Sentencia 2007-01324 de febrero 7 de 2013

 

Sentencia 2007-01324 de febrero 7 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Ref.: Expediente 25000 23 25 000 2007 01324 01 (1362-11)

Actor: Pedro Leoncio Córdoba Montoya

Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares

Apelación sentencia - Autoridades nacionales

EXTRACTOS: «VI. Consideraciones

El problema jurídico se contrae determinar si el accionante tiene derecho a que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, reliquide su asignación de retiro teniendo en cuenta la incidencia prestacional de la prima de actualización en su liquidación.

De conformidad con el anterior interrogante, procede la Sala a estudiar la naturaleza de la prima de actualización, teniendo en cuenta la normatividad y los precedentes jurisprudenciales proferidos al respecto.

1. Marco jurídico y jurisprudencial.

Como es sabido, uno de los propósitos del legislador de 1992 al expedir la Ley 4ª de ese mismo año y ordenar el establecimiento de una escala gradual porcentual era el de nivelar la remuneración de los miembros activos y retirados de la fuerza pública, razón por la que se creó de manera temporal la prima de actualización, la que subsistiría mientras se cumpliera tal objetivo. Ello se logró en vigencia de los decretos 335 de 1592, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995.

Si bien es cierto, el artículo 15 del Decreto 335 de 1992, expedido por el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades del artículo 215 de la Constitución Política y en desarrollo del Decreto 333 de 1992, que declaró el estado de emergencia social, creó con base en el plan quinquenal para la fuerza pública 1992-1996, aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social, Conpes, para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo, una prima de actualización, en los porcentajes que allí se indican para cada grado, liquidada sobre la asignación básica.

Esta prima, según el parágrafo del mismo artículo, estaría vigente hasta el establecimiento de una escala salarial porcentual única para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, lo que significa que se trató de una prima temporal tendiente a nivelar la remuneración de estos servidores en forma gradual hasta llegar a una escala salarial única.

En este orden de ideas, la prima de actualización introdujo una modificación gradual a las asignaciones de actividad que es computable para el reconocimiento de la asignación de retiro y pensión, no sólo para quienes la devenguen en servicio activo como lo estipula expresamente el parágrafo del artículo 15 ya citado, sino también para el personal retirado, ya que por el sistema de oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones consagrado en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad se deben reflejar en las asignaciones y pensiones ya reconocidas.

Excluir de la prestación al personal retirado, como lo dijo esta corporación, violaría el principio de igualdad que consagra el artículo 13 de la Constitución Política, porque no habría razón alguna para que la prima de actualización se tenga en cuenta para liquidar asignaciones de retiro y pensiones de los servidores que la gozaron en servicio activo, y se desconociera para el personal retirado, cuando la oscilación de estas prestaciones obliga a nivelarlas con la variación que se disponga en las asignaciones de actividad.

Tal desigualdad fue corregida mediante sentencias ,del 14 de agosto de 1997 y noviembre 6 de ese mismo año, en los procesos radicados 9923 y 1423, respectivamente, al declarar nulas las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de” de los decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995.

Ahora bien, la ley le ha dado un tratamiento especial a las prestaciones sociales, dado su carácter de imprescriptible; por ello es viable jurídicamente que el interesado pueda elevar solicitud de reconocimiento de su derecho en cualquier tiempo; sin embargo y no obstante que el derecho es imprescindible, si lo son las acciones que emanen de los derechos prestacionales; por tal virtud prescriben las mesadas pensionales, según el término señalado por el legislador.

Para que opere el término prescriptivo se requiere que transcurra un determinado lapso durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones. Dicho tiempo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible.

De conformidad con el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, los derechos prestacionales consagrados a favor de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares prescriben en cuatro años, que se contarán desde la fecha en que se hagan exigibles. Según términos de la citada norma “el reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual”.

En el caso bajo estudio, no puede predicarse que a la fecha de expedición de los decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 la obligación se hubiera hecho exigible para los miembros de la Policía y las Fuerzas Militares retirados del servicio, pues, precisamente, tales preceptos sólo consagraban la prima de actualización para los oficiales en servicio activo.

Solo en los citados fallos del 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997 proferidos por el Consejo de Estado, que quedaron ejecutoriados, respectivamente el 19 de septiembre y el 24 de noviembre del mismo año, y mediante los cuales se declaró la nulidad parcial del parágrafo del artículo 28 de los decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y del artículo 29 del Decreto 133 de 1995, en las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”, los miembros de la Policía y Fuerzas Militares en retiro tuvieron plena certeza para reclamar la prima de actualización, dado que los efectos ex tunc que produce la sentencia anulatoria de los actos administrativos, hizo que las cosas se retrotrajeran al estado en que se encontraban.

Debe estimarse entonces que es a partir de dicho momento en que la obligación se hizo exigible para quienes estaban en retiro, pues se suprimió el obstáculo de orden legal que no les permitía devengar dicho emolumento, como quiera que la prima de actualización sólo estaba consagrada para los oficiales en servicio activo.

En otros términos, para los miembros retirados existía un impedimento de orden legal que no permitía exigir el reconocimiento y pago de la prima de actualización, por ende, se puede afirmar que el derecho a devengar dicha prestación sólo surgió, con certeza a partir de la expedición y ejecutoria de las sentencias referidas, esto es, el 19 de septiembre y el 24 de noviembre de 1997, respectivamente, de lo que se colige que la exigibilidad de la prima de actualización decretada para los años de 1993 y 1994 venció el día 19 de septiembre y la correspondiente al año de 1995 el 24 de noviembre de 2001, habida consideración de que al tenor de los decretos-leyes 1211 y 1212 de 1990, la prescripción de los derechos prestacionales de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, era de cuatro años contados a partir del momento en que se hacía exigible la obligación.

En el presente caso, la parte actora formuló la petición en sede gubernativa el 2 de agosto de 2005, como se indicó en la Resolución demandada 3517 de 2005 (fls. 12 y 13); cuando habían transcurrido más de 4 años desde la ejecutoria de las sentencias del Consejo de Estado que permitieron devengar la asignación para el personal retirado, lo que significa que la oportunidad para intentar su reclamo había prescrito, de acuerdo al artículo 174 del Decreto 1211 de 1990(6) como bien lo dijo el tribunal al declarar la excepción propuesta por la entidad accionada.

Ahora bien, como señala la apoderada que lo que reclama en esta sede no es otra cosa que se ordene la variación a base prestacional de la asignación de retiro del actor, en tanto que en su parecer los efectos en el tiempo de la prima de actualización son de carácter permanente, valga señalar que la prima de actualización no se trata de una prestación periódica, pues la susodicha prima tuvo vigencia sólo desde el 1º de enero de 1992 al 31 de diciembre de 1995 y ningún efecto prestacional tiene en la asignación de retiro después del 1º de enero de 1996, por el principio de oscilación que gobierna a miembros del Ejército Nacional, razón por la que ha de declararse que ningún derecho le asiste al demandante.

Así fue señalado por esta corporación, Sala de Consulta y Servicio Civil, en Concepto 2019 de 10 de abril de 2011(7), con ponencia del consejero doctor Luis Fernando Álvarez Jaramillo, en el que indicó la imposibilidad del reconocimiento de la prima de actualización a los miembros de la fuerza pública retirados del servicio, que no la reclamaron en tiempo, circunstancia que además generaba la improcedencia la(sic) reliquidación de sus asignaciones de retiro con la inclusión de los valores anuales correspondientes a ella.

En efecto la figura de la prescripción cuatrienal es una sanción al titular del derecho por no ejercerlo dentro de los plazos que la ley le otorga, lo que supone, en primer lugar, la evidencia de la exigibilidad y, en segundo lugar, una inactividad injustificada del titular del derecho en lograr su cumplimiento, cuestión que aconteció en el caso objeto de estudio. En consecuencia sin mayores disquisiciones aprecia la Sala que debe confirmarse la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, en nombre de la República y por autoridad de la ley,

VII. FALLA

CONFÍRMASE la sentencia de 15 de abril de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró probada la excepción de prescripción propuesta por la entidad accionada en la demanda instaurada por Pedro Leoncio Córdoba Montoya, contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

(6) “Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”.

(7) “1. ¿Como consecuencia de los fallos proferidos el 14 de agosto de 1997 y el 6 de noviembre del mismo año, por el Consejo de Estado, mediante los cuales se declaró la nulidad de las expresiones “que la devenguen en servicio activo” y “reconocimiento de”, contenidas en los parágrafos de los artículos 28 de los decretos 25 de 1993 y 65 de 1994 y el 29 del Decreto 133 de 1995, que impedían a los miembros de la fuerza pública retirados obtener el pago de la misma a la fecha es viable reconocerles el valor de la referida prima de actualización a quienes no la reclamaron? En caso de ser afirmativa la respuesta, ¿cuál es el título del gasto?

A la fecha no es viable reconocer a los miembros de la fuerza pública retirados del servicio, que no reclamaron, el valor correspondiente a la prima de actualización decretada para los años de 1993 a 1995, por cuanto el derecho a reclamar esa prestación se encuentra prescrito desde el año 2001, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de este concepto.

2. ¿Se debe reliquidar la asignación de retiro del personal retirado de la fuerza pública, con la incorporación de los valores reconocidos por concepto de la prima de actualización, creada con los artículos 28 de los decretos 25 de 1993 y 65 de 1994 y el 29 del Decreto 133 de 1995, la cual constituía, de conformidad con los parágrafos de los citados artículos, factor salarial para el reconocimiento de la asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales?”.

Al no ser procedente a la fecha el reconocimiento de la prima de actualización a los miembros de la fuerza pública retirados del servicio, por no haberlo reclamado y encontrarse prescrito el derecho a reclamarla, no se puede efectuar la reliquidación de sus asignaciones de retiro con la inclusión de los valores anuales correspondientes a ella”.