionada, máxime cuando en reciente providencia la mencionada Sala precisó:

“El conjunto de estas circunstancias evidencia que la acción que fue incoada, así se hubiere denominado de controversias contractuales, por la parte actora, realmente no corresponde a las características que identifican a dicha acción, ni las pretensiones tienen como finalidad la solución de controversias suscitadas en relación con un contrato estatal concebido en los términos establecidos por el estatuto contractual, sino que realmente se trata de una acción muy diferente, denominada acción de enriquecimiento sin causa.

En este orden de ideas, debe entenderse que la acción ejercitada por el actor es la de in rem verso, en tanto que no es posible discutir, por vía de la acción contractual, el reconocimiento económico causado por la ejecución de una prestación, cuando no existiere de por medio un contrato en los términos previstos por la ley contractual, es decir, cuando su fuente no es contractual(8) (Se resalta).

Así las cosas, constituye un yerro conceptual el hecho de identificar o asimilar la acción de reparación directa con la acción in rem verso, en la medida que esta última halla su origen en los postulados de derecho civil —inclusive en los planteamientos del derecho romano—, cuyo propósito es la formulación jurisdiccional o pretoriana de la fuente de las obligaciones conocida como el enriquecimiento sin causa, que no puede ser asimilara, por contera, con la responsabilidad contractual o aquiliana.

En otros términos, el enriquecimiento sin causa entendido como una fuente autónoma de las obligaciones, tiene un correlativo procesal que es la acción in rem verso, sin que se pueda asemejar la fuente de la obligación (v.gr. el contrato, el delito, el cuasidelito, el enriquecimiento injustificado, etc.) y su mecanismo para deprecarla (v.gr. acción contractual, acción de reparación directa, acción in rem verso, etc.).

En conclusión, considero que el Consejo de Estado debe reformular los criterios desarrollados en torno de las figuras del enriquecimiento sin causa, así como la acción in rem verso, so pena de generar graves confusiones en relación con el contenido y alcance de instituciones tan importantes como las mencionadas.

Desde esa perspectiva, estoy convencido que en el caso concreto se debió aplicar la regla general de competencia territorial contenida en el numeral 1º del artículo 134D del Código Contencioso Administrativo, puesto que la misma actúa de forma supletiva en aquellos eventos en los cuales, independiente al hecho de que la controversia sea del orden nacional, no se logre enmarcar en los supuestos desarrollados en los literales a) al i) establecidos en el numeral 2º ibídem. Por consiguiente, por tratarse de la regla supletiva de competencia territorial, el asunto concreto una vez verificada que la acción procedente era la acción in rem verso, el juez competente para conocer de la aprobación del acuerdo conciliatorio debió ser aquél del domicilio de la entidad convocada, esto es, el Juez Treinta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá, D.C.

Formuladas las anteriores consideraciones de índole general, procedo a desarrollar las ideas que en forma reiterada he defendido al seno de la Sección Tercera de la corporación, y que creo deben ser analizadas a efectos de fomentar el debate jurídico en cuanto respecta a las instituciones del enriquecimiento injustificado y la acción in rem verso, en aras de desentrañar la real importancia y autonomía que revisten desde tiempos inmemoriales, y su vigencia para resolver problemas fácticos como el analizado(9).

2.1. Fuentes de las obligaciones en el ordenamiento jurídico colombiano - Teoría del enriquecimiento sin justa causa.

Las obligaciones pueden tener origen en diversas situaciones consagradas en la ley, la cual podríamos denominar fuente genérica de las mismas. En esa medida, la ley en sentido material consagra aquellos actos, hechos, o situaciones vinculantes que se concretan en la asignación de una prestación en cabeza de una persona o sujeto de derechos, lo que es amparado por el ordenamiento jurídico.

Así las cosas, las obligaciones pueden tener nacimiento directamente de actos jurídicos —v.gr. el contrato o actos unilaterales—, en hechos jurídicos con virtualidad para obligar —v.gr. el ilícito civil—, o en la teoría del enriquecimiento sin causa(10).

En ese contexto, para la materialización, cumplimiento y exigibilidad de las prestaciones contenidas en el vínculo obligacional, se torna en necesario determinar cuál es el fundamento que las estructura, con la finalidad de establecer el contenido y alcance de cada una de ellas y, así mismo, identificar la vía idónea mediante la cual se debe deprecar el cumplimiento judicial de aquéllas.

En esa perspectiva, no es lo mismo pretender el cumplimiento e indemnización derivados de un contrato estatal, que solicitar la indemnización de perjuicios originada en la actividad extracontractual de la administración pública, por cuanto si bien, ambos eventos jurídicos tienen su razón de ser en la cláusula general de responsabilidad contenida en el artículo 90 de la Constitución Política, lo cierto es que en tratándose de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el origen o fundamento de la obligación cuyo cumplimiento se pretende obtener vía judicial, va a determinar la acción a ser ejercida para conseguir la declaración correspondiente.

Ahora bien, es posible que existan ciertos eventos o situaciones que, aunque en principio pueden tener su nacimiento en un acuerdo de voluntades, lo cierto es que ante la falta de cumplimiento de ciertas formalidades ad substantiam actus (L. 80/93, art. 40), extraigan dicho consentimiento de las partes del mundo contractual, para trasladar el fundamento de los mismos a otro tipo de ámbitos, como por ejemplo el del enriquecimiento sin justa causa.

En relación con la fuente de las obligaciones relativa al enriquecimiento sin justa causa, la doctrina nacional ha puntualizado:

“Se presenta en todas aquellas hipótesis de acrecentamiento del patrimonio de una persona a expensas del patrimonio de otra, sin que este desplazamiento de valores obedezca a una causa jurídica justificativa. Claro es que tal situación está condenada por el derecho y la equidad; pero esta circunstancia no autoriza, en manera alguna, la confusión del enriquecimiento sin justa causa con el delito o cuasidelito. Baste tener en cuenta que el enriquecimiento sin causa puede provenir de un hecho lícito para comprender que esta figura o situación es diferente de las que se origina en un hecho delictuoso o culposo que causa perjuicio a otra persona. Por ejemplo, en la accesión de una cosa mueble a otra por adjunción o por mezcla del dueño de la cosa principal se hace dueño de la accesoria, con la obligación de pagar el valor de esta a su antiguo propietario, y es posible que la accesión se haya verificado a consecuencia de un hecho físico o de un hecho voluntario ejecutado sin culpa ni dolo algunos. Tampoco hay hecho ilícito en la agencia oficiosa, ni de parte del gestor ni de parte del dueño del negocio, y, sin embargo, este puede resultar obligado a indemnizar a aquel por la aplicación del principio del enriquecimiento sin justa causa.

“Lo que sí se puede afirmar es que el enriquecimiento sin causa entra en la categoría del hecho jurídico, por cuanto la obligación a cargo que se ha enriquecido proviene de acto ejecutado por este con la intención directa y reflexiva de obligarse, pues, aun en el caso de que el enriquecimiento provenga de un hecho voluntario suyo, como el de recibir el pago de lo no debido, mal puede decirse que al hacerlo haya tenido la intención de obligarse a restituir. De suerte que el acto en cuestión es un hecho jurídico respecto de la obligación que genera”(11) (resaltado adicional de la Sala).

En esa perspectiva, el enriquecimiento sin justa causa es fuente directa de las obligaciones, en aquellos eventos en que sin existir un acto jurídico, ni un hecho ilícito como tal, existe un patrimonio que se enriquece a causa de otro que en la misma proporción se empobrece de manera injustificada(12), razón por la cual se debe compensar dicho detrimento para el segundo.

De lo anterior, se colige que según la doctrina y la jurisprudencia (tanto civil como contencioso administrativa), son varios los requisitos para que se pueda aplicar la teoría del enriquecimiento sin causa como fuente de las obligaciones: i) el enriquecimiento de un patrimonio, ii) un empobrecimiento correlativo de otro patrimonio, iii) que tal situación de desequilibrio adolezca de causa jurídica, esto es que no se origine en ninguno de los eventos establecidos en el artículo 1494 del Código Civil, y iv) como consecuencia de lo anterior, se debe carecer de cualquier acción para reclamar dicha reparación patrimonial (motivo por el cual se abre paso la actio de in rem verso).

En el caso de los contratos estatales regulados por la Ley 80 de 1993, es claro que para determinar su existencia debe acreditarse el cumplimiento de una serie de requisitos establecidos en el inciso primero del artículo 41 de dicho estatuto contractual; ante la ausencia de alguno de ellos, la consecuencia lógica y jurídica es la inexistencia del negocio jurídico, como quiera que son elementos sustanciales para su perfeccionamiento(13).

De otro lado, y sobre el particular, el artículo 1500 del Código Civil, preceptúa:

“El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona con el solo consentimiento”.

En ese orden, en aquellos supuestos en que se despliega una actividad a favor de una entidad pública, sin que medie la existencia de contrato estatal, no es posible enmarcar la reclamación derivada de la ejecución de las actividades adelantadas por el particular en la órbita contractual, puesto que, precisamente, hay una ausencia absoluta de negocio jurídico. Así mismo, no resulta viable encuadrar la eventual reclamación en la esfera de la responsabilidad extracontractual del Estado, en tanto que la administración pública en estos supuestos, no genera como tal un perjuicio o lesión al particular, sino que, por el contrario, sin que exista causa jurídica de por medio, genera una expectativa en el sujeto particular que desencadena el desplazamiento patrimonial injustificado.

La jurisprudencia de la Sección Tercera, sobre la teoría del enriquecimiento sin justa causa ha señalado:

“La Sala, de tiempo atrás, ha utilizado el principio del no enriquecimiento sin causa como fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado en casos como el que aquí se juzga, siempre y cuando se reúnan exigencias tales como la existencia de un enriquecimiento de la entidad pública y un correlativo empobrecimiento del demandante que carezcan de causa jurídica, la buena fe en la actuación y en la inexistencia de otra acción que permita reclamar la indemnización por el menoscabo patrimonial sufrido. Sobre estas bases se ha edificado la procedencia de la actio de in rem verso. Siendo, como es, un principio general, su inserción en un código de aplicación restringida (C. Co., arts. 1º y 22), no puede generar el efecto de disminuir su generalidad o de restringir su campo de aplicación; no tendría ninguna lógica sostener que en las relaciones comerciales está prohibido el enriquecimiento injusto pero que dicha prohibición no rige en otros campos relacionales de naturaleza civil o administrativa”(14).

Y, de otra parte, en relación con la prestación material de un servicio o ejecución de una obra sin que exista negocio jurídico de por medio, la corporación puntualizó:

“La pretensión por enriquecimiento sin causa, tiene su fundamento básico, en casos como el que ahora ocupa a la Sala, en la prestación de un servicio, el suministro de bienes, o, la confección de alguna obra en beneficio del ente público, sin que el prestador de tales servicios, suministrador de bienes o constructor de la obra hubiere obtenido la contraprestación equitativa que gobierna el intercambio de bienes y servicios, a más de no poder hacer valer la acción consagrada por el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, titulada “de las controversias contractuales”, por la elemental razón de no existir negocio jurídico como fuente de obligaciones que gobierne la situación planteada. Así las cosas, el administrado ve disminuido su patrimonio, en tanto que la administración ve aumentado el suyo, y ésta se favorece por contera al no pagar las sumas correspondientes, sin que exista para ello fundamento ni causa legales. Allí, precisamente se justifica que intervenga la jurisdicción para que, a petición de quien se sienta lesionado en sus intereses, ordene la restitución o restablecimiento del indebido acrecimiento del patrimonio estatal a la parte empobrecida. Doctrinariamente se ha denominado a esta acción como actio in rem verso y jurisprudencialmente ese enriquecimiento sin causa se ha acogido como fuente de obligaciones(15) (resalta la Sala).

En esa medida, existen una serie de consideraciones personales que permiten avalar la línea jurisprudencial trazada desde 1991 y, por consiguiente, controvertir, respetuosamente, la establecida a partir de marzo de 2006 (morigerada, tal y como se mencionó, con la providencia sobre la cual recae la presente aclaración).

Los fundamentos jurídicos y fácticos de tal corolario, son los siguientes:

1. El enriquecimiento sin causa, así como la acción idónea para reclamarlo judicialmente (actio de in rem verso), a diferencia de la postura jurisprudencial que viene del año 2006, no ostenta el carácter de fuente subsidiaria de las obligaciones, como quiera que a partir de ella se garantiza el acceso a la administración de justicia (C.P., art. 228), para deprecar el amparo jurisdiccional ante un incremento patrimonial de naturaleza injusta.

Adicionalmente, y contrario a lo afirmado en el último criterio jurisprudencial que, como se precisó, fue adoptado en el año 2006, no son pocos los eventos que en el ordenamiento jurídico se ven amparados judicialmente gracias a la teoría del enriquecimiento sin justa causa, entre los cuales podríamos encontrar, entre otros:

a) Abusos del derecho desencadenados durante el período precontractual, que generan traslados patrimoniales injustificados, en perjuicio de una de las partes que intervienen en las tratativas, los cuales no puedan ser formulados vía contractual (acción contractual) o extracontractual (reparación directa), dadas las especiales características del caso (v.gr. eventos en los cuales la administración motiva al particular a prestar un servicio o ejecutar determinada obra, mediante actos de confusión, sin que exista contrato estatal que regule las obligaciones contraídas por las partes).

b) “Los negocios de enajenación realizados por quienes carecen de derecho y que son válidos a favor del adquirente de buena fe, enriqueciendo, por tanto, indirectamente al enajenante, que recibe la contraprestación, sin que tal enriquecimiento pueda justificarse a la luz de la justicia y la equidad”(16).

c) La unión inseparable de cosas propias en propiedad ajena, que lleva, por razones de lógica jurídica y de interés económico general, a una pérdida de derechos que respecto de la persona propietaria de la cosa que se ha unido a la primera no es justa(17).

d) Cuando opera la denominada condictio ob rem dati, es decir cuando se ha hecho una datio (dación) en vista de una prestación equivalente, que no ha sido ejecutada(18).

2. El criterio que no se comparte radica, vía jurisprudencial, una obligación en cabeza del particular que desarrolla una obra o presta a favor del Estado un servicio, de ser garante específico y guardián de la legalidad del contrato cuando lo cierto es que dicha imposición no se le ha asignado ni expresa ni tácitamente por el ordenamiento jurídico, cosa diferente es que su conducta se debe acompasar al mundo de la legalidad como es deber de todos, bajo el supuesto lógico de la permisión y la prohibición(19).

Si se analiza este aspecto con detenimiento, se arriba a la conclusión de que todo particular debe respetar las normas —de orden público— consagradas por el ordenamiento jurídico, pero dicho imperativo de conducta no radica en cabeza de los particulares el deber de ser garantes de la legalidad en la observancia de los procedimientos que deben acatar las autoridades y entidades públicas al momento de celebrar contratos de naturaleza estatal. Lo anterior, por cuanto, si bien el particular debe someterse a los preceptos de naturaleza obligatoria —que no admiten convención en contrario—, lo cierto es que la ley no le atribuyó el deber de velar porque la entidad pública contratante cumpla a cabalidad todos y cada uno de los presupuestos fijados por la ley dirigidos al perfeccionamiento y ejecución del respectivo contrato estatal.

En síntesis, el particular tiene asignada una obligación genérica de respeto por los principios y reglas de derecho que le son de carácter imperativo (v.gr. orden público, parámetros de buena fe, reparación del ilícito civil, responsabilidad frente al cuasidelito, etc.), es decir, existe un deber general de respeto por el ordenamiento jurídico; no obstante, dicho compromiso no se puede extender a tal nivel que se imponga en cabeza de aquél la obligación de ser garante total de la legalidad del contrato; no resulta, por consiguiente, aceptable que sobre él recaiga una censura (imputar culpa) en cuanto al acatamiento de los procedimientos de selección y requisitos de perfeccionamiento del contrato, lo que es una labor propia de la administración; por ello es que se entiende que el contratista es un colaborador en el desarrollo y ejecución de los deberes y obligaciones del Estado, que se materializan a través del mecanismo de la contratación.

En efecto, la legalidad de observancia de los procedimientos contractuales estatales obedece a la necesidad de que la ley señale unos principios y pautas encaminadas a garantizar la transparencia y selección objetiva en la escogencia de los contratistas del Estado, por lo tanto, son las entidades públicas y sus servidores (L. 80/93, art. 2º) los que se encuentran obligados a respetar, de manera irrestricta, los medios para el perfeccionamiento de los contratos.

Adicionalmente, resulta oportuno señalar que según la perspectiva de la lógica económica y de mercado, el particular actúa de un modo totalmente disímil a como lo hacen las entidades e instituciones públicas; lo anterior, como quiera que al particular —que se mueve en una economía de mercado global—(20)le interesa prestar un mayor número de servicios o de actividades propias de su objeto comercial, con el fin de obtener un incremento de su presencia en el mercado y, consecuencialmente, ampliar el margen de ganancias.

En esa dirección, la teoría que se cuestiona, pone al particular en una situación de especial sujeción, en cuanto le asigna el deber jurídico —que como se manifestó es inexistente— de verificar el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos legales y técnicos mediante los cuales la entidad pública debe contratar. Entonces, antes que cualquier cosa, al particular se le exigiría que hiciera un estudio juicioso del régimen y modalidad de contratación de la entidad estatal (contratante - que solicita el servicio o la obra), para saber si el organismo público está acatando o no los procedimientos legales.

Sin lugar a dudas, la exigencia así establecida se torna inadmisible, como quiera que el sujeto de derecho privado interviene bajo la óptica de negocios, razón por la cual ante la solicitud que eleva una entidad pública para que se preste un servicio, se desarrolle determinada obra, o se venda un determinado bien, lo cierto es que el particular no tiene la obligación de requerir a la entidad estatal para que cumpla estrictamente sus obligaciones legales y reglamentarias en materia de contratación pública; esta obligación, como ya se señaló no puede hacérsele extensiva al sujeto particular de la relación jurídico negocial.

3. Es claro que con el requisito de ausencia de causa, como elemento para la configuración de la institución del enriquecimiento injusto, se hace referencia a la ausencia de derecho del demandado para conservar el acrecentamiento en su patrimonio(21); en esa medida, con el criterio jurisprudencial que ahora se discute (establecido a partir del año 2006), se radica un privilegio fuera de la ley con el que no cuenta la entidad estatal beneficiaria del servicio prestado, de la obra realizada, o del bien entregado, de mantener en detrimento del particular, una serie de ventajas o incrementos patrimoniales que nunca se verían compensadas, al menos, para el sujeto de derecho privado.

4. La figura del enriquecimiento sin causa, no supone el pago de una indemnización de perjuicios a favor del demandante —puesto que no se ha ocasionado un daño antijurídico—, sino, simplemente, con base en criterios de justicia y de equidad (C.P., art. 1º y L. 446/98, art. 16) recomponer o compensar las cargas obligacionales, que han ocasionado el traslado de un patrimonio a otro sin que exista soporte que lo justifique.

5. Existe norma sustancial que establece que nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro, consagrada expresamente en el artículo 831 del Código de Comercio, disposición esta que resulta aplicable de forma directa —ni siquiera de manera supletoria o subsidiaria— en materia de contratos estatales, según lo establecido en el inciso primero del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, regla jurídica que preceptúa:

“Los contratos que celebren las entidades públicas a que se refiere el artículo 2º del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley…”.

Y si bien, podría argumentarse que en eventos en los cuales se invoca la teoría del enriquecimiento sin justa causa no existe contrato celebrado de por medio, es importante señalar que dicha remisión normativa que efectúa la ley 80 debe entenderse en forma extensiva no sólo en cuanto tiene que ver con el contrato celebrado, sino también en relación con el proceso precontractual o con los posibles acuerdos de voluntades —negociales— en los que intervenga una entidad estatal.

6. Dicha postura desconoce, igualmente, el postulado de la buena fe(22) enunciado en el artículo 83 de la Carta Política(23), según el cual aquélla se presume en todo tipo de actuación que los particulares adelanten ante las autoridades públicas, situación que se armoniza con la presunción de inocencia —principio constitutivo del debido proceso, este último aplicable igualmente en materia administrativa—(24).

La anterior apreciación, en la medida que la posición jurisprudencial adoptada desde el año 2006 parte, prima facie, de la calificación malintencionada del particular que intervino en el acuerdo de voluntades que desencadenó el enriquecimiento injusto en cabeza de la administración. Entonces, si bien la administración pública en estos supuestos genera una expectativa (la del pago de una labor contratada) a favor del particular, en términos del principio de confianza legítima(25), lo lógico y procedente es reconocer, al menos, en cabeza del sujeto particular el valor o costo del beneficio obtenido por la entidad pública que motivó con su conducta la prestación del servicio o el desarrollo de determinada obra.

Bajo la perspectiva del Estado social de derecho, el centro del ejercicio del poder, así como el objetivo de las políticas públicas, es la satisfacción y realización efectiva de los derechos de los asociados y, principalmente, de la persona como eje estructural de la sociedad; en esos supuestos, el Estado en el desarrollo de sus diversas actuaciones debe procurar la materialización de los derechos de los individuos y el respeto por las garantías públicas, de tal suerte que no resulta admisible que la administración pública se beneficie ilegal e injustamente de comportamientos que parten de su propia conducta, en tanto que para que opere la figura del enriquecimiento sin causa, es necesario que la actividad del particular haya sido motivada, previamente, por un acto propio de la administración que genera una expectación (expectativas racionales objetivas) del particular(26).

De conformidad con lo anterior, no resulta viable que se acepte la posibilidad de que la entidad pública, mediante la materialización de un acto propio, dé configuración a un interés radicado en cabeza de un determinado sujeto de derecho, para con posterioridad, ir en contra de su misma actuación, en el sentido de beneficiarse de las labores adelantadas por el particular sin que se acarree ningún tipo de consecuencia negativa para la administración.

Por consiguiente, en mi criterio, el enriquecimiento sin justa causa puede ser invocado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuando se den los presupuestos para su configuración y, por consiguiente, la respectiva parte no cuente con una fuente clara para reclamar el cumplimiento de una determinada obligación compensatoria, así como tampoco con una acción autónoma e independiente que permita materializar dicho propósito(27).

No obstante lo anterior, en cada caso concreto, el juez de lo contencioso administrativo deberá analizar la situación fáctica y jurídica en la que se encuentra el particular frente a la administración pública, con el fin de establecer, mediante el instrumento de la ponderación —en aplicación del principio de proporcionalidad—(28), si aquél merece efectivamente el reconocimiento —compensatorio—, de la labor ejecutada, así en principio, se haya desconocido el ordenamiento jurídico contractual. Lo anterior, por cuanto se reitera, la teoría del enriquecimiento sin causa en sí misma, supone simplemente el rebalanceo de los traslados patrimoniales injustificados, cuando no existe otro medio jurídico para solicitarlo.

Entonces, el juez deberá analizar cada situación en concreto para establecer si bajo las correspondientes premisas, hay lugar al reconocimiento del enriquecimiento sin causa o, si por el contrario, la conducta desplegada por el particular trasgrede tan groseramente el ordenamiento jurídico de tal forma que su comportamiento fue el directo desencadenante del traslado patrimonial; situación esta en la cual, dicho detrimento estaría justificado dada la conducta desplegada por el sujeto de derecho privado.

El planteamiento esbozado se puede comprender mejor a través de algunos ejemplos derivados de la experiencia, entre los que encontramos, los siguientes:

a) Eventos en los cuales la administración despliega una serie de actuaciones (actos propios) dirigidos a mover el interés del particular en el desarrollo de determinada obra o servicio, sin que medie contrato estatal de por medio: En estos supuestos, sin lugar a dudas, habrá lugar a analizar la actividad del particular para determinar la forma como intervino en las tratativas con la entidad pública, para a partir de allí establecer si hay lugar a decretar las compensaciones correspondientes.

b) Situaciones en las cuales, la entidad pública y el particular celebran el contrato estatal (lo perfeccionan), pero el mismo resulta inejecutable dada la ausencia de algún requisito para tal propósito (v.gr. registro presupuestal o el otorgamiento de pólizas): En estas hipótesis el juez deberá determinar en cada caso, la conducta desplegada por la entidad pública, así como la desarrollada por el particular, toda vez que, por ejemplo, este último no tiene porque asumir la carga de la falta de registro presupuestal como evento de inejecución del contrato estatal, ya que dicho procedimiento es de aquellos que corresponden única y exclusivamente a la administración pública.

c) Circunstancias en las cuales, la administración ordena al particular ejecutar una determinada obra o prestar un servicio, sin que medie contrato estatal: En cada caso concreto, habrá lugar a que el operador judicial valore la actitud del particular, la buena o mala fe de su comportamiento en los tratos preliminares, y la labor ejecutada; con el fin de ponderar toda esa serie de factores, y así precisar si hay lugar a la recomposición patrimonial.

d) Eventos en los cuales, el particular ejecuta una obra, motu proprio, sin que la administración lo haya convenido o dirigido a ello: En esta hipótesis, es claro que el particular, por sí mismo, sin la intervención previa de la voluntad estatal, ejecuta una obra o presta un servicio sin el consentimiento de la entidad pública; bajo este supuesto, aquél no tendrá derecho a que se le reconozca suma de dinero alguna, o recomposición patrimonial, como quiera que fue su comportamiento individual y directo (unilateral) el que lo colocó en la situación de detrimento patrimonial. En ese contexto, en estos casos, el enriquecimiento de la entidad pública no es injustificado, sino que se encuentra amparado por el ordenamiento jurídico.

2.2. La acción in rem verso (actio de in rem verso)

El medio idóneo, aceptado doctrinal y jurisprudencialmente, para invocar la ocurrencia del fenómeno del enriquecimiento sin causa es la acción de in rem verso(29) —cuyos orígenes se hallan en el derecho romano—, de naturaleza subsidiaria, establecida y estatuida para garantizar el acceso efectivo a la administración de justicia con miras a que se restablezca el equilibrio patrimonial entre dos sujetos de derecho, a causa de la ocurrencia de un enriquecimiento injustificado a favor de uno de ellos.

La acción tiene una serie de características que, a continuación, se exponen:

a) Es de naturaleza subsidiaria, esto significa que sólo es procedente siempre y cuando el demandante no cuente con ningún otro tipo de acción para pretender el restablecimiento patrimonial deprecado.

Sobre este elemento definitorio, la doctrina autorizada ha precisado:

“La jurisprudencia, adoptando la fórmula de Aubry y Rau ha determinado que la acción sólo puede ser iniciada si el demandante no dispone de ninguna otra acción surgida de un contrato, de un cuasicontrato, de un delito o de un cuasidelito…”(30).

b) En directa relación con lo anterior, la acción tiene el rasgo de excepcional, dado que el traslado patrimonial injustificado (enriquecimiento alegado) no debe tener nacimiento u origen en ninguna de las fuentes de las obligaciones señaladas en el artículo 1494 del Código Civil.

c) Se trata de una acción única y exclusivamente de rango compensatorio, es decir, a través de la misma no se puede pretender la indemnización o reparación de un perjuicio, sino que el contenido y alcance de la misma se circunscribe al monto en que se enriqueció sin causa el patrimonio del demandado, que debe corresponder (correlativamente) al aminoramiento que padeció el demandante.

Por consiguiente, según esta nota distintiva, las pretensiones deben estar limitadas al monto del enriquecimiento patrimonial, sin que sea viable formular peticiones distintas al aseguramiento de dicho equilibrio.

Es por lo anterior que se debe precisar, que la forma idónea y exacta de presentar la acción in rem verso (actio de in rem verso) es de manera autónoma e independiente, sin que sea dable confundirla o equipararla a la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo —esta última de naturaleza indemnizatoria—(31).

Así las cosas, la acción in rem verso halla su fundamento en el propio articulado del Código Civil, y es posible interponer la misma dentro de los términos de prescripción y caducidad contenidos en dicho estatuto normativo.

d) El término de caducidad de la acción in rem verso, dadas las anteriores consideraciones, será de 10 años según lo preceptuado en el artículo 2536 ibídem, según el cual:

“Modificado por el artículo 82695 de la Ley 791 de 2002. El nuevo texto es el siguiente:”

“La acción ejecutiva se prescribe por cinco (5) años. Y la ordinaria por diez (10).

“La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de cinco (5) años, y convertida en ordinaria durará solamente otros cinco (5).

“Una vez interrumpida o renunciada una prescripción, comenzará a contarse nuevamente el respectivo término”.

En ese orden de ideas, independientemente al hecho de que la acción in rem verso se rija por los postulados normativos del Código Civil, inclusive en materia de términos de caducidad, esto no impide que el juez de lo contencioso administrativo pueda conocer de la misma, para definir, en cada caso concreto, si las pretensiones de desequilibrio patrimonial injustificado, en las cuales interviene una entidad estatal en los términos establecidos en el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo tienen o no vocación de prosperar, con la salvedad específica que el trámite correspondiente para ventilar ese tipo de pretensiones, será el contencioso ordinario establecido en los artículo 206 y siguientes del Código Contencioso Administrativo(32).

Bajo las anteriores precisiones, dejo sentada mi posición en cuanto concierne a la forma como se ha venido abordando el análisis de la teoría del enriquecimiento sin causa y de la acción in rem verso en el ámbito de la jurisprudencia contencioso administrativa.

Enrique Gil Botero 

Fecha ut supra 

(1) La glosa 1.7, corresponde al siguiente concepto: Incumplimiento de los requisitos de la contratación estatal como certificado de disponibilidad presupuestal /registro presupuestal/ausencia de firmas del contrato. El concepto de la glosa 10.1, por su parte, corresponde al siguiente concepto: “Prescripción y/o caducidad. Obligaciones prescritas y/o caducadas (factura, cheques girados, cuentas de cobro u otros): son aquellas que se han extinguido por no haber ejercido las acciones durante un lapso de tiempo. 1. Término de prescripción y/o caducidad a partir de la fecha de radicación o presentación del título valor. 2 Si no existe fecha de radicación, se cuenta el término a partir de la fecha de la factura. 3. La presentación y/o caducidad del aval expedido por Cajanal se aplicará sobre facturas relacionadas en el mismo y que cumplan con el término de prescripción. 4. No existe documento o demanda que interrumpa la prescripción del título reclamado” (ver Res. 291/2005, fl. 109).

(2) La glosa 1.7, corresponde al siguiente concepto: Incumplimiento de los requisitos de la Contratación estatal como certificado de disponibilidad presupuestal /registro presupuestal/ausencia de firmas del contrato. El concepto de la glosa 10.1, por su parte, corresponde al siguiente concepto: “Prescripción y/o caducidad. Obligaciones prescritas y/o caducadas (factura, cheques girados, cuentas de cobro u otros): son aquellas que se han extinguido por no haber ejercido las acciones durante un lapso de tiempo. 1. Término de prescripción y/o caducidad a partir de la fecha de radicación o presentación del título valor. 2. Si no existe fecha de radicación, se cuenta el término a partir de la fecha de la factura. 3. La presentación y/o caducidad del aval expedido por Cajanal se aplicará sobre facturas relacionadas en el mismo y que cumplan con el término de prescripción. 4. No existe documento o demanda que interrumpa la prescripción del título reclamado” (ver Res. 291/2005, fl. 109).

(3) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Dr. Ramiro Saavedra Becerra, auto del 30 de marzo de 2006, radicación 25000-23-26-000-1999-01968-01 (25662), actor: Internacional de Administración y Aseo Ltda. Interesed, contra: Caja de Previsión Social de Comunicaciones, Caprecom - Acción de reparación directa.

(4) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Dr. Ramiro Saavedra Becerra, auto del 30 de marzo de 2006, Radicación 25000-23-26-000-1999-01968-01 (25662), actor: Internacional de Administración y Aseo Ltda. Interesed, contra: Caja de Previsión Social de Comunicaciones, Caprecom - Acción de reparación directa.

(5) En apartes de la providencia se señala: “En este orden de ideas se observa que la causa del empobrecimiento de la demandante sí existió, y fue la falta de cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley 80 de 1993 para contratar con la administración pública, ya que con esta omisión, el prestador del servicio no accedió a las garantías con que el ordenamiento jurídico protege la contraprestación económica que aspiraba recibir por su labor. En este punto se recuerda que la ley no solo está instituida para ser cumplida, sino que también, para que en caso de su desconocimiento, se apliquen y asuman las consecuencias de dicho comportamiento antijurídico. Por lo tanto, se observa que la sociedad contratista supeditó las garantías que le ofrecía la normatividad instituida para regular la contratación estatal, a su voluntad de prestar sus servicios a Caprecom, sin que dicha prestación fuera precedida por un contrato que garantizara la contraprestación proporcional al servicio proveído…. Por lo tanto, en el caso de autos resulta inconcebible admitir un “enriquecimiento sin causa”, cuando la perjudicada con el desequilibrio patrimonial consistente en prestar un servicio sin recibir ninguna retribución, tuvo la oportunidad de decidir realizar dicha labor, sin que la contraprestación de la misma estuviera garantizada mediante los procedimientos e instituciones creadas para el desarrollo de la contratación estatal”.

(6) El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, sentencia del 7 de junio de 2007, Radicación 52001-23-31-000-1995-07018-01(14669), Actor: Jaime Arturo Dorado Moreano, Demandado: municipio de Samaniego (Nariño), Referencia: apelación sentencia contratos, con aclaración de voto del doctor Enrique Gil Botero, abordó nuevamente el tema del enriquecimiento sin causa y concluyó, que cuando el contrato logra perfeccionarse “porque se logra acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito” pero se observe que no hubo registro presupuestal, en este caso el contrato existe, solo que resulta inejecutable. Respecto del no pago de obligaciones derivadas de un contrato existente pero inejecutable, consideró la Sala que la acción pertinente era la contractual porque ello se traduce en un verdadero incumplimiento contractual.

(7) Al respecto ver: aclaración de voto del 7 de abril de 2008, expediente 15116, aclaración de voto del 25 de febrero de 2008, expediente 33877, aclaración de voto del 1º de febrero de 2008, expediente 15553, aclaración de voto del 17 de julio de 2007, expediente 14669, salvamento de voto de 17 de junio de 2008, expediente 33584.

(8) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de enero de 2009, expediente 15662, M.P. Myriam Guerrero de Escobar.

(9) “Síntomas: una frase se atasca y se repite una y otra vez. Como la aguja en un disco rayado. La voz no calla, insiste en repetir lo mismo. Es el registro patológico del pensamiento”. Marai, Sádor “Diarios 1984-1989”, Ed. Salamandra, pág. 157.

(10) Artículo 1494, Código Civil. “Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres e hijos de una misma familia”.

(11) Ospina Fernández, Guillermo “Régimen General de las Obligaciones”, Ed. Temis, Bogotá, págs. 42 y 43.

(12) “(…) [E]l enriquecimiento injusto o sin causa términos que para los autores son indudablemente sinónimos es fuente de obligaciones; esta fuente genera una obligación que es de reparación del perjuicio ocasionado; se reconoce como principio general del derecho; se subraya la injusticia del enriquecimiento como fundamento y, por último, al establecer los requisitos se sigue la tradición germano-italiana: un incremento patrimonial de cualquier clase, la carencia de razón jurídica que la fundamente y el correlativo enriquecimiento de otra persona. Es la falta de razón jurídica que fundamente el empobrecimiento lo que se expresa diciendo que es injusto o sin causa” (resaltado fuera del texto original) Diez - Picaso, Luis y De La Camara, Manuel “Dos estudios sobre el enriquecimiento sin causa”, Ed. Civitas, 1988, Madrid, pág. 33.

(13) “ART. 41.—Del perfeccionamiento del contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito…”.

(14) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 8 de mayo de 1995, expediente 8118, M.P. Juan de Dios Montes Hernández.

(15) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 25 de octubre de 1991, expediente 6103, M.P. Daniel Suárez Hernández.

(16) De Casso Romero, Ignacio y Cervera, Francisco “Diccionario de Derecho Privado”, Ed. Labor S.A., Tomo I, 1950, pág. 1793.

(17) Ibídem.

(18) Petit, Eugene “Derecho Romano”. Ed. Porrúa, pág. 453.

(19) Lo que no está jurídicamente prohibido está jurídicamente permitido.

(20) “La economía de mercado, según la versión de sus corifeos neoconservadores, es la designación del orden espontáneo en el que suceden las acciones deliberadas y propósitos individuales que hacen que la vida en sociedad se desarrolle en forma tal que todos los individuos, en determinado momento, lleguen a cooperar entre sí y satisfacer sus necesidades con economía de recursos… Y como notas distintivas de la economía de mercado, que la diferencian de cualquier otro orden de producción, se señalan:

“a) La existencia de un intercambio de bienes o de servicios en forma libre y voluntaria.

“b) La ausencia de coerción arbitraria, necesaria para permitir el desarrollo expedito de la competencia, con la cual se garantiza la eficiencia del mercado”. Mosset Iturraspe, Jorge “Cómo contratar en una economía de mercado”, Ed. Rubinzal - Culzoni, Buenos Aires, págs. 75 y 76.

(21) Ripert, Georges y Boulanger, Jean “Tratado de Derecho Civil”, Ed. La ley, Buenos Aires, Tomo de obligaciones 2ª parte, pág. 264.

(22) Entendido éste como el conjunto de parámetros de honradez y lealtad con que deben obrar las partes que intervienen en las relaciones jurídicas y sociales, cuyo incumplimiento acarrea determinadas sanciones previamente establecidas por el orden social, político, económico o jurídico.

(23) “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquéllos adelanten ante éstas”.

(24) Artículo 29, C.P. “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

“(…) Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable…”.

(25) “Lo que ocurre es que la confianza legítima es una derivación de un valor, la seguridad jurídica, en el que se enfoca la situación específica del particular frente a la actuación de los poderes públicos, y que para su evaluación necesita la concurrencia de la buena fe de este componente insoslayable… De allí que cuando se invoque la existencia de una situación de confianza legítima, deberá demostrar, entre otras cosas, que de su parte se adoptó una actitud digna de un eficiente empresario o comerciante, o de un buen padre de familia. Es decir, se exige no sólo ausencia de mala fe para que pueda configurarse la protección de la confianza, sino una conducta propia de una persona adulta y responsable”. Jorge Coviello, Pedro José “La protección de la confianza del administrado”, Ed. Abeledo-Perrot, págs. 408 y 409.

(26) La teoría del respeto por las expectativas razonables aunque se deriva, en principio, de la doctrina y jurisprudencia anglosajonas, lo cierto es que, con el paso del tiempo, se ha imbricado en el derecho continental, a efectos de brindar una herramienta idónea que permita satisfacer los intereses que de manera objetivamente razonable se haya podido formar el adherente (en los contratos por adhesión), o el proponente - oferente, al momento de celebrar un contrato, o negociar las condiciones del mismo (tratos preliminares). Sobre el particular consultar: Ballesteros Garrido, José Antonio “Las condiciones generales de los contratos y el principio de autonomía de la voluntad”, Ed. J.M. Bosch, Biblioteca de Derecho Privado 89.

(27) “Hay que renunciar, pues, a reducir el enriquecimiento sin causa a una teoría más general; ya se la haga descansar en la idea del riesgo, ya en la de equivalencia, ya en la de causa, ya en el deber moral, se debe reconocer a esta construcción jurídica su autonomía en relación a fórmulas más amplias, de las que procede moralmente más bien que jurídicamente: en realidad, es de origen consuetudinario; es un producto de las costumbres y de la jurisprudencia, y esto es lo que explica su carácter de necesidad, así como también las fluctuaciones de que ha sido objeto en doctrina lo mismo que en jurisprudencia” (resaltado fuera del texto original) Josserand, Louis “Derecho Civil - Obligaciones y contratos”. Ed. Jurídica Europa - América, Buenos Aires, pág. 455.

(28) “Se trata, sin duda, de un problema complejo, en el que se pone de manifiesto como quizá en ningún otro la tensión existente entre progreso y respeto a las situaciones existentes, entre cambio y tradición, y en el que no podemos detenernos aquí. Sólo señalar que la constitucionalidad de una delimitación de derechos que restrinja los previamente reconocidos dependerá, en buena medida, de su justificación en otros preceptos y valores constitucionales; se impone, pues, ante todo, una ponderación (Abwägung) de los diferentes valores constitucionales en juego. En el caso de que la ponderación justifique la delimitación de derechos, deberá verificarse, en segundo lugar, siguiendo al BVerfG, que la misma resulta desproporcionada al objetivo perseguido, que respete el contenido esencial del derecho limitado y otros principios como el de igualdad y, señaladamente, el de confianza”. Puigpelat, Oriol Mir “La responsabilidad patrimonial de la administración”, Ed. Civitas, pág. 118.

(29) “Loc. Lat. Acción para la devolución de la cosa.

“La misma tiene por objeto no permitir a una persona enriquecerse sin causa legítima, a costa de otra”. Cabanellas, Guillermo “Diccionario de Derecho Usual”, Tomo I, pág. 122.

(30) Ripert, Georges y Boulanger, Jean. Ob. cit., pág. 267.

(31) “El Enriquecimiento injusto se diferencia de la responsabilidad subjetiva en que ésta exige la comisión de un acto ilícito como antecedente inexcusable del deber de indemnizar; y el enriquecimiento injusto se diferencia de la responsabilidad subjetiva y de la objetiva en que una y otra forma dan lugar a la imputabilidad y a la consiguiente indemnización ateniéndose tan sólo al daño experimentado por la víctima, al margen por completo de que haya proporcionado o no ventajas al responsable”. Diez - Picaso, Luis y De La Camara, Manuel. Ob. cit., pág. 31.

(32) ART. 206.—“Los procesos relativos a nulidad de actos administrativos y cartas de naturaleza, nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa, a controversias sobre contratos administrativos y privados con cláusulas de caducidad y a nulidad de laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en los contratos mencionados, se tramitarán por el procedimiento ordinario. Este procedimiento también debe observarse para adelantar y decidir todos los litigios para los cuales la ley no señale un trámite especial” (resaltado adicional).