Sentencia 2007-01207 de noviembre 21 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Radicación 25000 23 25 000 2007 01207 01 (1585-10)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Fondo de Previsión Social del Congreso de la República.

Demandado: Edith Osorio Gómez.

Bogotá, D.C., veintiuno de noviembre de dos mil once.

EXTRACTOS: «Considera

Previo a definir el objeto de la litis la Sala puntualiza, que el fallo impugnado accedió parcialmente a las súplicas de la demanda y que en el presente asunto, quien lo recurre es la accionada; motivo por el cual, el análisis se sujetará a lo que discute ante esta instancia respecto de lo que le fue desfavorable.

Precisado lo anterior, el problema jurídico en esta oportunidad se contrae a establecer, si la demandada en su condición de cónyuge supérstite del señor Gustavo Cortés González (q.e.p.d.) quien fungiera como Congresista de la República para finales de la década de los sesenta y comienzos de los setenta del siglo pasado, le asiste el derecho al reajuste especial de su mesada pensional en un porcentaje del 75% de lo devengado por un congresista en ejercicio o si le corresponde su reconocimiento en un equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales congresistas, con efectos fiscales a partir del 1º de enero de 1994 como lo concluyó el a quo en el proveído impugnado.

Debe entonces la Sala inicialmente hacer referencia a la normativa que regula la materia, para luego examinar si con fundamento en la misma y de conformidad con el recaudo probatorio obrante al interior del proceso, es posible aplicar el reajuste especial de la mesada pensional del ex parlamentario, en el porcentaje del 50%, tal como lo planteó Fonprecon.

Del reajuste especial de los congresistas

La Carta Política de 1991, en los literales e) y f) del numeral 19 de su artículo 150, atribuyó al legislador competencia para dictar normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública, así como para regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales.

El legislador ejerció esta atribución mediante la expedición de la Ley 4ª de 1992, en la que señaló al Gobierno Nacional, tal como lo indica el literal c) de su artículo 1º y su artículo 2º; los objetivos y criterios que debe observar para fijar el régimen salarial y prestacional, entre otros, de los miembros del Congreso Nacional.

En su artículo 17(2), prevé la posibilidad de que el gobierno establezca un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones para los senadores y representantes, que no puede ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los congresistas, en los siguientes términos:

“ART. 17.—El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los representantes y senadores. Aquellas y éstas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que, durante el último año, y por todo concepto, perciba el congresista. Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal.

PAR.—La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los representantes y senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva”.

Fue así como en ejercicio de dichas facultades, el Presidente de la República, expidió el Decreto 1359 de 1993, que estableció el régimen especial de pensiones, reajustes y sustituciones aplicable a quienes a partir de la vigencia de la Ley 4ª de 1992, ostenten la calidad de senador o representante a la cámara.

Por manera que en su artículo 5º determinó el ingreso básico para la liquidación pensional, de tal suerte, que para la liquidación de las pensiones, así como para sus reajustes y sustituciones, se tendrá en cuenta el ingreso mensual promedio del último año que por todo concepto devenguen los congresistas en ejercicio, a la fecha en que se decrete la prestación, dentro del cual serán especialmente incluidos el sueldo básico, los gastos de representación, la prima de localización y vivienda, prima de transporte, prima de salud, prima de navidad y toda otra asignación de la que gozaren.

Y en su artículo 6º, en cuanto al porcentaje mínimo de liquidación pensional preceptuó, que la liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones a que se refiere el artículo anterior, en ningún caso ni en ningún tiempo podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto devenguen los congresistas en ejercicio ni estará sujeta al límite de cuantía a que hace referencia el artículo 2º de la Ley 71 de 1988(3).

De manera particular son los artículos 16 y 17, los que establecen el régimen de reajuste pensional.

El artículo 16, norma el reajuste automático, en el entendido que las pensiones de los parlamentarios se reajustarán anualmente en forma inmediata y de oficio, con el mismo porcentaje en que se reajusta el salario mínimo legal mensual.

Por su parte, el artículo 17, determina el reajuste especial para los miembros de la rama legislativa que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, al que tienen derecho por una sola vez, sin que su pensión en ningún caso sea inferior al 50% de la pensión a que tendrían derecho los actuales congresistas, siendo requisito indispensable para que el ex congresista pensionado obtenga dicho reajuste, no haber variado tal condición como consecuencia de su reincorporación al servicio público en un cargo distinto al de miembro del Congreso, que hubiere implicado el incremento y reliquidación de su mesada pensional. Reajuste que surte efectos a partir del 1º de enero de 1994.

Posteriormente, el Decreto 1293 de 1994(4), en su artículo 7º, modificó la anterior disposición, en el sentido de suprimir la exigencia para la obtención del reajuste, consistente en que el ex congresista pensionado, no podía variar tal condición como consecuencia de su reincorporación. Además agregó, que el valor de la pensión a que tendrían derecho los actuales congresistas será del 75% del ingreso base para la liquidación pensional de los congresistas a que se refiere el artículo 5º del Decreto 1359 de 1993.

Análisis de la normativa pensional de congresistas

Del examen sistemático de los dispositivos reseñados, infiere la Sala, como ya lo hizo en anterior oportunidad(5), que existen dos clases de reajustes: el automático, normado por el artículo 16 del Decreto 1359 de 1993, que es de carácter oficioso, como un sistema de actualización de las mesadas con el objetivo de que no pierdan el poder adquisitivo constante, para lo cual se tiene en cuenta como referencia el incremento del salario mínimo legal mensual vigente, y el previsto por su artículo 17, que es el reajuste especial, que se constituye en un beneficio exclusivo para aquellos ex congresistas que fueron pensionados con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, es decir, antes del 18 de mayo de 1992; al que solo tienen derecho por una sola vez y que no conlleva a una reliquidación anual del ingreso base de liquidación pensional sino una actualización de la pensión, como medida tendiente a soslayar la desigualdad surgida con la entrada en vigencia del nuevo ordenamiento constitucional, entre quienes siendo congresistas se pensionaron con anterioridad a la Ley 4ª de 1992 y los que en la misma condición se pensionaron o pensionarían con posterioridad a la misma.

Ahora bien, para los parlamentarios que ejerzan el cargo con posterioridad al 18 de mayo de 1992, la liquidación del reajuste se realiza teniendo en cuenta el ingreso mensual promedio del último año que por todo concepto devenguen los congresistas en ejercicio, a la fecha en que se decrete la prestación y en ningún caso ni en ningún tiempo podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto devenguen los congresistas en ejercicio ni estará sujeta a límite de cuantía.

Se tiene entonces, que el beneficio del reajuste especial difiere sustancialmente del derecho pensional especial para los congresistas, en tanto que el primero, se le concede al ex congresista, que lo fue antes de la vigencia de la Ley 4ª de 1992, es decir, sobre un derecho pensional ya consolidado, mientras que el segundo alude a la situación del parlamentario que lo es luego de dicha vigencia y que se va a pensionar.

Con tal distinción en sentir de la Sala es evidente, que mal se haría en concluir que el reajuste especial asciende al 75% de lo devengado por un parlamentario, porque no es viable colocar en el mismo plano de igualdad a dos grupos que objetivamente son perfectamente diferenciables; valga la pena resaltar, a quienes ya se habían pensionado para el 18 de mayo de 1992 y quienes aún no habían adquirido tal derecho.

Se establece entonces que el reajuste especial, es aquel al cual tienen derecho los ex parlamentarios, solo por una vez, que asciende al 50% del promedio de las pensiones devengadas por los congresistas para el año 1994, con efectos fiscales a partir del 1º de enero de 1994, habida cuenta que se pensionaron antes de la vigencia de la Ley 4ª de 1992.

Caso concreto

Está probado al interior del proceso que Fonprecon expidió la Resolución 75 de 16 de marzo de 1989 en virtud de la cual reconoció una pensión de jubilación al señor Gustavo Cortés González, en atención a que laboró al servicio del Estado por 20 años y 17 días y que el último cargo desempeñado fue como representante a la cámara del 20 de julio de 1988 al 28 de noviembre del mismo año. Esta pensión se encuentra a cargo del departamento del Tolima, de la Caja Nacional de Previsión Social y de Fonprecon (fls. 283 y ss., cdno. ppal.).

A través de la Resolución 1595 de 30 de diciembre de 1994 Fonprecon decretó y ordenó pagar a favor del demandado, el reajuste especial equivalente al 75% del ingreso mensual promedio que devenga un congresista de acuerdo con lo consagrado por el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, por valor de $ 3.231.726,00 (fls. 103-107).

Según da cuenta la Resolución 178 de 21 de febrero de 1996, el fondo ordenó reconocer al demandado el reajuste especial a partir el 1º de enero de 1992, a cargo de las entidades anteriormente referidas, de acuerdo con la sentencia de tutela de la Corte Constitucional T-463 de 1995, quedando la mesada pensional en la suma de $ 2.178.278,53. Igualmente ordenó, reconocer un reajuste especial correspondiente a los años 1992 y 1993 por valor de $ 40.070.192,89 (fls. 164-167).

De las anteriores probanzas la Sala infiere, que en efecto, el demandado al obtener el reconocimiento de su pensión de jubilación con anterioridad al 18 de mayo de 1992, fecha de vigencia de la Ley 4ª de 1992, no puede extendérsele de manera retroactiva un régimen que fue expedido para los parlamentarios que se pensionen con posterioridad a la referida ley.

De suerte que, al ex congresista no le son aplicables de ninguna manera las previsiones contenidas en los artículos 5º y 6º del Decreto 1359 de 1993, que solo reglamentan la situación pensional del parlamentario que se pensiona a partir de la Ley 4ª de 1992.

Entonces, como la pensión de jubilación fue reconocida al demandado con antelación al 18 de mayo de 1992, le asiste derecho a un reajuste especial de su mesada pensional, de tal manera, que su pensión alcance un valor equivalente al 50% de la pensión que devengaba un congresista para el año 1994. Y no en el porcentaje del 75% como se decretó por el fondo, tal como se analizó en acápite precedente

Ahora bien, como de conformidad con las disposiciones que regulan la materia, el reajuste especial surte efectos a partir del 1º de enero de 1994, tampoco era posible el reconocimiento de intereses moratorios sobre unas sumas que por demás nunca se adeudaron. Pero la Sala no ordenará el reintegro de los pagos efectuados por concepto de mesadas pensionales, del reajuste especial ni de los intereses y demás conceptos erróneamente reconocidos, porque según lo dispuesto por el artículo 83 de la Carta Política, se presume la buena fe en la actuación de los particulares, y como quiera que al interior del proceso no obra prueba en contrario que desvirtúe dicha presunción que opera a favor del demandado, las pretensiones en tal sentido no están llamadas a prosperar.

Por lo demás se advierte, que el demandado en el escrito de alzada insiste en que el tribunal omitió pronunciarse respecto de la excepción propuesta de “... Ilegalidad e inconstitucionalidad de los artículos 17 del Decreto 1359 de 1994 y 7º del Decreto 1293 de 1994”. Al respecto la Sala precisa, que las acciones contencioso-administrativas se encuentran reguladas por la ley de acuerdo con su naturaleza y teniendo en cuenta que cada una de ellas tiene una finalidad específica; de manera pues, que a la luz de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por Fonprecon en la modalidad de lesividad, no puede pretenderse el análisis de la legalidad y mucho menos de la constitucionalidad de las normas que de manera particular regulan la materia objeto de debate, pues dicha acción tiene como finalidad la búsqueda de la protección del interés particular dirigida a la obtención del resarcimiento de un perjuicio causado con el acto cuya nulidad se pretende, que no de la legalidad con la cual se debe caracterizar el actuar de la administración.

Por lo expresado y sin necesidad de más consideraciones, se confirmará la decisión del a quo, que declaró la nulidad parcial de las resoluciones 1567 de 29 de diciembre de 1994, 131 de 15 de febrero de 1996 y 1764 de 30 de diciembre de 1996 y negó las restantes pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 9 de abril de 2010, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda promovida por Fonprecon contra la señora Edith Osorio Gómez.

2. Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

(2) En Sentencia C-608 de 23 de agosto de 1999, la Corte Constitucional declaró exequible en forma condicionada el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, considerando que el trato especial para los congresistas en cuanto a su remuneración, tiene origen en el artículo 187 de la Carta Política, por lo que para el mismo constituyente no resulta indebido que para ellos se establezca en consideración a su función, un régimen diferente al general aplicable a los demás servidores públicos. Estimó además que, mientras el legislador no consagre disposiciones desproporcionadas o contrarias a la razón, puede prever regímenes especiales en materia salarial y prestacional, como el de senadores y representantes que “encuentra justificación en la función atribuida a los miembros del Congreso, en su obligatoria dedicación exclusiva y en la alta responsabilidad que les corresponde, así como en el estricto régimen de incompatibilidades previsto en la Constitución.

(3) Ley 71 de 1988 “Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones”. Artículo 2º “Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual, ni exceder de quince (15) veces dicho salario; salvo lo previsto en convenciones colectivas, pactos colectivos y laudos arbitrales. PAR.—El límite máximo de las pensiones, sólo será aplicable a las que se causen a partir de la vigencia de la presente ley”.

(4) Decreto 1293 de 1994 “Por el cual se establece el régimen de transición de los senadores, representantes, empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso y se dictan normas sobre prestaciones sociales y económicas de tales servidores públicos”.

(5) Sentencia de 4 de agosto de 2010, expediente 8418-2005. Actor: Gustavo Salazar Tapiero, C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia de 26 de agosto de 2010, expediente 522-2008. Actor: Fonprecon contra Diego Omar Muñoz Piedrahita, C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.