Sentencia 2007-01320 de junio 23 de 2011 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad. 76001-23-31-000-2007-01320-01 (17932)

Consejera Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Actor: Rica Rondo Industria Nacional de Alimentos S.A.

NIT. 890.34.130-4

Fallo

Bogotá, D.C, veintitrés de junio de dos mil once.

EXTRACTOS: « Consideraciones de la Sala

Corresponde a la Sala determinar la legalidad de los actos administrativos demandados, por medio de los cuales se modificó la liquidación privada del impuesto de renta del año gravable 2002, presentada por Rica Rondo S.A.

La discusión se contrae a analizar si el valor solicitado por la demandante como descuento en su denuncio rentístico, por la donación de acciones al Instituto de Ciencias de la Salud-CES, se calculó de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 125-2 numeral 2º estatuto tributario.

La demandante ha sostenido que para la determinación del valor susceptible de ser descontado, la DIAN aplicó la normativa de la Superintendencia de Valores no aplicable al periodo discutido y, además, nunca controvirtió el valor intrínseco de las acciones donadas y que sirvió de base para calcular el descuento.

El artículo 125-2 estatuto tributario dispone:

ART. 125-2.—Modalidades de las donaciones. Las donaciones que dan derecho a deducción deben revestir las siguientes modalidades:

1. Cuando se done dinero, el pago debe haberse realizado por medio de cheque, tarjeta de crédito o a través de un intermediario financiero.

2. Cuando se donen títulos valores, se estimarán a precios de marcado de acuerdo con el procedimiento establecido por la Superintendencia de Valores. Cuando se donen otros activos, su valor se estimará por el costo de adquisición más los ajustes por inflación efectuados hasta la fecha de la donación, menos las depreciaciones acumuladas hasta esa misma fecha (subrayas fuera de texto).

En este caso, la demandante donó 3.404.000 acciones de la sociedad Enka de Colombia S.A. al Instituto de Ciencias de la Salud-CES, entonces, para determinar su valor debe acudir, de conformidad con el numeral 2º de la norma transcrita, al procedimiento establecido en la Superintendencia de Valores para estimar el valor de dichos títulos.

Está acreditado en el expediente que la donación se realizó el 20 de diciembre de 2002(12), fecha para la cual la Superintendencia de Valores había expedido la Resolución 550 de 2002, que en el artículo 3º establecía:

ART. 3º—Vigencia y derogatorias. La presente norma rige a partir del dos (2) de septiembre de 2002, excepto para los valores o títulos de deuda pública interna y los valores o títulos de deuda privada de emisores nacionales, en cuyo caso la presente norma rige a partir del 1º de enero de 2003.

(...)

Se derogan las normas que le sean contrarias, en especial el capítulo I de la Circular Básica Contable y Financiera de la Superintendencia Bancaria y el título séptimo de la parte primera de la Resolución 1200 de 1995 de la Superintendencia de Valores (resaltado fuera de texto).

De acuerdo con lo anterior, la Resolución 550 de 2002 empezó a regir el 2 de septiembre de 2002 y derogó, en especial, el título séptimo de la parte primera de la Resolución 1200 de 1995 de la Superintendencia de Valores, acápite que precisamente regulaba la “Valoración de las Inversiones de las entidades vigiladas” y en cuyo artículo 1.7.1.8 disponía la forma en que se determinaba el precio de mercado para las inversiones de renta variable.

Sin embargo, en aplicación del artículo 338 de la Carta, la fijación del valor de las acciones para efectos del descuento por donación previsto en el artículo 249 estatuto tributario vigente para esa época(13), constituía un beneficio aplicable a un tributo de período como es el impuesto de renta y que influye en la determinación de su base gravable, por lo que su aplicación no podía ser inmediata, esto es, para el año gravable 2002, sino a partir del período que comience después de iniciada su vigencia, es decir, el 2003.

Por consiguiente, para la época en que Rica Rondo S.A. donó las acciones al Instituto de Ciencias de la Salud, la normativa vigente a la que debía acudir para determinar el valor de los títulos era la contenida en la Resolución 1200 de 1995.

La DIAN en el requerimiento especial expedido a la demandante indicó:

“En la certificación expedida por el representante legal y el revisor fiscal del Instituto de Ciencias de la Salud, CES, a la compañía Rica Rondo Industria Nacional de Alimentos S.A., se indica que el valor de la donación, fue determinado con base en el procedimiento aplicable del numeral 2º del artículo 125-2 del estatuto tributario que reza “Cuando se donen títulos valores, se estimarán a precios de mercado de acuerdo con el procedimiento establecido por la Superintendencia de Valores (...)”, de lo anterior se infiere que la regulación de la materia es competencia de la Superintendencia de Valores, es así como el día 2 de agosto de 2002 profirió la Resolución 550 vigente a partir del 2 de septiembre de 2002, (...)” (negrillas fuera de texto).

En la liquidación oficial de revisión, luego de analizar la respuesta al requerimiento especial en la que la contribuyente alegó la aplicación de la Resolución 1200 de 1995 de la Superintendencia de Valores para la determinación del valor de las acciones donadas, la administración sostuvo:

“Lo primero es reconocer que la división de fiscalización tributaria, sustento (sic) el requerimiento especial (...), en la Resolución 550 de 2002, norma esta no vigente para el año gravable 2002, ya que efectivamente se encontraban regulados por la Resolución 1200 de 2995, no obstante haber sufrido modificación durante el año 2002, pero siguió vigente respecto del año gravable 2002 hasta el 31 de diciembre de 2002, (...)”.

“Independientemente de la aplicación de la Resolución 1200 de 1995 o 550 de 2002, proferidas por la Superintendencia de Valores este despacho considera que el actor está solicitando un valor mayor al que debió llevar al renglón 65 de la declaración de renta ya que en aras de la equidad tributaria, el contribuyente no puede solicitar un valor mayor al costo fiscal, constituido por el precio de compra más los ajustes de las acciones compradas a la sociedad Enka de Colombia” (negrillas fuera de texto).

De lo anterior se advierte que la DIAN aceptó que la normativa vigente para determinar el valor de las acciones era la contenida en la Resolución 1200 de 1995 pero aplicó lo dispuesto en la Resolución 505 de 2002 en cuanto a la valoración de las acciones de baja o mínima bursatilidad, como ocurría con las de Enka de Colombia S.A., que para el año gravable 2002 no estaban inscritas en bolsa, como lo certificó en su momento la Bolsa de Valores de Colombia(14).

En efecto, las resoluciones de la Superintendencia de Valores, en relación con el tema aplicable a este caso disponían:

Resolución 1200 de 1995Resolución 550 de 2002
ART. 1.7.1.8.—Determinación del precio de mercado para las inversiones de renta variable. Las inversiones de renta variable que se coticen en bolsa se valorarán, considerando el índice mensual de bursatilidad que informa la Superintendencia de Valores, atendiendo para el efecto las siguientes reglas:
3. Acciones de baja y mínima bursatilidad. Se valorarán de acuerdo con alguna de las siguientes reglas:
3.1. Valor intrínseco de acuerdo con la última información divulgada por el emisor, o
3.2. Un método general que refleje en forma adecuada el valor económico de la inversión, el cual deberá ser previamente autorizado, mediante acto de carácter general, por la Superintendencia de Valores quien evaluará con un criterio de prudencia la totalidad del riesgo al cual se encuentra expuesta la inversión.
El método no podrá modificarse en el transcurso de un año fiscal.
Cuando se adquieran acciones de empresas recién inscritas en bolsa a un precio superior al valor intrínseco, estas podrán valorarse a precio de compra durante un plazo que no exceda de seis (6) meses contados desde el momento de la inscripción en bolsa.
Las inversiones que no se cotizan en bolsa se valorarán conforme a las reglas previstas para las inversiones de baja y mínima bursatilidad.
(Resaltado fuera de texto).
ART. 1.7.3.3.—Valores o títulos participativos. Los valores o títulos participativos se valoran de conformidad con las siguientes disposiciones, así:
Baja o mínima bursatilidad o sin ninguna cotización. Estas inversiones se deben valorar por alguno de los siguientes procedimientos:
(i) El costo de adquisición se debe aumentar o disminuir en el porcentaje de participación que corresponda al inversionista sobre i las variaciones patrimoniales subsecuentes a la adquisición de la inversión.
Para el efecto, las variaciones en el patrimonio del emisor se calculan con base en los últimos estados financieros certificados, los cuales en ningún caso pueden ser anteriores a seis (6) meses contados desde la fecha de la valoración. Cuando se conozcan estados financieros dictaminados más recientes, los mismos se deben utilizar para establecer la variación en mención.
(ii) Por el precio que determine un agente especializado en la valoración de activos mobiliarios, de conformidad con lo establecido en el parágrafo 2 del artículo 1.7.1.2 de la presente norma.
(iii) Por un método que refleje en forma adecuada el valor económico de la inversión, el cual debe, ser previamente autorizado mediante normas de carácter general expedidas por la Superintendencia Bancaria y la Superintendencia de Valores.
(Resaltado fuera de texto).

 

En la norma vigente a la fecha de la donación (Res. 1200/95), la contribuyente podía fijar el valor de las acciones de baja o mínima bursatilidad, por el valor intrínseco, como lo ha sostenido tanto en vía gubernativa como ante esta jurisdicción, y con base en esa valoración obtener el 60% de la inversión para determinar el valor que podía tomar como descuento tributario, según lo previsto en el artículo 249 estatuto tributario.

Sin embargo, la DIAN tanto en la liquidación oficial de revisión como en la resolución que decidió el recurso de reconsideración, a pesar de aceptar que no estaba aplicando la norma vigente a la época de los hechos, insistió en indicar que la demandante “incluyó en el renglón 65 (descuento tributario) la suma de $ 171.480.000, que corresponden al 60% de $ 285.799.840 representados en 3.404.000 acciones compradas a Enka de Colombia S.A. (...), valor este que se aparta del valor de la compra de dichas acciones, el cual asciende a $ 69.689.413 y que en aplicación al artículo 249 del estatuto tributario puede solicitar como descuento tributario $ 41.814.000 que corresponde al 60% del valor de las acciones comprada (sic) y donadas”(15) (negrillas fuera de texto).

En esas condiciones, la DIAN utilizó como base para liquidar el descuento por donación, el valor de compra de las acciones, determinación que no se ajusta a derecho, en tanto que ni la normativa tributaria (E.T. arts. 125-2 y 249) ni la resolución vigente de la Superintendencia de Valores señalan que para el caso de donación de las acciones, el valor de las acciones se debe determinar por el de su costo de adquisición. La Resolución 1200 de 1995 le permitía al contribuyente utilizar el valor intrínseco de las acciones como forma de valoración.

Aunque en el recurso de reconsideración, se hizo referencia al valor intrínseco de las acciones utilizado por la demandante, al indicar que “el valor de las acciones de Enka de Colombia S.A., que compradas en octubre de 2002, por un valor de $ 20.72, las valoriza la misma empresa Rica Rondo Industria Nacional de Alimentos S.A., en el mes de noviembre de 2002, con valor patrimonial de noviembre de 2001, (...)”(16) concluyó que “No demostrado el incremento de las acciones en el valor pretendido como donación y declarado como inversión ($ 69.689.413), este despacho encuentra procedente el rechazo del descuento en los términos de la liquidación de revisión (...)”.

Entonces, la actuación demandada se mantuvo en determinar el valor del descuento con base en un procedimiento no aplicable al caso y sólo al momento de resolverse el recurso fue cuestionado el valor intrínseco de las acciones donadas, pero la determinación del monto del descuento en los actos acusados se hizo con el valor de adquisición de las acciones.

Ahora bien, la DIAN ha indicado que el valor de las acciones que se donaron es superior al costo fiscal por el cual fueron adquiridas, lo que generaría una utilidad en cabeza de la demandante, determinada por la diferencia entre el costo de las acciones obtenidas y el costo de las acciones donadas, sobre este punto la Sala precisa lo siguiente:

En el asunto bajo examen deben diferenciarse dos situaciones:

1. El valor que debe calcularse para solicitar el descuento previsto en el artículo 249 estatuto tributario, y

2. La determinación de la utilidad que pudo obtener la demandante al donar las acciones, esto es, por la diferencia entre el costo de adquisición y el costo de donación.

En relación con el primero no se puede hacer referencia al costo fiscal porque para determinar el valor del descuento debe tomarse el valor de las acciones de acuerdo con lo señalado por la Superintendencia de Valores en la Resolución 1200 de 1995, como se explicó.

En cuanto a la posible utilidad, este aspecto no fue objeto de discusión en los actos demandados ni la actuación fiscalizadora adicionó ingresos por este concepto. Lo relacionado con la utilidad simplemente se menciona en la liquidación oficial de revisión sin sustento ni consecuencias en el acto administrativo, es decir, que la única modificación que se hizo a la liquidación privada fue la del valor del descuento, que es el que debe analizarse con base en el procedimiento que señale la Superintendencia de Valores.

Por lo anterior, el tema de la posible utilidad no puede ser objeto de análisis ni de cuestionamiento en esta instancia, pues ello vulneraría los derechos al debido proceso y de defensa de la demandante al incluir un aspecto que no hizo parte de la actuación demandada.

En estas condiciones, los actos administrativos demandados no se ajustaron a la legalidad pues se fundamentaron en normas que no estaban vigentes para la época de los hechos y modificaron el valor solicitado por la contribuyente como descuento, determinando el 60% a que hace referencia el artículo 249 estatuto tributario, de una suma que debió ser tomada del valor intrínseco de las acciones donadas, como lo hizo la demandante en su declaración de renta sustentada en la norma vigente y aplicable al período gravable.

Finalmente, se advierte que como lo menciona la apelante en su recurso, la contabilización de la inversión en acciones y su posterior donación a que hizo referencia el a quo, no fue un tema objeto de cuestionamiento por las autoridades tributarias, por lo que mal puede servir de sustento para la decisión judicial.

Por consiguiente, la Sala dará prosperidad al recurso de apelación interpuesto por la demandante y revocará la decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. En consecuencia, anulará los actos administrativos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, declarará en firme la liquidación privada del año gravable 2002 presentada por Rica Rondo S.A.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia de 24 de julio de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. En su lugar:

2. ANÚLANSE la Liquidación Oficial de Revisión 050642006000044 del 24 de abril de 2006 y la Resolución 050662007000018 del 11 de mayo de 2007 que modificaron la liquidación privada del impuesto de renta del año gravable 2002, presentada por Rica Rondo Industria Nacional de Alimentos S.A.

3. DECLÁRASE en firme la liquidación privada del impuesto de renta del año gravable 2002, presentada por Rica Rondo Industria Nacional de Alimentos S.A.

Reconócese personería a Rocío del Pilar Ochoa Soto para actuar como apoderada de la demandada, en los términos del poder que obra a folio 137.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

(12) Certificado del revisor fiscal expedido de conformidad con el artículo 249 parágrafo 2º estatuto tributario.

(13) ART. 249.—Descuento por donaciones. Los contribuyentes del impuesto sobre la renta podrán descontar del impuesto sobre la renta y complementarios a su cargo, el sesenta por ciento (60%) de las donaciones que hayan efectuado durante el año gravable a las instituciones de educación superior estatales u oficiales y privadas, reconocidas por el Ministro de Educación Nacional, que sean entidades sin ánimo de lucro y que en un proceso voluntario hayan sido acreditadas u obtenido acreditación de uno o varios programas. Norma derogada por el artículo 118 de la Ley 788 de 2002.

(14) FI. 285 c.a.

(15) FI. 408 c.a. Liquidación oficial de revisión.

(16) Folio 7 de la resolución que decidió el recurso de reconsideración (fl. 490 c.a.).