Sentencia 2007-01242 de mayo 9 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Rad. 76001-23-31-000-2007-01242-01(1227-12)

Consejero Ponente:

Dra. Bertha Lucia Ramírez de Páez

Actor: Luis Eduardo Sanguino Soto

Demandado: Instituto de Seguro Social - ISS

Bogotá, D.C., nueve de mayo de dos mil trece.

Autoridades nacionales

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Consiste en determinar si el señor Luis Eduardo Sanguino Soto tiene derecho a que el Instituto de Seguros Sociales le pague las mesadas pensionales suspendidas desde el 20 de julio de 2002 hasta el 19 de julio de 2006, periodo durante el cual ejerció el cargo de representante a la Cámara por la circunscripción electoral del Valle del Cauca.

Actos demandados

1. Acta 005 de 8 de junio de 2006, proferida por el jefe del departamento de atención al pensionado del Seguro Social, seccional Valle del Cauca, que anuló la numeración de la Resolución 11278 de 15de octubre de 2004(1), a través de la cual se reactivó el pago de la pensión de vejez reconocida al señor Luis Eduardo Sanguino Soto, “toda vez que no fue notificada”. Sustentó la decisión en el aviso de inconsistencia enviado por nómina en el que informa sobre la incompatibilidad de percibir mesada pensional y sueldo como congresista (fl. 111).

2. Oficio DAP-07423 de 23 de abril de 2007, expedido por el Instituto de Seguros Sociales en cumplimiento de una orden de tutela proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Cali, en el sentido de responder el derecho de petición presentado por el señor Luis Eduardo Sanguino Soto, informándole que no es procedente el pago de las mesadas suspendidas en razón a que el Fondo dePrevisión Social del Congreso de la República “le reconoció la prestación económica teniendo en cuenta además los periodos cotizados ante el Instituto de Seguros Sociales”.

Advirtió que no es posible acceder a otra pensión de vejez a cargo del Seguro Social y por ello, “... el Acto Administrativo 011278 del 2004, en lugar de ser notificado y abierto a la vida jurídica, fue anulado por medio del acta 055, siendo preciso resaltar que el propósito de la ley, al no permitir la dualidad de pensiones, es proteger la unidad y equidad de la Seguridad Social y el uso eficiente de sus recursos...”.

De lo probado en el proceso

A folio 107 del expediente obra copia de la Resolución 006037 de 24 de julio de 1996, a través de la cual, el jefe del departamento de atención al pensionado, seccional Valle del Cauca, reconoció unapensión de vejez a favor del señor Sanguino Soto, a partir del 1º de enero de 1996, teniendo en cuenta para el efecto, 1485 semanas de cotización. Citó como normas aplicables el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

En escrito de 7 de mayo de 2002, dirigido al gerente de pensiones del Instituto de Seguros Sociales, el demandante solicitó la suspensión del pago de la mesada pensional que le reconoció esa entidad en razón a que fue posesionado como Representante a la Cámara el 20 de julio de 2002 (fl. 112).

A folio 113 obra copia del reporte de novedad de suspensión de la pensión del señor Sanguino Soto, realizado por el Instituto de Seguros Sociales en la nómina de octubre de 2002.

Mediante escrito fechado el 9 de diciembre de 2003, el demandante le solicitó al jefe del departamento jurídico de atención al pensionado del Instituto de Seguros Sociales, autorizar el pago de las mesadas pensionales suspendidas desde el 20 de julio de 2002 porque dicho emolumento es compatible con el sueldo que percibe en calidad de congresista (fl. 2).

Por Resolución 1108 de 13 de julio de 2004, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, Fonprecon, ordenó la afiliación del actor a dicho fondo y reliquidó la pensión de jubilaciónincluyendo el tiempo laborado desde el 20 de julio de 2002, en calidad de representante a la Cámara por la circunscripción electoral del Valle del Cauca. Para el efecto tuvo en cuenta lo dispuesto en los Decretos 1622 y 816 de 2002 y en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (fl. 91).

La prestación fue reliquidada en cuantía de $ 7.965.200 a partir del 1º de octubre de 2003, condicionándola al retiro definitivo del servicio. El tiempo de servicio incluido fue el cotizado al Instituto deSeguros Sociales durante 29 años, 4 meses y 26 días, y el laborado en el Congreso hasta esa fecha, 1 año, 2 meses y 11 días, para un total de 30 años, 7 meses y 7 días. La cuota parte pensional a cargo del Instituto de Seguros Sociales le fue consultada a través de oficio fechado el 28 de mayo de 2004, dirigido a la seccional Valle del Cauca (fl. 93).

A folio 102 y 104 obran los oficios DAP-21358 de 12 de diciembre de 2005 y DAP-11499 de 8 de junio de 2006, a través de los cuales el jefe del departamento de atención al pensionado del Instituto de Seguros Sociales, Valle, le informó al señor Sanguino Soto que no es posible acceder favorablemente a la petición de pago de las mesadas suspendidas porque “continúa incurso en la prohibicióntaxativa para recibir salario y pensión de vejez simultáneamente, cuando un pensionado se incorpore a la vida laboral en cargos públicos o de elección popular, como, es su caso, prohibición que se encuentra contenida en el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968...”.

Con posterioridad, el jefe del departamento de atención al pensionado del Instituto de Seguros Sociales, Valle, expidió el acta 055 de 8 de junio de 2006 y el Oficio DAP-07423 de 23 de abril de 2007, demandados en la presente acción.

Análisis de la Sala

Teniendo en cuenta que el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada es el marco de juzgamiento que delimita la segunda instancia, procede la Sala al estudio del problema jurídico en el siguiente orden:

Caducidad de la acción respecto del acta 055

El demandante propone como pretensión principal la nulidad del acta 055 de 8 de junio de 2006, por medio de la cual el Instituto de Seguros Sociales “anuló la numeración” de la Resolución 11278 de 15 de octubre de 2004 que “reactivó” la mesada pensional y ordenó el pago del retroactivo adeudado por ese concepto desde el 20 de julio de 2002 hasta el 31 de octubre de 2004.

Como pretensión subsidiaria solicitó únicamente la nulidad del Oficio DAP-07423 de 23 de abril de 2007.

El a quo, declaró la nulidad del acta 055 de 8 de junio de 2006, que “anuló la numeración” de la resolución por medio de la cual el Instituto de Seguros Sociales ordenó el pago de las mesadas suspendidas sin tener en cuenta lo siguiente:

En el expediente no existe prueba que acredite la notificación al demandante de la Resolución 11278 de 15 de octubre de 2004 que lo “reactivó en nómina de pensionados”, ni del acta 055, que anuló la anterior y por tal razón, en principio, no produjeron efectos jurídicos.

Sin embargo, el jefe de atención a pensionados del Instituto de Seguros Sociales, seccional Valle del Cauca, a través de Oficio 11499 expedido el mismo día del acta 055, 8 de junio de 2006, le informó al señor Sanguino Soto que no era viable la diligencia de notificación de la resolución que ordenaba el pago del retroactivo y tampoco la expedición de copias de la misma porque “obra aviso deinconsistencia de nómina” que detuvo la notificación del acto y por lo tanto no produjo efectos jurídicos, “según lo expuesto, se procederá a anular la numeración del acto en comento, pues no es posible notificarlo” (fl. 103).

El numeral 2º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, establece el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de la siguiente manera:

“La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto según el caso. Sinembargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”.

Al demandante se le comunicó la anulación de la Resolución 11278 de 15 de octubre de 2004, desde el 8 de junio de 2006, es decir, que a partir de esa fecha conoció el contenido del acta 055, proferida ese mismo día; sin embargo, la demanda fue presentada el 7 de septiembre de 2007, es decir, 1 año y tres meses después.

Así, resulta evidente que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho respecto del acta 055 de 8 de junio de 2006 caducó y en tal sentido, no es viable hacer un pronunciamiento de fondo respecto de la misma.

Aclarado lo anterior, procede la Sala al estudio de legalidad del Oficio DAP-07423 de 23 de abril de 2007, que le negó al demandante el pago de las mesadas pensionales suspendidas por ser dicho pago incompatible con el sueldo devengado en calidad de congresista, en el siguiente orden:

Reincorporación al servicio público de un pensionado

En relación con la incorporación al servicio público de un pensionado, el artículo 4º de la Ley 171 de 1961, establece lo siguiente:

“Al pensionado por servicios a una o más entidades de derecho público, que haya sido o sea reincorporado a cargos oficiales y haya permanecido o permanezca en ellos por tres (3) años o más, continuos o discontinuos, le será revisada su pensión a partir de la fecha en que quede nuevamente fuera del servicio, con base en el sueldo promedio de los tres últimos años de servicios.

(...)”.

A su vez, el artículo 29 del Decreto-Ley 2400 de 1968, que regula la administración del personal civil que presta sus servicios en los empleos de la rama ejecutiva del poder público, dispone lo siguiente:

“(...).

La persona retirada con derecho a pensión de jubilación no podrá ser reintegrada al servicio, salvo cuando se trate de ocupar las posiciones de presidente de la república, ministro del despacho, jefe de departamento administrativo, superintendente, viceministro, secretario general de ministerio o departamento administrativo, presidente, gerente o director de establecimientos públicos o deempresas industriales y comerciales del Estado, miembro de misiones diplomáticas no comprendidas en la respectiva carrera y secretarios privados de los despachos de los funcionarios de que trata este artículo. Por necesidades del servicio, el gobierno podrá ampliar estas excepciones siempre y cuando el empleado no sobrepase la edad de sesenta y cinco (65) años”(2).

El Decreto 583 de 1995, “por el cual se dictan disposiciones en materia prestacional del sector oficial”, mantuvo la regla anterior agregando como excepción para el reintegro de pensionados los cargos de elección popular, con el siguiente tenor literal:

“ART. 1º—Las personas que se encuentren gozando de pensión de jubilación o vejez y se reintegren al servicio en uno de los empleos señalados en el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 o en unode elección popular, percibirán la asignación mensual correspondiente. En el evento de que dicha asignación fuere menor a la mesada pensional, percibirán adicionalmente la diferencia por concepto de pensión, hasta concurrencia total de la prestación social”.

En relación con el tema, la Corte Constitucional, en Sentencia C-331 de 22 de marzo de 2000, magistrado ponente Antonio Barrera Carbonell, al declarar exequible la expresión “con base en el sueldo promedio de los últimos tres años de servicios”, contenida en el artículo 4º de la Ley 171 de 1961(3), sostuvo lo siguiente:

“(...).

c) La posibilidad de la reincorporación o derecho a acceder de nuevo a determinados cargos públicos, es bastante limitado por la circunstancia de que dicha reincorporación solo es viable a un escaso número de cargos, que son de libre nombramiento y remoción. Por lo tanto, la probabilidad de acceder a ellos es bastante incierta pues la designación en uno de esos cargos depende de lalibertad discrecional del nominador. En cambio, el derecho a permanecer en el cargo, no obstante haber obtenido el servidor el derecho a la pensión, no comporta la incertidumbre ni las restricciones antes mencionadas.

La regla jurídica que gobierna la reincorporación al servicio de un pensionado en forma excepcional, obedece primordialmente a la política de empleo del Estado y a la necesidad de ofreceroportunidades a todas las personas de ejercer y gozar el derecho político de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos (C.P. art. 40-7), en la medida en que como los pensionados ya han tenido oportunidad de un empleo en el sector público, las posibilidades de reintegro al servicio deben ser muy restringidas para asegurar a las demás personas el mencionado derecho”.

Teniendo en cuenta lo anterior, la reincorporación al servicio de una persona pensionada es una situación excepcional que solo procede para ocupar los cargos expresamente enlistados en el inciso segundo del artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 y los de elección popular incluidos en el Decreto 583 de 1995(4).

La reincoporación al servicio público le permite al pensionado acceder a la asignación mensual correspondiente y, en el evento de que esta sea inferior a la mesada pensional, recibir la diferenciahasta concurrencia total de la prestación social (D. 583/95, art. 1º). Esta situación implica despojarse de la condición de pensionado para asumir la calidad de servidor público en uno de los cargos señalados taxativamente en la ley.

En este orden de ideas, el beneficio de quien se reincorpora al servicio público es ejercer una alta dignidad, en este caso la de congresista, percibir el sueldo mientras desempeña las funciones y, una vez se retire, lograr la reliquidación de la pensión suspendida.

En el régimen especial de congresistas, la reliquidación de la pensión por reincorporación al servicio público está regulada en el artículo 12 del Decreto 816 de 2002 de la siguiente manera:

“(...).

Para las personas que se encuentren en régimen de transición de congresistas, la reliquidación de la pensión por concepto de nuevos servicios no podrá ser inferior al 75% del ingreso promediomensual que durante el último año calendario de servicio haya percibido dicho congresista. Para estos efectos el ingreso promedio mensual estará constituido por el sueldo básico, los gastos de representación, la prima de localización y vivienda, la prima de salud y la prima de servicios.

De conformidad con el inciso 2º del artículo 1º de la Ley 19 de 1987(5), las personas en régimen de transición de congresistas que para tomar posesión de sus cargos hayan de renunciartemporalmente a recibir la pensión de jubilación que les había sido reconocida con anterioridad, la podrán seguir percibiendo del Fondo de Previsión Social del Congreso con derecho al respectivo reajuste, una vez suspendan o cesen en el ejercicio de sus funciones. Para que tengan derecho a esta reliquidación, será necesario que el nuevo lapso de vinculación al Congreso y de aporte alfondo no sea inferior a un (1) año, en forma continua o discontinua. Para estos efectos, el fondo dará aplicación al artículo 9º del Decreto 1359 de 1993 y las reservas que se deban trasladar por parte de la entidad que originariamente hubiere decretado la pensión serán las correspondientes a la pensión que el congresista percibía con anterioridad.

En consecuencia, la reliquidación de la pensión dará lugar al reajuste de las cuotas partes pensionales y de los bonos pensionales o cuotas partes de los mismos. De acuerdo con el artículo 15 de la Ley 33 de 1985, las entidades concurrentes podrán conmutar la porción a su cargo con el Fondo de Previsión Social del Congreso”.

La norma en cita evidencia que la reincorporación al servicio exige que el pensionado renuncie temporalmente a la prestación porque la nueva vinculación en el servicio público permite realizar cotizaciones adicionales que, al cesar las funciones, le permitirán acceder a la reliquidación de esa única prestación, sin diferenciar el origen de los recursos con los que se paga.

En tal sentido, no es viable deducir, como lo hace el demandante, que la suspensión del pago de la mesada pensional causada por cotizaciones hechas en el sector privado es compatible con lo percibido en ejercicio de funciones públicas porque, se repite, la norma exige “renunciar temporalmente a recibir la pensión de jubilación” sin hacer ninguna distinción sobre el origen de los recursos.

Hacer una distinción en ese sentido, impediría la reliquidación pensional incluyendo tiempos públicos laborados en calidad de congresista y los cotizados al Instituto de Seguros Sociales, portratarse de cotizaciones que tienen diferente naturaleza, sin embargo, como la normativa que establece tal beneficio no hace diferenciación alguna al respecto, Fonprecon reliquidó la pensión del demandante.

Todo lo anterior permite concluir que las normas que rigen la reincorporación al servicio de un pensionado y la reliquidación de la pensión de quien se reincorpora en calidad de congresista, exigen la suspensión del pago de la mesada pensional sin hacer distinción alguna sobre el origen de los recursos con los que se paga la prestación y por ello, no es de recibo la distinción que al respecto haceel demandante para lograr la percepción de la mesada pensional y el sueldo como congresista, máxime si se tiene en cuenta que lo único que establece la norma en situaciones como esta, es la reliquidación pensional acumulando los tiempos públicos y privados.

Por lo expuesto, el proveído impugnado que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda amerita ser revocado para en su lugar, declarar la inhibición para hacer un pronunciamiento de fondodel asunto respecto del acta 055 de 8 de junio de 2006, por caducidad de la acción, y negar las demás pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. REVÓCASE la sentencia de 19 de octubre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por el señor LuisEduardo Sanguino Soto.

En su lugar se dispone:

2. DECLÁRASE inhibida la Sala para hacer un pronunciamiento de fondo respecto del acta 055 de 8 de junio de 2006, por caducidad de la acción.

3. NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(1) El jefe del departamento de atención al pensionado del ISS, Seccional Valle del Cauca, a través de la Resolución 11278 de 15 de octubre de 2004, ordenó la reactivación en nómina de pensionadosdel señor Sanguino Soto y el pago del retroactivo de las mesadas dejadas de cancelar desde el 20 de julio de 2002 hasta el 31 de octubre de 2004 por valor de $ 151.771.656 (fl. 108).

(2) Modificado por el Decreto 3074 de 1968, artículo 1º.

(3) Bajo la condición de que se entienda que el sueldo promedio de los tres últimos años de servicio, que sirve de base para la liquidación de la pensión, debe ser actualizado en la forma indicada en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

(4) La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencias de 31 de julio de 1996, Exp. 11108, M.P. Carlos Orjuela Góngora y, de 18 de abril de 2002, Exp. 1608-01, M.P. Alberto Arango Mantilla,analizaron casos similares en los que se aceptó que la reincorporación al servicio de un pensionado es excepcional y por tal razón solo procede para ocupar los cargos especialmente señalados en el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, ya que allí se establece la prohibición general de reincorporación.

(5) El artículo 1º de la Ley 19 de 1897, es del siguiente tenor:

“El artículo 23 de la Ley 33 de 1985, quedará así:

Tienen derecho a gozar de todas las prestaciones y servicios del Fondo de Previsión Social del Congreso, aquellas personas que están legalmente obligadas a contribuir para su funcionamiento.

Los congresistas que para tomar posesión de sus cargos hayan de renunciar temporalmente a recibir la pensión de jubilación que les había sido reconocida con anterioridad, la podrán seguir percibiendo del Fondo de Previsión Socialdel Congreso con derecho al respectivo reajuste, una vez suspendan o cesen en el ejercicio de sus funciones, pero el nuevo lapso de vinculación al Congreso y de aporte al fondo no podrá ser inferior a un (1) año, en forma continua o discontinua.

(…)”.