Sentencia 2007-01185 de febrero 7 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Rad. 250002325000200701185 01

Núm. Interno 1232 - 2009

Consejero Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Actor: Salomón Gómez Dueñas

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., siete de febrero de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Considera

El problema jurídico se contrae a establecer si el Decreto 1940 de 30 de mayo de 2007 de la Presidencia de la República, por el cual retiró del cargo de magistrado del Tribunal Superior Militar a Salomón Gómez Dueñas por haber llegado a la edad de retiro forzoso, fue expedido con desconocimiento de lo dispuesto por los artículos 30 del Decreto-Ley 250 de 1970 y 130 del Decreto 1660 de 1978.

Afirma la parte actora que la administración no podía disponer su retiro del servicio por haber cumplido la edad de 65 años, sin que previamente le hubiera sido reconocida una pensión de retiro por vejez o una pensión por aportes.

Para efectos de decidir, se tiene lo siguiente:

En el expediente se encuentra probado que Salomón Gómez Dueñas se desempeñó como empleado público del ramo de defensa nacional, comando general de las Fuerzas Militares desde el 19 de octubre de 2000 hasta el 30 de mayo de 2007. El último cargo que desempeñó fue magistrado de Tribunal Superior Militar.

El Decreto 1792 de 14 de septiembre de 2000 vigente para el momento de vinculación del actor a la justicia penal militar, regula la administración de personal para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional (art. 1º).

En el artículo 109 prevé:

“ART. 109.—Empleados de la justicia penal militar. Los empleados civiles del ministerio que desempeñen cargos en las diferentes instancias y despachos de la justicia penal militar, que puedan ser desempeñados por civiles, se regirán por lo dispuesto en el presente decreto.

Los requisitos para el desempeño de cargos que, de conformidad con lo dispuesto en la Constitución Política y el Código Penal Militar, puedan ser ocupados por personal civil serán los mismos exigidos cuando tales cargos sean desempeñados por miembros de la fuerza pública, en lo pertinente.

PAR.—Para los efectos del presente artículo se entiende por civiles, quienes no sean miembros de la fuerza pública o se encuentren en uso de buen retiro” (se resalta).

En ese orden, dentro de las causales de retiro previstas por el artículo 38 de dicha normatividad se encuentra cumplir la edad de retiro forzoso.

La edad de retiro forzoso ha sido establecida de manera general por el Decreto 2400 de 1968, aplicable al personal civil que presta sus servicios en la rama ejecutiva, al prever en el artículo 31: “todo servidor público o empleado que sea funcionario del Estado o que ejerza funciones públicas y que cumpla la edad de 65 años, será retirado del servicio y no podrá ser reintegrado”(1).

Por su parte, el Decreto 1950 de 1973, en el artículo 122 dispuso: “La edad de sesenta y cinco (65) años constituye impedimento para desempeñar cargos públicos, salvo para los empleos señalados en el inciso segundo del artículo 29(2) del Decreto Nacional 2400 de 1968, adicionado por el 3074 del mismo año”.

La Corte Constitucional ha sostenido en relación con la edad de retiro forzoso lo siguiente(3):

“La Corte, en múltiples fallos, ha avalado el retiro forzoso a la edad de 65 años como causal de desvinculación del servicio público, por encontrarlo acorde con los fines consagrados en la Carta Fundamental, pues lo que se pretende con esta medida es que ‘el Estado redistribuya y renueve un recurso escaso, como son los empleos públicos, con la finalidad de que todos los ciudadanos tengan acceso a este en condiciones de equidad e igualdad de oportunidades’(4).

Así mismo, esta corporación ha señalado que la fijación legal de la edad de retiro forzoso a los 65 años, no vulnera el mínimo vital, pues la aludida restricción ‘impuesta a los servidores públicos es compensada por el derecho que adquieren al disfrute de la respectiva pensión de jubilación (C.P., art. 48) y a las garantías y prestaciones que se derivan de la especial protección y asistencia que el Estado está obligado a dispensar a las personas de la tercera edad (C.P., arts. 13 y 46), lo cual deja a salvo la integridad del indicado derecho fundamental’(5)”.

Es claro que el hecho de cumplir 65 años de edad se constituye para los servidores públicos de manera general, en causal de retiro del servicio.

En el asunto bajo estudio se encuentra acreditado lo siguiente:

Salomón Gómez Dueñas nació el 3 de abril de 1942 (fl. 54).

Por Resolución 967 de 1996 le fue reconocida asignación de retiro en calidad de mayor ® del Ejército Nacional, a partir del 17 de junio de 1996 en cuantía del 66% del sueldo en actividad (fls. 70 y 71).

Fue nombrado magistrado del Tribunal Superior Militar por Resolución 235 de 10 de abril de 2003, cargo del cual tomó posesión el 22 de abril del mismo año.

Mediante Decreto 1940 de 2007 el Ministro de Defensa Nacional dispuso el retiro del servicio del actor por cumplir la edad de retiro forzoso, decisión que fue comunicada a Salomón Gómez Dueñas el 12 de junio de 2007.

Se desempeñó como funcionario de la justicia penal militar un total de 6 años, 6 meses y 3 días (fl. 53).

Del material probatorio aportado se concluye que Salomón Gómez Dueñas cumplió 65 años el 3 de abril de 2007, condición que de conformidad con la normatividad antes mencionada se constituye en causal de retiro del servicio.

En relación con el argumento según el cual la administración debió aplicar el Decreto-Ley 250 de 1970 y el Decreto Reglamentario 1660 de 1978, es del caso precisar que dichas normas son aplicables a los servidores de la rama judicial y del Ministerio Público(6), al igual que el Decreto-Ley 250 de 1970(7).

La Constitución Política prevé en el título VII (arts. 228 y ss.) que la rama judicial está conformada por las jurisdicciones ordinaria, de lo contencioso administrativa, constitucional y jurisdicciones especiales (indígena y de paz). Como se puede observar la justicia penal militar no fue incluida dentro de la rama judicial del poder público.

El artículo 221 ibídem establece que los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo y por razón del mismo, serán competencia de las cortes marciales o los tribunales militares, que estarán integrados por miembros de la fuerza pública en servicio activo o retirados.

En este punto es importante señalar que la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad previo del proyecto de ley que antecedió a la expedición de la Ley 270 de 1996, se pronunció respecto de la exequibilidad del artículo 11 de dicho proyecto, que contemplaba dentro de los órganos que conforman la rama judicial del poder público, la justicia penal militar. En aquella oportunidad estimó que la justicia penal militar no hace parte de la rama judicial, con fundamento en lo siguiente:

El literal f) establece que la jurisdicción penal militar hace parte de la rama judicial. Al respecto, baste manifestar que este es uno de los casos en que a pesar de que se administra justicia (C.P., arts. 116 y 221), los jueces penales militares no integran esta rama del poder público, pues —conviene repetirlo— no se encuentran incluidos dentro de los órganos previstos en el título VIII superior. Por lo demás, no sobra advertir que en providencia de esta corporación ya se han definido los alcances del artículo 221 superior —que se encuentra dentro del capítulo sobre la fuerza pública— al establecer que la justicia penal militar únicamente juzga a “los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y solo por delitos cometidos en relación con el mismo servicio”[14]. En esa misma providencia se concluyó: “Es verdad que la justicia penal militar, según lo dice el artículo 116 de la Constitución, administra justicia. Pero lo hace de manera restringida, no solo por los sujetos llamada a juzgar, sino por los asuntos de los cuales conoce”. Por lo demás, estima esta corporación que el hecho de que la ley le haya atribuido a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia el conocimiento en casación de las sentencias proferidas por la justicia penal militar, no significa por ese solo hecho que ella haga parte de la rama judicial, pues se trata de una relación funcional que en nada compromete la estructura orgánica de esta rama del poder público.

Al ser indiscutible, entonces, que los jueces penales militares no tienen por qué hacer parte de la rama judicial, esta corporación deberá declarar la inexequibilidad del literal f) del artículo 11 bajo revisión(8).

En esas condiciones, no le asiste razón al demandante al pretender que en calidad de magistrado de Tribunal Superior Militar se le aplique la normatividad que rige a la rama judicial, pues de una parte la justicia penal militar no hace parte de la justicia ordinaria, y de otra, las disposiciones aplicables a su situación son las establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa, Decreto 1792 de 14 de septiembre de 2000, de acuerdo con el cual es procedente su retiro por el hecho de cumplir 65 años de edad.

Finalmente, respecto del argumento del actor según el cual no podía ser retirado sin que previamente le hubiera sido reconocida la pensión por su labor en la justicia penal militar, la jurisprudencia(9) ha sostenido que la aplicación de la edad de retiro forzoso como causal de retiro debe ser razonable, atendiendo a las circunstancias especiales de cada servidor, pues se trata de personas de la tercera edad y por ende son sujetos de especial protección constitucional, lo contrario podría implicar la vulneración de sus derechos fundamentales, entre ellos el mínimo vital, al privarlo del ingreso necesario para cubrir su necesidades.

En el mismo sentido, es de resaltar que como lo ha señalado la jurisprudencia, el cumplimiento de la edad de retiro se ve compensada por el derecho a gozar de una pensión de jubilación, así como de las garantías y prestaciones que el Estado se obliga a garantizar a las personas de la tercera edad(10).

Bajo tal presupuesto el hecho de que un servidor sea retirado por haber llegado a la edad de retiro forzoso, sin que haya definido su solicitud de reconocimiento de pensión, y encontrándose demostrado que su salario es el único ingreso para su subsistencia, se vulnera en principio, su derecho al mínimo vital, pues en este evento es claro que se ve privado de los recursos necesarios para cubrir sus necesidades.

En el asunto bajo estudio está demostrado que Salomón Gómez Dueñas devenga asignación de retiro reconocida mediante la Resolución 967 de 1996, y en consecuencia la decisión de la administración de retirarlo no conlleva la vulneración de sus derechos, por el hecho de que no le haya sido reconocida la pensión de jubilación por su servicio como personal civil del Ministerio de Defensa.

Por lo anterior se confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca por la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 30 de abril de 2009, por la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) Declarado exequible Corte Constitucional, Sentencia C-351 del 9 de agosto de 1995, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

[2] La persona retirada con derecho a pensión de jubilación no podrá ser reintegrada al servicio, salvo cuando se trate de ocupar las posiciones de Presidente de la República, ministro del despacho, jefe de departamento administrativo, superintendente, viceministro, secretario general de ministerio o departamento administrativo, presidente, gerente o director de establecimientos públicos o de empresas industriales y comerciales del Estado, miembro de misiones diplomáticas no comprendidos en la respectiva carrera y secretarios privados de los despachos de los funcionarios de que trata este artículo. Por necesidades del servicio, el gobierno podrá ampliar estas excepciones siempre y cuando no sobre pase la edad de sesenta y cinco (65) años.

(3) Sentencia T-548 de 1º de julio de 2010.

(4) Sentencia C-563 del 6 de noviembre de 1997.

(5) Ibídem.

(6) El artículo 1º del Decreto 1660 de 1978: el presente estatuto se aplica a los funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional, del Ministerio Público y de las direcciones de instrucción criminal, sin perjuicio de lo que dispongan las normas especiales sobre carrera del mismo personal.

(7) Estatuto de la carrera judicial y del Ministerio Público.

(8) Sentencia C-037 de 1996.

(9) Ver entre otras la Sentencia T-012 de 2009.

(10) Sentencia C-563 de 1997.