Sentencia 2007-01152 de marzo 22 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Referencia: 760012331000200701152 01

Radicado: 18349

Consejera Ponente:

Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez (E)

Actor: Alfagres S.A.

Demandado: Municipio de Cali

Bogotá, D.C., veintidós de marzo de dos mil trece.

EXTRACTOS: «VII. Consideraciones de la Sala

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 10 de diciembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que declaró la nulidad de la liquidación oficial de revisión 4131.1.12.6-1290 del 15 de noviembre de 2006, y de la Resolución 776 del 23 de abril de 2007, por medio de las cuales se modificó la declaración del impuesto de industria y comercio presentada por la sociedad Alfagres S.A. correspondiente al año gravable 2003.

Observa la Sala que conforme con el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, el impuesto de industria y comercio recae, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicios que se ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos.

A su vez, el artículo 34 ibídem prevé que son actividades industriales las de producción, extracción, fabricación, confección, preparación, transformación, reparación, manufactura y ensamblaje de cualquier clase de materiales o bienes.

Y, el artículo 35 dispone que se entienden por actividades comerciales, las destinadas al expendio, compraventa, o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio siempre y cuando no estén consideradas por el mismo código o por esta ley, como actividades industriales o de servicios.

Estas normas fueron reproducidas en los artículos 1º, 2º y 3º del Acuerdo 35 de 1985, por el cual se dictan disposiciones sobre el impuesto de industria y comercio en el municipio de Santiago de Cali.

Por su parte, el artículo 77 de la Ley 49 de 1990, por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones, estableció el alcance del impuesto de industria y comercio en las actividades industriales:

“ART. 77.—Impuesto industria y comercio. Para el pago del impuesto de industria y comercio sobre las actividades industriales, el gravamen sobre la actividad industrial se pagará en el municipio donde se encuentre ubicada la fábrica o planta industrial, teniendo como base gravable los ingresos brutos provenientes de la comercialización de la producción”.

Esta norma precisó que: i) la comercialización que el productor realiza de los bienes que fabrica es una actividad industrial, ii) el impuesto de industria y comercio por la actividad industrial corresponde al municipio donde esté ubicada la sede fabril y, iii) la base gravable por la actividad industrial está conformada por los ingresos provenientes de la comercialización de los productos.

La Corte Suprema de Justicia mediante sentencia 131 del 17 de octubre de 1991, declaró exequible el artículo 77 de la Ley 49 de 1990, al considerar que dicha norma evitaba que el empresario industrial fuera gravado más de una vez sobre la misma base gravable.

En efecto, esta regulación impide que las empresas incurran en un doble pago del impuesto de industria y comercio, por los ingresos que obtienen en la actividad industrial y por los generados en la venta de sus productos.

En reiterada jurisprudencia, la Sala(1) ha señalado que la actividad industrial necesariamente requiere la comercialización de la producción, porque se fabrica no para conservar el producto, sino para que salga al mercado. La comercialización constituye una de las etapas del proceso industrial y, por ello, cuando el fabricante vende su producto no se despoja de su naturaleza de industrial, sino que culmina el ciclo normal de la fabricación.

En consecuencia, la producción de bienes con la comercialización de los mismos constituye actividad industrial y es en el municipio de la sede fabril donde se debe pagar el impuesto de industria y comercio sobre la totalidad de los ingresos generados por la venta de los bienes producidos.

En el presente caso no se discute que la sociedad tenga su sede fabril en el municipio de Soacha, es decir, que la planta industrial se encuentra por fuera de la jurisdicción del municipio de Santiago de Cali.

Así mismo, como se observa en los actos demandados, los ingresos adicionados corresponden a los obtenidos por la sociedad por la comercialización que realiza en el municipio de Santiago de Cali de los bienes que produce en su sede fabril:

“En la ciudad de Santiago de Cali es titular de cuatro establecimientos de comercio, y debe tributar por ejercer la actividad comercial en desarrollo de su objeto social, que se encuentra clasificado (en el Ac. 35/85, art. 26 modificado por el D. 124/87) con el código 203, la cual genera en nuestra jurisdicción el impuesto de industria y comercio. Dicha actividad necesariamente implica que la sociedad Alfagres S.A. retribuya al municipio las comodidades y beneficios que son consecuencia de utilizar la infraestructura de la ciudad para llevar a cabo el proceso de comercialización de sus mercancías.

Es primordial que el contribuyente entienda que cada municipio puede exigir el pago a sus contribuyentes de los tributos de carácter municipal solamente sobre la base de los ingresos que en él se generen, y el ámbito de la territorialidad de los mismos, nunca debe rebasar la jurisdicción que los comprende.

(…).

Esto desvirtúa en forma absoluta lo afirmado por usted, en la respuesta al requerimiento especial, en el sentido de que al estar obligada la sociedad Alfagres S.A. de cancelar en Soacha (C/marca), como lugar de su sede fabril el impuesto de industria y comercio “tributa inclusive sobre la comercialización a nivel nacional”(2).

“Todo lo anterior permite concluir que el contribuyente Alfagres S.A. debe cancelar el impuesto de industria y comercio en los municipios donde se encuentra ubicada su fábrica, es decir en Soacha, en cuanto a la actividad industrial que desarrolla en dicho municipio, como de acuerdo a las declaraciones del impuesto de industria y comercio presentadas lo ha realizado, y tributar en el municipio de Santiago de Cali por concepto de la actividad de comercialización de sus productos(3).

Por tanto, la demandada admitió que la sociedad pagó el impuesto de industria y comercio por la actividad industrial que realiza en el municipio de Soacha. A pesar de esto, consideró que Alfagres S.A. debía tributar en el municipio de Santiago de Cali por la comercialización de los productos que fabrica en otra jurisdicción.

Para la Sala no es procedente que el municipio de Santiago de Cali pretenda gravar los ingresos que obtiene la sociedad por la venta de sus productos en dicha jurisdicción, por cuanto estos forman parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio que se genera por la realización de la actividad industrial.

Como se expuso anteriormente, la comercialización que realizan las empresas, de sus productos, está gravada dentro de la actividad industrial; por ende, corresponde al municipio en donde se encuentra la sede fabril gravar los ingresos que se obtienen por concepto de la comercialización, independientemente del lugar donde esta se realice.

El hecho de que el contribuyente tenga establecimientos de comercio en el municipio de Cali no implica la realización del hecho generador en relación con la comercialización de su producción, pues como se ha señalado, el destino de las mercancías o el sitio donde se suscribe el contrato de compraventa no constituyen una manifestación externa del hecho imponible(4), precisamente porque la ley dispuso que la comercialización que el productor realiza, de los bienes que fabrica, es una actividad industrial.

Por lo anterior, no son de recibo las argumentaciones de la entidad demandada apelante, relativas a que el municipio de Santiago de Cali podía gravar como actividad comercial los ingresos obtenidos por la contribuyente por la comercialización de sus productos en el municipio, aunque hubiera tributado como industrial en el municipio donde tiene su sede fabril, toda vez que la actividad industrial apareja la comercialización de los bienes que se producen, sin que pueda entenderse como comercial la actividad que ha sido calificada de industrial, como ocurre en el caso bajo análisis.

Adicionalmente, para la Sala no es procedente que en el recurso de apelación la entidad demandada alegue que el contribuyente debió probar que los ingresos fueron obtenidos por la venta de sus productos, así como el hecho de que los mismos fueron pagados en el municipio donde se encuentra ubicada la sede fabril, toda vez que dicha situación no fue discutida en los actos demandados.

En efecto, en el presente caso no se controvierte que los ingresos se hubieren derivado de la venta de bienes fabricados en el municipio de Santiago de Cali, por el contrario se acepta en los actos demandados que los ingresos adicionados provienen de la comercialización de los productos que fabrica la sociedad en el municipio de Soacha, y sobre los cuales ya pagó el impuesto de industria y comercio por la actividad industrial que desarrolla en dicha jurisdicción.

En cuanto al aspecto probatorio, la jurisprudencia ha señalado que “ya no es admisible la prueba de la comercialización de la producción en municipios diferentes, sino que es a estos los que se les debe probar que los bienes o productos vendidos en sus territorios, son fabricados o manufacturados por el vendedor y sobre los mismos se ha pagado el gravamen sobre la actividad industrial”(5). En este caso, la administración admitió, en los actos demandados, que el contribuyente probó que los bienes vendidos en su territorio fueron fabricados por éste y, que sobre los mismos pagó el impuesto de industria y comercio sobre la actividad industrial, razón por la cual no es dable que en la sede judicial contradiga lo expuesto en la vía gubernativa, porque ello desconocería el derecho de defensa y el debido proceso de la sociedad.

Así las cosas, se concluye que es improcedente la adición de ingresos y la imposición de sanción por inexactitud efectuada por la administración respecto del impuesto de industria y comercio a cargo de la actora, correspondiente al año gravable 2003. En consecuencia, la Sala procederá a confirmar la sentencia de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia del 10 de diciembre de 2009, dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

2. RECONÓCESE personería jurídica para actuar en nombre de la sociedad demandante al doctor Germán Eduardo Ramírez Dallos, de conformidad con el escrito de sustitución del poder que obra al folio 183 del expediente.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

(1) Sentencias del 13 de septiembre de 2012, C.P. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, expediente 18292, 2 de abril de 2009, C.P. Dr. Héctor J. Romero Díaz, expediente 17197, y del 8 de noviembre de 2007, C.P. Dra. Ligia López Díaz, expediente 15381, entre otras.

(2) Liquidación Oficial de Revisión Nº 4131.1.12.6-1290 del 15 de noviembre de 2006. Folio 23, cdno. antecedentes.

(3) Recurso de reconsideración Resolución 776 del 23 de abril de 2007.

(4) Sentencia del 8 de marzo de 2002, C.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié, expediente 12300.

(5) Sentencia del 27 de octubre de 2011, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, expediente 18220.