Sentencia 2007-01209 de junio 12 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 7600123310002007-01209-01

Consejera Ponente:

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Autoridades nacionales

Actora: Inversiones e Ingenieros Orientales Ltda. y otro

Bogotá, D.C., doce de junio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

Corresponde a la Sala determinar si los actos administrativos demandados, mediante los cuales la DIAN decomisó la mercancía consistente en dos maquinarias, fueron proferidos en legal forma, pues las recurrentes insisten en afirmar que son adquirentes de buena fe y que la mercancía cumplió con los requisitos para su legal importación.

Igualmente aducen que pese a que el Tribunal reconoció que la administración no actuó de la forma más armónica posible con los principios de eficacia y publicidad, no valoró la violación del debido proceso por parte de la administración, al dejar por fuera de la controversia administrativa a la firma constructora El Nilo Ltda., propietaria de una de las maquinarias decomisadas.

Los actos demandados

“Resolución 507021063600006233

10 NOV 2006

POR MEDIO DE LA CUAL SE DECOMISA UNA MERCANCÍA

“…

“EL JEFE DE LA DIVISIÓN DE FISCALIZACIÓN ADUANERA DE LA ADMINISTRACIÓN LOCAL DE ADUANAS DE SANTIAGO DE CALI.

en uso de las facultades y en especial las conferidas en el artículo 37 y literal a) del artículo 39 del Decreto 1071 de 1999, 507 al 509 del Decreto 2685 de 1999, Decreto 4136 de 2004, Decreto 4431 de 2004, Decreto 4434 de 2004 artículo 429 de la Resolución 4240 de 2000, artículo 52, 69 de la Resolución 5632 de 1999, Resolución 5306 de 2000, Resolución 1249 de 2005, y demás normas que le modifican, adicionan o complementan y teniendo en cuenta los siguientes

“CONSIDERANDOS

“1. Con Auto Comisorio 1372 del 29 de Septiembre de 2006. El Jefe de la División de Fiscalización Aduanera de la Administración Local de Aduanas de Cali, comisiona a unos de sus funcionarios a fin de que procedan a verificar las formalidades aduaneras de las mercancías importadas que se encuentran en la Calle 56 Nº 4N-18 de esta ciudad (fl. 1).

2. En desarrollo de la ordenada diligencia, los funcionarios aduaneros procedieron a elaborar acta de Hechos en la que consignan lo siguiente “(…) Una vez en el lugar designado para la diligencia y obtenido el consentimiento por parte del representante legal, debidamente acreditado mediante certificado de existencia y representación; se procedió a notificar el comisorio de la referencia y dar cumplimiento a lo ordenado en el mismo, se procedió a solicitar la documentación que acredita la legal introducción al territorio aduanero nacional de la maquinaria propiedad de la sociedad, que se encontraba bajo inspección aduanera de fiscalización mediante acta 136 de julio 27 de 2006, consistente en retroexcavadora marca HITACHI mod. EX200 serie:147-71730, que se describe en el acta de aprehensión FIS-678 y minicargador excavadora (doble pala) marca Thomas, modelo 9212233HD; serie: LH001049, MOTOR marca: KUBOTA (Sin identificar números de motor), pala Mod. 930141248, serie: BH000661, debidamente descrito en el acta de aprehensión precitada (…)” (fl. 2 al 33).

3. En desarrollo de la ordenada diligencia, los funcionarios aduaneros procedieron mediante Acta FIS-678 DEL 29 DE SEPTIEMBRE DE 2006 y fundamentados en lo señalado por el número 1.6 del Artículo 502 del Decreto 2685 de 1999 a la aprehensión de MERCANCÍA CONSISTENTE EN EXCAVADORA Y MINICARGADOR, Avaluados en la suma de CUARENTA MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS MCTE ($ 40.450.000) (fls. 34 a 38).

“…

6. Con oficio radicado bajo 016681 de 18 de octubre de 2006, el apoderado de la CONSTRUCTORA EL NILO LTDA., identificada con NIT 800152513-0 solicita entrega de la mercancía aprehendida (fls. 40 al 64).

7. Con auto 1121 del 25 de octubre de 2006, el Jefe de la División de Fiscalización Aduanera de esta Administración Local DISPONE aperturar la presente investigación administrativa con el propósito de definir la situación jurídica de las mercancías aprehendidas con Acta FIS-678 DEL 29 DE SEPTIEMBRE DE 2006, para lo cual le asigna como radicado el Nº DM 2006 2006 1121 a nombre de la Sociedad INVERSIONES E INGENIEROS ORIENTALES LTDA (fl. 65).

8. Con oficio 4055 del 2 de noviembre de 2006, el Jefe de la División de Fiscalización Aduanera a esta Administración da respuesta a las radicaciones 16681 del 18/19/2006 y la 17203 del 27/10/2006, realizadas por el apoderado de las Sociedades CONSTRUCTORA EL NILO LTDA y(sic) INVERSIDONES E INGENIEROS ORIENTALES LTDA., en la que le informa el estado actual de la aprehensión FIS-678 DEL 29 DE SEPTIEMBRE DE 2006”.

“…

CONSIDERACIONES DEL DESPACHO:

Con base en los hechos expuestos y teniendo en cuenta el acervo probatorio que obra dentro del expediente, este Despacho encontró, que a la fecha no obran documentos que acrediten que la mercancía, objeto de esta investigación, de origen extranjero y aprehendida a la Sociedad INVERSIONES E INGENIEROS EXTRANJEROS ORIENTALES LTDA., IDENTIFICADA CON EL NIT 890.319.9994, EN SU CALIDAD DE Propietario de ésta, haya ingresado cumpliendo todos los requisitos exigidos por la legislación aduanera para su introducción al País…”.

Es importante anotar, que aunque la sociedad INVERSIONES E INGENIEROS ORIENTALES LTDA., IDENTIFICADA CON EL NIT 890.319.994 presentó escrito presentando la devolución de la mercancía aprehendida … el oficio referido, no cumple con la totalidad de los requisitos exigidos por la normatividad aduanera en su artículo 505-1 del Decreto 2685 de 1999, para que constituya documento de objeción a la aprehensión y tampoco se presentó dentro de la oportunidad procesal dispuesta para que se surtan las objeciones al acta de aprehensión el término dispuesto por la ley…”

“…

RESUELVE:

ART. PRIMERO.—DECOMISAR a favor de la NACIÓN - UAE DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, la mercancía aprehendida con Acta FIS-678 del 29 de septiembre de 2006, a la sociedad INVERSIONES E INGENIEROS ORIENTALES LTDA…”.

“Resolución 5072200760163
“24 de abril de 2997(sic)
“POR MEDIO DE LA CUAL SE RESUELVE RECURSO DE RECONSIDERACIÓN

“…

“LA JEFA DE LA DIVISIÓN JURÍDICA DE LA ADMINISTRACIÓN LOCAL DE ADUANAS DE SANTIAGO DE CALI

en uso de las facultades legales y en especial las conferidas en los Artículos 33 y 39 literal c) del Decreto 1071 de 1999; Artículo 57 de la Resolución 1618 de 2006, Resolución 8046 de 2006 y demás normas concordantes y/o complementarias, y

“…

“CONSIDERACIONES DEL DESPACHO:

“…

“Analizado los elementos probatorios obrantes en el expediente de la referencia, después de realizar el cruce respectivo entre las declaraciones de importación aportadas y certificadas en debida forma confrontada contra las mercancías aprehendidas y decomisadas, se ha encontrado que la EXCAVADORA HIDRÁULICA SOBRE ORUGAS SERIE # 147-71730. MOTOR # 6Bd1-736134 MARCA: HITACHI. MODELO #: EX200-2, no se encuentra legalmente amparada en la declaración de importación # 1319801001223-3 del 10 de junio de 1993, pues en dicha declaración se omitió parcialmente el número del motor (se declaró 736134, cuando lo correcto conforme a lo inspeccionado y reconocido era 6BD1-736134) y por ello deberá procederse a la confirmación del acto administrativo que resolvió el decomiso, por no haberse desvirtuado la causal de aprehensión y decomiso determinada por la entidad (1.6 del art. 502 del D. 2685/99). Esta mercancía especialmente podrá ser objeto de rescate mediante presentación de legalización con pago de sanción, conforme lo establece el inciso quinto del artículo 231 del Decreto 2685 de 1999 siempre y cuando se presente antes de quedar ejecutoriado el presente acto y por ende el de decomiso.

“Con relación al MINICARGADOR EXCAVADORA (DOBLE PALA); MARCA “THOMAS”; MODELO 9212233HD; SERIE # LH001049; MOTOR MARCA: KUBOTA, CON ADITAMENTO PALA MODELO 9301411248 S7N BH000661, éste no se encuentra amparado en la declaración de importación # 1800101000051-3 del 24 de marzo de 1993, la cual carece en su parte descriptiva de marca, serie, modelo y por ello deberá procederse a la confirmación del acto administrativo que resolvió el decomiso de ésta mercancía, con relación a este ítem específicamente, por no haberse desvirtuado la causal de aprehensión y decomiso determinada por la entidad (1.6 del art. 502 del D. 2685/99). Con relación a este ítem, no procede la presentación de la declaración de legalización que fue certificada por la DIAN Manizales, con la cual la parte interesada pretende demostrar la legal introducción de la otra máquina encartada dentro del presente proceso administrativo, no es coincidente entre las descripciones relacionadas en la misma y la descripción física de la mercancía aprehendida y decomisada (ÍTEM 2 del DIIAMA 3905205540, oct. 6/2006)…”.

RESUELVE:

ART. PRIMERO.—Confirmar en todas sus partes la Resolución 05-070-210-636-6233 del 10 de noviembre de 2006…”.

Para el presente caso se tiene que el decomiso se produjo por Resolución de 24 de abril de 2007, en vigencia del Estatuto Aduanero contenido en el Decreto 2685 de 1999, que de acuerdo con su artículo 87, establece que la obligación aduanera nace por la introducción de la mercancía de procedencia extranjera al territorio aduanero nacional y dicha obligación comprende, entre otras, la presentación de la declaración de importación.

El artículo 3º ibídem, señala que de conformidad con las normas correspondientes, serán responsables de las obligaciones aduaneras, el importador, el exportador, el propietario, el poseedor o el tenedor de la mercancía; así mismo, serán responsables de las obligaciones que se deriven por su intervención, el transportador, el agente de carga internacional, el depositario, intermediario y el declarante.

Asimismo, el artículo 4º ibídem determina que la obligación aduanera es de carácter personal, sin perjuicio de que se pueda hacer efectivo su cumplimiento sobre la mercancía, mediante el abandono o el decomiso, con preferencia sobre cualquier otra garantía u obligación que recaiga sobre ella.

Según el artículo 469 ibídem, en ejercicio de las facultades de fiscalización y control la DIAN podrá, entre otras, adelantar las investigaciones y desarrollar los controles necesarios para asegurar el cumplimiento efectivo de las normas aduaneras simultáneamente al desarrollo de las operaciones de comercio exterior, o mediante la fiscalización posterior que se podrá llevar a cabo para verificar el cumplimiento de las obligaciones aduaneras, o integralmente para verificar también el cumplimiento de las obligaciones tributarias y cambiarias de competencia de la entidad.

Para el ejercicio de sus funciones, la DIAN contará con amplias facultades de fiscalización e investigación, pues es la única autoridad competente para verificar la legalidad de la importación de las mercancías que se introduzcan o circulen en el territorio aduanero nacional.

El artículo 118 del Decreto 2685 de 1999 señala que el obligado a declarar es el importador, entendido éste como quien realiza la operación de importación o aquella persona por cuya cuenta se realiza, es decir la presentación de la declaración de importación es obligación del importador, sin embargo la DIAN tiene la facultad de verificar en cualquier momento el cumplimiento de las obligaciones aduaneras sobre las mercancías de origen extranjero, sin importar en que manos se encuentren, en consecuencia si se llegara a establecer la ilegal introducción de la mercancía al país la mercancía puede ser decomisada sin que interesen las circunstancias que tenga la persona en cuyo poder se encuentre.

En su función verificadora de la legalidad de la introducción de la mercancía al país, la DIAN encontró que la maquinaria aprehendida, en este caso, EXCAVADORA HIDRÁULICA SOBRE ORUGAS “SERIE # 147-71730. MOTOR # 6Bd1-736134 MARCA: HITACHI. MODELO #: EX200-2, no estaba legalmente amparada en la declaración de importación 1319801001223-3 del 10 de junio de 1993, pues en dicha declaración se omitió parcialmente el número del motor (se declaró 736134, cuando lo correcto conforme a lo inspeccionado y reconocido era 6BD1-736134), y en lo que se refiere al MINICARCADOR EXCAVADORA (DOBLE PALA), MARCA “THOMAS”; MODELO 9212233HD; SERIE # LH001049; MOTOR MARCA: KUBOTA, CON ADITAMENTO PALA MODELO 9301411248 S7NBH000661, encontró que éste no se encuentra amparado en la declaración de importación 18001000051-3 del 24 de marzo de 1993, la cual carece en su parte descriptiva de marca, serie, modelo.

Observa la Sala de los documentos allegados al expediente que:

1. Respecto de la Excavadora HITACHI

La Administración Especial de Aduanas de Buenaventura, División de Documentos, allegó al expediente, con oficio 350023-008766 de 18 de octubre de 2006, fotocopia certificada de la Declaración de Importación 1319801001223-3, de 10 de junio de 1993, en la cual fue indicada como Importador “HIMASA LTDA.”; en ella se observa:

“IMPORTADOR/DESTINATARIO: HIMASA LTDA”; DIRECCIÓN IMPORTADOR/DESTINATARIO: CALLE 17ª Nº 25-44; CIUDAD/PAÍS: SANTAFE DE BOGOTÁ/COLOMBIA; PAÍS DE PROCEDENCIA: JAPÓN; “DESCRIPCIÓN MERCANCÍA (MARCAS, SERIALES): RETROEXCAVADORA HIDRÁULICA AUTOPROPULSADA MARCA HITACHI MODELO EX 200-2 SERIE # 147-71730 MOTOR: # 736134, COLOR NARANJA SOBRE ORUGAS () EQUIPO DE VENTILACIÓN, CAJA DE HERRAMIENTAS Y ACCESORIOS NORMALES PARA USO EXCLUSIVO DEL EQUIPO (fl. 105, cdno. 2).

Igualmente se allega copia del Documento de Ingreso de Inventario y Avalúo de Mercancías Aprehendidas (fl. 69, cdno. 2):

“DOCUMENTO DE INGRESO INVENTARIO Y AVALÚO DE MERCANCÍAS APREHENDIDAS 3905205540, de octubre 6 de 2006.

ÍTEM 1 la “descripción” que se hizo de la retroexcavadora así: “excavadora hidráulica sobre orugas, ser: 147-71730. Marca HITACHI, MOD: 9212233HD, SR:LH001049”, en “observaciones generales” se indicó: ÍTEM 1: MT:6BD1-736134: FALTA VIDRIO FRONTAL INF.: SIN LUCES; CON FUGAS ACEITE…”.

Haciendo la comparación de la descripción del documento de Ingreso de Inventario y Avalúo de las Mercancías Aprehendidas con la Declaración de Importación, allegada al expediente por la propia administración, se observa que en la descripción hay coincidencias relevantes para la individualización de la maquinaria automotor: se trata de una retroexcavadora hidráulica, la marca HITACHI, la serie 147-71730 y en parte del número del motor 736134; y aunque existe una inexactitud en la descripción del motor, ya que le faltan 4 caracteres (alfanuméricos - 6BD1) que anteceden al citado en la declaración de importación, las otras características citadas en la declaración de importación, permiten establecer, en conjunto, que se trata de la misma maquinaria aprehendida, por lo que la sola falta de precisión en el número de motor no es una inexactitud sustancial.

Ahora bien, en la descripción de la declaración de importación, la maquinaria HITACHI, también se caracteriza por el MODELO EX 200-2, y como puede observarse en el acto administrativo demandado, la propia DIAN referencia la mercancía de la misma forma, como no lo hace en el acta de aprehensión:

“2. En desarrollo de la ordenada diligencia, los funcionarios aduaneros procedieron a elaborar acta de Hechos en la que consignan lo siguiente “(…) Una vez en el lugar designado para la diligencia y obtenido el consentimiento por parte del representante legal, debidamente acreditado mediante certificado de existencia y representación; se procedió a notificar el comisorio de la referencia y dar cumplimiento a lo ordenado en el mismo, se procedió a solicitar la documentación que acredita la legal introducción al territorio aduanero nacional de la maquinaria propiedad de la sociedad, que se encontraba bajo inspección aduanera de fiscalización mediante acta 136 de julio 27 de 2006, consistente en retroexcavadora marca HITACHI mod. EX200 serie: 147-71730, que se describe en el acta de aprehensión FIS-678…”.

Por lo anterior encuentra la Sala que maquinaria RETROEXCAVADORA HIDRÁULICA DE MARCA HITACHI, se encuentra legalmente amparada en la declaración de importación 1319801001223-3, de 10 de junio de 1993, contrario a lo afirmado por la demandada la cual se limita a tomar como punto de comparación únicamente la descripción del motor; por lo tanto no procedía el decomiso de la mercancía.

2. Respecto del minicargador excavadora (doble pala) marca THOMAS:

De la misma forma a folio 130, cuaderno 2, se allegó por parte de la Administración Especial de Aduanas de Manizales, División de Recursos Físicos y Financieros, con oficio UAE DIAN 8410058-224 de 21 de marzo de 2007, fotocopia certificada de la Declaración de Importación 9201010011305253, de 24 de marzo de 1993, en la cual se indicó como importador:

“IMPORTADOR/DESTINATARIO: LAS MÁQUINAS DIVISIÓN MAQUINARIA LTDA.; DIRECCIÓN IMPORTADOR/DESTINATARIO: CARRERA 25 Nº 52-39; CIUDAD/PAÍS: MANIZALES/COLOMBIA; PAÍS DE PROCEDENCIA: CANADÁ; ///DESCRIPCIÓN MERCANCÍA (MARCAS, SERIALES): CARGADORAS Y PALAS CARGADORAS DE CARGA FRONTAL. CARGADOR SOBRE RUEDAS COMPACTO CON CUCHARA Y DIETES DE 60” REF. T 133SS Y 72” REFS. T-173HLSS Y T-233HDSS;/// DESCRIPCIÓN MERCANCÍA (MARCAS, SERIALES): PALAS MECÁNICAS, EXCAVADORAS CARGADORAS Y PALAS CARGADORAS, LAS DEMES, RETROEXCAVADORA COMPLETA REF. BH108;/// DESCRIPCIÓN MERCANCÍA (MARCAS SERIALES): LAS DEMÁS MÁQUINAS DE SONDEO O PERFORACIÓN. LAS DEMÁS. MARTILLO HIDRÁULICO COMPLETO”.

Se observa igualmente el Documento de Ingreso de Inventario y Avalúo de Mercancías Aprehendidas (fl. 69, cdno. 2), donde la única coincidencia entre este documento y la declaración de importación, definitivamente no alcanza a individualizar la mercancía, como se observa a continuación:

“DOCUMENTO DE INGRESO INVENTARIO Y AVALÚO DE MERCANCÍAS APREHENDIDAS 3905205540, de octubre 6 de 2006. ÍTEM 2 Descripción: minicargador excavadora (doble pala), motor m/KUBOTA; MD:excav.ac ces. 9301U1248; THOMAS, MD:9212233HD, SR:LH001049. Observaciones generales: …ÍTEM 2: SIN BATERÍA; IMPRONTAS PALA MD:930141248 S/N:BH000661**ANEXO: IMPRONTAS Y FICHA TÉCNICA”.

Luego del examen de los documentos allegados al expediente, concluye la Sala que para maquinaria “RETROEXCAVADORA HITACHI” decomisada y amparada en la declaración 1319801001223-3, de 10 de junio de 1993 no procedía la medida de decomisó, por lo que procede en este sentido la nulidad parcial de las resoluciones acusadas.

En lo referente al minicargador excavadora (doble pala) marca THOMAS, a pesar de haber sido adquirida por las sociedades actoras en legal forma, fue introducida al país sin los requisitos establecidos por la ley, específicamente por no haber sido individualizada dicha mercancía, por lo que se debe considerar mercancía de contrabando y, encontrándose la administración en su deber legal de verificación de la legal importación de la mercancía estaba facultado para aprehender y decomisar la maquinaria aquí encartada.

Siendo el comprador responsable también de las obligaciones aduaneras como lo prevé el artículo 3º del Decreto 2685 de 1999, junto con el importador, el propietario o el tenedor de la mercancía e inclusive quien se haya beneficiado de la operación aduanera, debió tener el cuidado y diligencia de solicitar al importador o al vendedor, todos los documentos soportes tanto de la transacción que estaba realizando de la compraventa como de la importación de la mercancía extranjera y observar su legalidad.

En el descuido o falta de diligencia en el giro ordinario de los negocios, se encuentra la culpa como lo prevé el artículo 63 del Código Civil y en este caso la ley prevé que las obligaciones aduaneras incumben también al propietario de la mercancía, por lo que debió solicitar copia de la declaración de importación y observar en ella que la mercancía que estaba comprando estuviera descrita en debida forma, como lo observaría en la descripción de la mercancía en la factura de compra o el contrato de leasing, para una reclamación futura.

Para la Sala, el hecho de que se hubieran aportado al expediente las facturas cambiarias, el contrato de leasing y las propias declaraciones de importación de la mercancía, no es suficiente ante el mandato de las normas aduaneras, normas de orden público de estricto y obligatorio cumplimiento, que superan el derecho privado, ante la obligación de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de contener y evitar el contrabando.

Por otro lado, el hecho de que la administración no hubiera vinculado a la vía gubernativa a la Sociedad Constructora El Nilo Ltda., propietaria de una de las maquinarias, no alcanza para viciar de nulidad los actos demandados ya que no se trataba de imponer sanciones sino de definir la situación legal de una mercancía y que, como ya se probó la decisión no hubiera sido diferente con la vinculación de dicha Sociedad.

En diferentes oportunidades esta Corporación se ha pronunciado sobre los adquirentes de buena fe dentro del procedimiento para definir la situación jurídica de la mercancía y hecho de que el decomiso no constituye una sanción, de la siguiente forma(1):

Es preciso advertir que la Sala en diversos pronunciamientos ha determinado que el hecho de que se adquiera de buena fe, en este caso, un automotor, no hace desaparecer la causal de decomiso ni exime al interesado de responder ante las autoridades aduaneras en el evento de que la mercancía se encuentre en su poder y haya ingresado al país sin el lleno de los requisitos legales, no obstante que haya obtenido el levante.

En sentencia de 10 de mayo de 2007 (exp. 00855, C.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), la Sala reiteró las sentencias de 4 de febrero de 1999 (exp. 5088, C.P. Dr. Ernesto Rafael Ariza Muñoz); de 27 de enero de 2000 (exp. 5425, C.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo); y de 4 de mayo de 2001 (exp. 6664, C.P. Dra. Olga Inés Navarrete Barrero), para señalar que el levante es un acto sujeto a condición, pues no obstante su expedición, si con posterioridad al mismo las autoridades aduaneras advierten la comisión de una infracción, mediante la facultad de fiscalización que tienen, deben proceder a imponer las sanciones correspondientes.

Ello con fundamento, entre otras normas, en los artículos 66 del Decreto 1909 de 1992, en armonía con lo previsto por el artículo 62, literal d), ibídem, en donde se precisa que la facultad de la DIAN para realizar inspecciones aduaneras puede ejercerse en cualquier momento, aun cuando hayan sido transformadas o incorporadas a otras mercancías” (resaltado fuera de texto).

Ahora, en relación con el cargo de caducidad de la acción sancionatoria, cabe advertir que conforme lo precisó la Sala en sentencia de 11 de diciembre de 2006 (exp. 2001-00952, C.P. Dr. Rafael Ostau de Lafont Pianeta), “…conviene poner de presente que el procedimiento administrativo surtido en este caso es el correspondiente a la definición de la situación jurídica de la mercancía”.

El Decreto 1800 de 1994, vigente cuando se le notificó a la actora el pliego de cargos y citado, entre otros, como soporte de este acto de trámite (fl. 87, cdno. de antecedentes), claramente consagra los distintos procedimientos en materia aduanera y, en el artículo 1º alude al PROCEDIMIENTO PARA DEFINIR LA SITUACIÓN JURÍDICA DE LA MERCANCÍA, cuyos supuestos fácticos corresponden a la conducta de que tratan los actos acusados, que es diferente de la situación regulada en el artículo 2º, ibídem, relativa a PROCEDIMIENTOS PARA LA APLICACIÓN DE SANCIONES Y MULTAS.

Igualmente, la Sala en sentencia de 22 de junio de 2006 (exp. 02240, C.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), precisó que “el decomiso no constituye una sanción, sino la medida tendiente a definir la situación jurídica de la mercancía, razón por la cual la Administración está habilitada en cualquier tiempo para aprehender determinada mercancía…, y, luego de surtido el respectivo procedimiento disponer su decomiso, no pudiendo, entonces, alegarse que caducó la acción para ordenarla, pues dicha caducidad se predica de las sanciones, como por ejemplo de las multas”.

Finalmente, es oportuno resaltar que no le asiste razón a la actora en cuanto a que la actuación administrativa debió dirigirse contra la importadora, pues el artículo 3º del Decreto 2685 de 1999 señala como responsables de las obligaciones aduaneras, entre otros, al poseedor o tenedor de la mercancía; y si éste resulta afectado por la actuación del importador o del anterior tenedor del vehículo tiene a su favor la acción de repetición contra los mismos.

Ahora bien en cuanto a la norma aplicable al caso, debe tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, según el cual, “Leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieran iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”. Ha de entenderse que la situación jurídica de las mercancías, a la luz de la legislación aduanera puede ser verificado en cualquier tiempo, por lo que si bien el procedimiento para la aprehensión y el decomiso de la mercancía en el año 2006 se realizó bajo la vigencia del Decreto 2685 de 1999, la legalidad de la declaración de importación debió revisarse conforme al Estatuto Aduanero vigente para la época de la presentación de la declaración de importación (jun. 10/93) es decir bajo la vigencia el Decreto 1909 de 1992, sin embargo, como el debate se centra en el hecho de que la mercancía aprehendida no se encontraba legalmente amparada en la declaración de importación por no encontrarse debidamente individualizada en la descripción, encuentra la Sala que el hecho de que la aprehensión y el decomiso de las mercancías aquí encartadas se hiciera con fundamento en el Decreto 2685 de 1999, no vicia de nulidad el acto ya que, en lo que respecta a la descripción de la mercancía, los decretos no tienen significativas diferencias, así se observa en la transcripción de la parte pertinente de los decretos:

Decreto 1909 de 1992:

“CAPÍTULO III. FALTAS ADMINISTRATIVAS AL RÉGIMEN DE ADUANAS.
“IMPORTACIONES NO DECLARADAS.

ART. 72.—MERCANCÍA NO DECLARADA O NO PRESENTADA. Se entenderá que la mercancía no fue declarada, cuando no se encuentra amparada por una declaración de importación, cuando en la declaración se haya omitido la descripción de la mercancía o ésta no corresponda con la descripción declarada, o cuando la cantidad encontrada sea superior a la señalada en la declaración. (…),

Estatuto aduanero, Decreto 2685 de 1999, fundamento de los actos acusados.

“ART. 232.—Mercancía no presentada o no declarada a la autoridad aduanera.

“…

Se entenderá que la mercancía no ha sido declarada cuando no se encuentre amparada por una Declaración de Importación, o no corresponda con la descripción declarada, o cuando en la Declaración de Importación se haya incurrido en errores u omisiones en la descripción de la mercancía, o la cantidad encontrada sea superior a la señalada en la Declaración”.

De conformidad con todo lo expuesto se impone confirmar parcialmente la sentencia de primera instancia en lo que respecta a denegar las pretensiones de la demanda respecto de la decisión tomada por la DIAN del decomiso de la mercancía minicargador excavadora (doble pala) marca THOMAS y revocarla en lo que hace la retroexcavadora marca HITACHI amparada en la declaración de importación 1319801001223-3 del 10 de junio de 1993, y en consecuencia determinar el restablecimiento del derecho.

En consecuencia, la Sala ordenará a la DIAN restituir a la sociedad INVERSIONES E INGENIEROS ORIENTALES LTDA. la retroexcavadora marca HITACHI, amparada en la declaración de importación 1319801001223-3 del 10 de junio de 1993 y relacionada en el acta de aprehensión FIS-678 de 29 de septiembre de 2006, que fue objeto de decomiso, en el estado en que se encontraban al momento de dicha aprehensión.

En caso de no ser posible la devolución de la mercancía en el estado en que se encontraba al momento de la aprehensión, la DIAN deberá pagar el valor comercial de la maquinaria Retroexcavadora marca HITACHI, de conformidad con el peritaje que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca ordenó mediante auto de 23 de noviembre de 2007, obrante en el expediente a folios 158 a 167 del cuaderno 3 de pruebas.

El peritaje fue rendido el 8 de julio de 2008, por el Ingeniero Mecánico Helmer Castillo Vergara, con tarjeta profesional VL-230-09525, Auxiliar de la Justicia y señala lo siguiente:

“1. Determinación del peritaje a realizar

En este informe pericial se realizará la evaluación de una maquinaria teniendo en cuenta su uso, operatividad, rentabilidad, eficiencia y rendimiento de la misma, a su vez se analizará el lucro cesante de esta, producido por la no operatividad (de ella) o sea no estar en funcionamiento.

2. Determinación del elemento o equipo a evaluar

Se trata de dos equipos utilizados para la remoción de tierra en obras civiles, vías carreteables y movimiento de grandes masas a cuerpos que se utilizan en la Industria actual.

Los equipos a evaluar son 1 (un) Microcargador Marca Thomas, modelo 9212233HD, serie LM001049, con motor marca Kubota con aditamento pala MOD030141298 S/N B H000661 sin batería y 1 (una) excavadora hidráulica marca Hitachi modelo EX200-2, serie 147-71730.

“Resolución de preguntas formuladas por la parte demandada

“…

“3.6. Indicar el precio actual de las máquinas teniendo en cuenta sus características, modelos, aditamentos, buen estado de funcionamiento e impuestos de nacionalización e IVA.

R/. Los precios de estos equipos varían según la marca y aditamentos que tenga su venta, de oferta en dólares afectadas por los impuestos de nacionalización.

“…

Excavadores:

Entre $139.200 US y $ 232.000 US + IVA

Para un promedio $ 185.600 + IVA = $ 215.296 US

“4. Conclusión general de la evaluación pericial.

R/. Teniendo en cuenta que con la maquinaria decomisada minicargadora y retroexcavadora. Se han dejado de percibir los ingresos de cada una más el lucro cesante de la misma el cual depende mucho del estado de la maquinaria porque esta puede estar deteriorada.

Se concluye los siguientes costos a favor del propietario.

Cabe precisar que este valor debe ser cancelado de conformidad con tasa efectiva del dólar al momento del pago.

Igualmente la Sala ordenará a la DIAN, pagar por concepto de “lucro cesante”, la renta que ha dejado de percibir la actora INVERSIONES E INGENIEROS ORIENTALES LTDA., por el decomiso de la maquinaria (Retroexcavadora marca HITACHI, de conformidad con lo analizado y establecido en el peritaje, obrante a folios 158 a 167 del cuaderno 3, es decir:

“Retroexcavadora marca Hitachi

Lucro cesante (precio promedio) …………………….$ 464.000.000

(Fl. 167).

Valores que deberán indexarse a la fecha del pago.

Pese a que la DIAN objetó el dictamen anterior (fl. 299, cdno. 3 de pbas. de la parte demandada), la Sala observa que el contenido del escrito no ataca el peritaje como tal, sino que motiva su objeción con todos los argumentos que expuso en la contestación de la demanda. En dicho documento indica la DIAN que “Es indudable que el decomiso de las máquinas objeto de la discusión en la presente demanda ha generado “perjuicios” a la parte interesada, lo que ha conllevado al incumplimiento de plazos y términos pactados en las obras que tienen en curso, tal como lo deja de manifiesto el perito en el dictamen que objeto, pero también es cierto lo mucho que se ha lucrado esta firma del uso de la maquinaria que de acuerdo con la investigación realizada por la DIAN es de contrabando…”.

No se condena en costas a la parte demandada ya que no existen dentro del expediente elementos para probar la causación de las mismas.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE parcialmente la sentencia de 5 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por lo tanto:

Primero. DECLÁRASE la nulidad parcial de las resoluciones 0507021063600006233 del 10 de noviembre de 2006 y 05072200760163 del 24 de abril de 2007, expedidas por el Jefe de la División Fiscalización Aduanera Administrativa Local de Santiago de Cali, por medio de la cual ordenó el decomiso de una mercancía (retroexcavadora marca HITACHI), propiedad de la sociedad INVERSIONES E INGENIEROS ORIENTALES LTDA. y deniéganse las pretensiones de la demanda de la nulidad de las mencionadas resoluciones en lo que hace maquinaria Microexcavador doble Pala marca THOMAS.

Segundo. A título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE a la DIAN restituir a la sociedad INVERSIONES E INGENIEROS ORIENTALES LTDA. la retroexcavadora marca HITACHI, amparada en la declaración de importación 1319801001223-3 del 10 de junio de 1993 y relacionada en el acta de aprehensión FIS-678 de 29 de septiembre de 2006, que fue objeto de decomiso mediante los actos acusados, en el estado en que se encontraba al momento de la aprehensión. En caso de no ser posible la devolución de la mercancía en el estado en que se encontraba al momento de la aprehensión, la DIAN deberá pagar el valor comercial de la maquinaria usada, de conformidad con el peritaje practicado y obrante en el expediente, como señala en la parte considerativa de esta providencia, valor que deberá ser pagado de conformidad con tasa efectiva del dólar al momento de la cancelación. Igualmente, ORDÉNASE a la DIAN, pagar por concepto de “lucro cesante” el valor tasado en el peritaje (fl. 167, cdno. 3 de pbas. de la parte demandante), valor que deberán indexarse a la fecha del pago.

Cuarto(sic). No se accede a la liquidación y pago de costas.

Quinto. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

1 Sentencia de 4 de octubre de 2007, exp. 68001-23-15-000-2001-02752-01, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno.