Sentencia 2007-01150 de noviembre 19 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “C”

Rad.: 500012331000200701150 01 (44051)

Consejera Ponente:

Dra. Olga Mélida Valle de De La Hoz

Actor: Jhon Fredy Vargas Gonzales (sic) y otros

Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación

Referencia: Recurso de súplica

Bogotá D.C., diecinueve de noviembre de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Se procede entonces a resolver la súplica interpuesta para lo cual se estudiarán las circunstancias correspondientes a cada uno de los medios probatorios solicitados, en el mismo orden en el que los formuló la parte recurrente.

Es decir que corresponde estudiar en primer lugar la procedencia de la prueba documental, consistente en los cuadernos contentivos del proceso penal adelantado contra el señor Jhon Freddy Vargas González.

Cabe la pena señalar que tal como lo consideró el consejero ponente el apoderado de la parte demandante se limitó a solicitar en la sustentación del recurso de apelación “la valoración de la prueba documental”, lo cual, en el contexto de los argumentos de inconformidad con la sentencia apelada no se constituye en una solicitud de pruebas per se, por lo tanto, era procedente no realizar pronunciamiento alguno sobre el particular, toda vez que dicho estudio debe realizarse al momento de decidir el asunto en sede de apelación.

Sin embargo, no cabe duda que resultaron mucho más convincentes los motivos señalados en el escrito de sustentación del recurso de súplica, al señalar expresamente que las copias auténticas del proceso penal fueron remitidas por parte del Juzgado Primero Especializado de Villavicencio al Tribunal Administrativo del Meta, y que claramente estos no fueron anexados al expediente enviado a esta corporación para desatar la alzada.

Es por ello que si bien estos documentos fueron allegados al a quo con posterioridad a la clausura del periodo probatorio de la instancia precedente, no es menos cierto que tal situación no se constituye en óbice para que sea objeto de valoración por parte del ad quem, acorde a lo dispuesto en el artículo 183 del Código de Procedimiento Civil, norma aplicable por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo(11). Sobre el tema, señala la norma en comento:

“ART. 183.—Oportunidades probatorias. “Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de tos (sic) términos y oportunidades señalados para ello en este código.

(...)

Cuando el proceso haya pasado al despacho del juez para sentencia, las pruebas practicadas por comisionado que lleguen posteriormente serán tenidas en cuenta para la decisión, siempre que se hubieren cumplido los requisitos legales para su práctica y contradicción. En caso contrario, y cuando en la misma oportunidad llegaren pruebas documentales cuyos originales o copias se hayan solicitado a otras oficinas, el juez de primera instancia no las tendrá en cuenta pero serán consideradas por el superior. Este, de oficio o a petición de parte, ordenará el trámite que falte a dichas pruebas. Si se trata de documentos, la parte contraria a la que los adujo podrá tacharlos de falsos dentro del término de ejecutoria del auto que admita la apelación (resaltado fuera del texto).

Quiere decir lo anterior que no se trata de un decreto de pruebas en segunda instancia en stricto sensu, pues dichos documentos fueron allegados en primera instancia antes de proferirse sentencia, por lo que al no ser tenidas en cuenta en dicho momento, corresponden ser valoradas en esta oportunidad procesal por expreso señalamiento legal, así las cosas, lo procedente es que la parte interesada reitere la solicitud al despacho ponente, en los mismos términos indicados en la sustentación del presente recurso, habida cuenta que, limitada la competencia de la Sala para adoptar la decisión por lo consignado en la providencia recurrida, dicho tema no fue tratado en esta, imposibilitando realizar pronunciamiento alguno de manera oficiosa.

Ahora bien, en lo que se refiere a la prueba testimonial solicitada, se advierte que se confirmará lo decidido en el auto suplicado, pero por diferentes motivos.

En efecto, los autos del 23 de septiembre de 2009(12) y del 25 de marzo de 2011(13) proferidos por el a quo, e inclusive, la providencia suplicada, hacen referencia a la “falta de justificación de la inasistencia de los testigos”, en los términos del artículo 225 del Código de Procedimiento Civil, por lo que pareciera entenderse que la presencia o no de dicha justificación se constituyese en requisito para conceder la solicitud de pruebas en segunda instancia ( en el caso del auto suplicado) o para acceder a fijar una segunda fecha para la recepción de la prueba testimonial ( en el caso de los proveídos proferidos en la instancia precedente).

Considera la Sala desafortunada esta interpretación de la norma referida, por cuanto no se observa que este sea el sentido de la misma, y que por otra parte, restringe la práctica de pruebas que pudiesen resultar decisivas para cada caso en particular, conducta que va en detrimento de principios procesales y constitucionales aplicables.

Efectivamente, la norma a la que se hace referencia preceptúa:

ART. 225.—Efecto de la desobediencia del testigo. En caso de que el testigo desatienda la citación, se procederá así:

1. Si dentro de los tres días siguientes a la audiencia, no acredita siquiera sumariamente causa justificativa, se le impondrá una multa de dos a cinco salarios mínimos mensuales, quedando siempre con la obligación de rendir el testimonio, para lo cual se señalará nueva audiencia.

2. Si en el término mencionado el testigo acredita siguiera sumariamente, un hecho justificativo de su inasistencia, el juez lo exonerará de sanción y señalará audiencia para oírlo, sin que sea necesaria nueva citación.

3. El interesado podrá pedir que se ordene a la policía la conducción del testigo a la nueva audiencia; igual medida podrá adoptar el juez de oficio, cuando lo considere conveniente.

4. Cuando se trate de alguna de las personas mencionadas en el artículo 222, la desobediencia la hará incurrir en la misma sanción, que será impuesta por el funcionario encargado de juzgarla disciplinariamente, a solicitud del juez.

Nótese como el precepto hace referencia a la justificación “siquiera sumaria” de la inasistencia a la audiencia de recepción de testimonio en relación a la imposición de la sanción pecuniaria (multa), mas no en relación al desestimiento de la prueba, pues la misma norma advierte que el testigo conserva la obligación de rendir testimonio.

Lo anterior se corrobora con lo consignado en el numeral segundo de la norma pluricitada, por cuanto, si el testigo allega justificación sumaria de su inasistencia se le exonerará del gravamen, e igualmente se escuchará su testimonio.

En este orden de ideas, estima la Sala que la existencia o no de dicha justificación no riñe con la fijación de una nueva audiencia para recepcionar la prueba testimonial proveniente del testigo que no comparezca oportunamente a rendir su testimonio, lo cual ejemplifica en mejor manera el principio constitucional de primacía del derecho sustancial sobre las formas, en lo que a la práctica de las pruebas requeridas en el proceso se refiere.

No obstante lo anterior, no se accederá a dicha solicitud por cuanto a juicio de la Sala fue la actitud procesal de la parte interesada en la práctica de la prueba la que conllevó a que esta no se practicase, por cuanto, si bien, en algún momento solicitó al tribunal se fijase nueva fecha y hora para que se surtiese la prueba testimonial, lo cierto es que no desplegó actividad alguna sobre la negativa recibida a su solicitud, pudiendo reponer dicha decisión o interponiendo el recurso de apelación procedente,(14) volviendo a referirse sobre dichos testimonios a través de escrito presentado el 5 de abril de 2011, esto es, de manera ostensiblemente extemporánea.

Se precisa que la actitud pasiva de la parte actora, creó una situación adversa a sus intereses, contrariando disposiciones procesales aplicables, tal como se consagra en el numeral 6º del artículo 71 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 177 ibídem, del cual se desprende el principio de autorresponsabilidad de las partes, sobre el cual se ha pronunciado esta Sección en varios pronunciamientos(15):

“Es importante reiterar que, de conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil,(16) la prueba de los supuestos de hecho a través de los cuales se asegura la causación de un daño incumbe al actor. Carga de la prueba sustentada, como ha precisado la Sala,(17) en el principio de autoresponsabilidad(18) de las partes, que se constituye en requerimiento de conducta procesal facultativa predicable a quien le interesa sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable(19). En efecto, en jurisprudencia que ahora se reitera, ha dicho la Sala:

‘Si bien el derecho procesal tiene la finalidad de ‘servir de instrumento necesario para la concreción y efectividad de las normas sustanciales’,(20) la Constitución de 1991 ‘lo elevó a rango constitucional en su artículo 228, pues son las normas procesales probatorias de una especial relevancia ya que tal como se repite desde siempre y concreta el aforismo romano ‘Idem est non esse aut non probari’, igual a no probar es carecer del derecho, pues de poco sirve ser titular de una determinada relación jurídica u ostentar una precisa calidad de tal orden, si en caso de que se pretenda desconocer o discutir o sea necesario evidenciarla, no estamos en capacidad de acreditar esa titularidad ante quien nos la requiere, en cuestiones públicas o privadas’(21).

‘Es así como una de las reglas técnicas del derecho probatorio es la de la carga de la prueba, la cual parte del supuesto de que ‘son los sujetos de derecho que intervienen en el proceso sobre los que gravita fundamentalmente el deber de procurar que las pruebas se practiquen o aporten y por eso que a su iniciativa para solicitarlas e interés para llevarlas a efecto se atiende de manera primordial. (...) El concepto de carga de la prueba es central para entender el por qué de ciertas decisiones judiciales, pues en aquellos eventos donde la ausencia de pruebas se presenta, no puede el juez abstenerse de decidir y es así como se impone un fallo en contra de quien tenía radicada la carga de la prueba’(22). Es evidente que nadie mejor que el interesado para conocer los medios de prueba que deben emplear, con el fin de demostrar los hechos en que están fundamentando sus pretensiones’(23)”.

En conclusión, al no atacarse en el momento oportuno la negatoria de la práctica de la prueba testimonial, dicha decisión se encuentra en firme, dada la orientación eminentemente preclusiva de nuestro ordenamiento procedimental, conllevando a que no sea posible en esta oportunidad acceder a la petición elevada.

En mérito de lo expuesto, la Sala

RESUELVE:

1. Confírmese el auto suplicado en los términos consignados en este proveído.

2. Ejecutoriada esta providencia, vuelva el proceso a secretaría para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(11) ART. 267.—Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo contencioso administrativo.

(12) Cit. Supra.

(13) Cit. Supra.

(14) En dicho caso, la apelación del auto que se negó a fijar nueva fecha para la celebración de la audiencia de recepción de testimonios es apelable, a la luz de lo normado en el numeral octavo del artículo 181 del Código Contencioso Administrativo, puesto que, es una decisión judicial que deniega la práctica de una prueba decretada previamente.

(15) Sentencia del 18 de marzo de 2010, Radicación 1996-02057-01(17047), C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(16) (...) incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen” (cita del original).

(17) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de abril 16 de 2007, Radicado AP-44001-23-31-000-2005-00483-01, actor: Carmen Alicia Badiza Rosado y otros, demandado: Ministerio de Desarrollo Económico y otros, C.P. Ruth Stella Correa Palacio (cita del original).

(18) Parra Quijano Jairo, Manual de derecho probatorio, Librería Ediciones del Profesional, 2004, p. 242 (cita del original).

(19) Betancur Jaramillo, Carlos, De la prueba judicial, Ed. Diké, 1982, pág. 147 (cita del original).

(20) López Blanco, Hernán Fabio, Procedimiento civil pruebas, tomo III, Dupré Editores, Bogotá D.C. 2001, pág. 15” (cita del original).

(21) “Ibídem” (cita del original).

(22) “Op. cit., pág. 26” (cita del original).

(23) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 24 de marzo de 2004, Radicación: 44001-23-31-000-2003-0166-01 (AP), C.P. Ramiro Saavedra Becerra (cita del original).