Sentencia 2007-01349 de septiembre 1º de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN ‘B’

Radicación 25000-23-25-000-2007-01349-01

Expediente 1902-2009

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Actor: Meyer Cañón Gómez

Bogotá, D.C., primero de septiembre de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Consiste en determinar si el actor tiene derecho a que el Invima le cancele los salarios dejados de percibir durante el término en que estuvo suspendido por orden judicial y a que este tiempo le sea tenido en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales.

Actos acusados

Resolución 2007009141 de 8 de mayo de 2007, por la cual, el director del Invima resolvió revocar la medida de suspensión en el ejercicio de sus funciones impuesta al demandante desde el 2 de octubre de 2002, teniendo en cuenta que: “(…) la Juez Sexta Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá, D.C., por Oficio 1820 del 1º de diciembre de 2006 informó que en razón de la revocatoria que hiciera la Fiscalía 1ª Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., de la providencia del 18 de noviembre de 2004, la cual calificó el mérito del sumario, tanto la medida de aseguramiento como la suspensión del cargo impuestas relacionadas con el delito de cohecho propio (...) perdieron su validez. (…)” (fls. 5-7).

Resolución 2007016034 de 31 de julio de 2007, por la cual, el director del Invima confirmó la anterior resolución, por considerar que no era posible ordenar el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir por el actor, debido a la aplicación estricta de las normas vigentes que al tenor de la jurisprudencia hacen imposible impartir dicha orden, pues no existe norma que lo autorice (fls. 8-19).

De lo probado en el proceso

De la vinculación del actor

Según da cuenta la certificación de tiempo de servicio expedida por la coordinación del grupo de talento humano de Invima (fl. 2), el demandante prestó sus servicios de la siguiente manera:

CargoNomenclaturaDesdeHasta
Profesional universitarioC-3020 G-0905-11-9605-07-97
Profesional universitarioC-3020 G-0909-03-9802-02-00
Subdirector de alimentos y bebidas alcohólicasC-0040 G-1603-02-0011-07-02
Profesional universitario (suspensión)C-3020 G-0912-07-0202-10-02
Profesional universitarioC-2044 G-0620-09-0730-09-07

 

Con el acta de posesión 426 de 20 de septiembre de 2007, quedó demostrado que el actor se incorporó con derechos de carrera administrativa, al cargo de profesional universitario, código 2044, grado 06.

Por Resolución 2007021375 de 25 de septiembre el director del Invima, le aceptó la renuncia al demandante en el cargo de profesional universitario, código 2044, grado 06 efectiva a partir del día 30 del mismo mes y año (fl. 22).

Del proceso penal y la suspensión administrativa

En el año 2002 el Invima instauró denuncia contra el demandante por la presunta comisión del delito penal de cohecho propio, por haber recibido unos productos obsequiados por Carulla (fl. 81, cdno. 2).

Por Oficio 60.842 de 26 de septiembre de 2002 el Fiscal 274 Delegado ante los Jueces Penales del Circuito, le comunicó al director del Invima que:

“Mediante resolución fechada el 24 de septiembre del 2002, resolvió la situación jurídica del señor Meyer Cañón Gómez, sindicado del delito de cohecho propio, profiriendo en su contra medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sin beneficio de libertad provisional. En consecuencia, sírvase dar cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 359 del Código de Procedimiento Penal, y en tal sentido, dispóngase lo necesario para suspender del cargo al mencionado” (fl. 165, cdno. 2).

En cumplimiento de la anterior orden judicial, el director del Invima, por Resolución 21491 de 2 de octubre de 2002, suspendió al demandante en el ejercicio de sus funciones como profesional universitario, código 3020, grado 09 a partir de la fecha (fls. 3-4).

Según Oficio 1820 de 1º de diciembre de 2006, el Juez Sexto Penal del Circuito en Descongestión de Bogotá, D.C., le comunicó al director del Invima que la medida de aseguramiento de detención preventiva y la suspensión en el ejercicio de funciones del actor, se mantuvieron vigentes hasta el 16 de agosto de 2005, fecha en la cual, el Fiscal Primero Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., resolvió precluir la investigación por el delito de cohecho propio (fl. 139, cdno. 2).

De los salarios y prestaciones devengados durante el término de suspensión

A través de la Resolución 2007009141 de 8 de mayo de 2007, el director del Invima resolvió revocar la medida de suspensión en el ejercicio de sus funciones impuesta al demandante desde el 2 de octubre de 2002, teniendo en cuenta que la Juez Sexta Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá, D.C., por Oficio 1820 del 1º de diciembre de 2006 informó que en razón de la revocatoria que hiciera la Fiscalía 1ª Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., de la providencia del 18 de noviembre de 2004, la cual calificó el mérito del sumario, tanto la medida de aseguramiento como la suspensión del cargo impuestas relacionadas con el delito de cohecho propio perdieron su validez (fls. 5-7).

Mediante escrito de 31 de mayo de 2007 el actor interpuso recursos de reposición contra la resolución anterior por considerar que se omitió ordenar el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir por el tiempo en que estuvo suspendido del empleo, entre el 2 de octubre de 2002 hasta el 20 de septiembre de 2007 (fls. 96-104, cdno. 2).

El director del Invima mediante Resolución 2007016034 de 31 de julio de 2007, resolvió confirmar la Resolución 2007009141 de 8 de mayo del mismo año, por considerar que no existía norma que previera el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir durante el término que duró la suspensión (fls. 8-19).

La anterior resolución fue notificada mediante edicto que se fijó el 23 de agosto de 2007 (fls. 115-118).

Análisis de la Sala

De la acción procedente

El Invima en la alzada considera que la acción procedente es la reparación directa y no la de restablecimiento del derecho, como quiera que el daño causado al demandante es como consecuencia de una orden impartida por autoridad judicial, de la cual es ajena.

Esta Sección, en sentencia de 30 de mayo de 2002, expediente IJ-004, M.P. Dr. Alberto Arango Mantilla, se pronunció en el sentido de que, en el campo laboral administrativo del orden municipal, la acción pertinente para obtener el resarcimiento de los perjuicios causados por decisión judicial es la de reparación directa y no la de nulidad y restablecimiento del derecho.

No obstante lo anterior, la Sala reestudiando el tema advirtió que la acción ejercitada (nulidad y restablecimiento del derecho) es la procedente y que el conocimiento de la controversia no le corresponde a la Sección Tercera, porque el pago de salarios y prestaciones es materia eminentemente laboral, así comprenda el lapso en que el servidor público estuvo suspendido del ejercicio del cargo por orden judicial.

A la Sección Segunda de esta corporación(4) le corresponde dirimir controversias como la planteada, obviamente, en los procesos instaurados en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra el acto administrativo negativo de la entidad con la cual se tenía el vínculo laboral. De ninguna manera está asumiendo el conocimiento de materia diferente a la especialidad de la Sección Segunda, es decir, laboral administrativo, como es el tema salarial y prestacional del servidor público.

Luego, no estamos en presencia de un hecho o una operación de carácter administrativo, como lo aduce la entidad accionada, sino que, se trata de situaciones dentro del ámbito de la administración pública, derivados precisamente de la situación administrativa laboral configurada por la orden judicial, por la que se interrumpió el servicio activo del funcionario en el ejercicio de sus funciones, motivo por el cual la acción procedente, es la prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo.

La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 25 de enero de 2007,(5) tuvo la oportunidad de unificar su criterio en torno al tema objeto de debate, efectuando el estudio de los siguientes puntos, que consideró relevantes.

De la suspensión administrativa en el ejercicio de funciones

Debe distinguirse la suspensión administrativa que adopta la autoridad nominadora en ejercicio de sus propias facultades en el campo disciplinario, de la que realiza en acatamiento de orden judicial frente a la cual carece de poder decisorio.

La primera (suspensión administrativa que adopta la autoridad nominadora), tiene como fundamento lo previsto en el literal h), del artículo 58 del Decreto 1950 de 24 de septiembre de 1973,(6) según el cual, los empleados vinculados regularmente a la administración, pueden encontrarse en las siguientes situaciones administrativas: ”(…) h) Suspendido en ejercicio de sus funciones” (7).

Mientras que la segunda (suspensión por orden judicial) se toma teniendo en cuenta lo previsto en el Código de Procedimiento Penal (L. 600/2000 vigente para la época de los hechos), que conforme a lo establecido en el artículo 359, “cuando se imponga medida de aseguramiento en contra de un servidor público, en la misma providencia se solicitará a la autoridad respectiva que proceda a suspenderlo en el ejercicio del cargo. (…)”.

De lo anterior se puede inferir que la suspensión en el ejercicio de funciones, no es una actividad en la que participe la administración, puesto que solamente el funcionario judicial puede imponer y dar por fin a la suspensión, decisión que la administración pública debe acatar.

La administración suspendió al demandante, del cargo que desempeñaba, por solicitud de la justicia penal que le había decretado auto de detención dentro de la investigación que le adelantaba por conductas presuntamente punibles, en ejercicio de sus funciones como empleado público (fls. 165 y 3-4); igual ocurrió con la reincorporación del actor al empleo, la cual tuvo como fundamento la decisión del mismo órgano judicial que precluyó la investigación (fl. 139, cdnos. 2 y 21).

La sentencia de unificación de la Sección Segunda de esta corporación, sobre el particular indicó:

“(…) El acto de suspensión es esencialmente motivado. La corporación ha reiterado, entre otras, en la sentencia de 6 de marzo de 1997, expediente 12.310, con ponencia del doctor Carlos Arturo Orjuela Góngora, dicho acto que contiene una condición resolutoria (CCA, art. 66, num. 4º) que consiste en el futuro incierto del proceso; y que el derecho a la remuneración se encuentra sometido a una condición suspensiva que consiste en el mismo proceso penal, de suerte que el hecho de la suspensión no se puede convertir en un fenómeno extintivo de los derechos del empleado favorecido, cuando la condición resolutoria que pesaba sobre el acto desaparece retroactivamente, desde la fecha de la suspensión, quedando sin sustento el acto que impuso la suspensión del derecho a percibir los emolumentos económicos así no se haya prestado el servicio. (…)”.

Quiere decir, que la suspensión en el ejercicio de funciones por mandato judicial, no es una causa para poner fin al vínculo laboral que existe entre el funcionario público y la administración, pues tan solo lo aparta del ejercicio de la función pública mientras se adelanta el correspondiente proceso penal al que ha sido vinculado, siendo posible que posteriormente, en el curso de la actuación, se disponga su reintegro al cargo, como aconteció en el presente caso.

Efectos del levantamiento de la suspensión de funciones

En el momento en que la medida judicial se levante (decisión que la autoridad judicial debe comunicar a la respectiva autoridad administrativa), cesan los efectos de la suspensión.

Lo anterior da lugar a una controversia que no se encuentra superada legalmente, como lo planteó el Invima, dado que no existe normativa que le indique como debe resolver la situación del empleado suspendido en el ejercicio de sus funciones por una decisión judicial y que posteriormente es reintegrado, sin que se le haya impuesto ninguna sanción de carácter penal.

Por lo anterior el Invima sostiene que no hay lugar al pago de salarios y prestaciones al funcionario público en estas condiciones, quien no pudo atender sus obligaciones laborales, por razón de una fuerza mayor que le creó el mismo Estado, motivo por el cual insiste en que la acción procedente es la de reparación directa.

Habiéndose aclarado en capítulos anteriores que en el sub judice, la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, por tratarse de derechos de índole laboral, dirá la Sala que la lógica indica que no puede haber remuneración mientras el funcionario esté suspendido, pero una vez levantada la medida de suspensión por haberse precluido la investigación penal, resulta contrario a la razón, la lógica, la equidad y la justicia, que no se reconozcan y paguen los salarios y prestaciones de los que se vio privado durante dicha etapa(8).

La renombrada sentencia de unificación de la Sección Segunda de esta corporación, al respecto puntualizó:

“(…)Ahora en eventos como el de autos, en el que el funcionario suspendido no fue condenado, debe ser restablecido en la totalidad de los derechos de los cuales se vio privado durante dicha etapa, retrotrayéndose la situación al momento en que fue suspendido del cargo, es decir como si nunca hubiera sido separado del servicio, y por ende tiene derecho al pago de los salarios y prestaciones sociales durante el tiempo que cesó en el ejercicio de sus funciones; es decir como si el trabajador efectivamente hubiera prestado el servicio por efectos de la función legal. En otras palabras vuelven las cosas al estado anterior. (…).

Desde el mismo momento en que se revoca la medida adoptada por la justicia penal, queda sin sustento legal la suspensión administrativa del actor en el cargo y sin efecto la suspensión del derecho a percibir los emolumentos económicos que se derivan de la relación laboral por el lapso de la suspensión.

La administración debió reconocer y pagar los salarios y prestaciones sociales correspondientes al término en cuestión, no siendo de recibo el argumento esgrimido por ella en el sentido de que no hubo prestación del servicio, pues ese era el efecto lógico y jurídico del acto de suspensión que expidió y con el cual autorizó, en forma implícita, la no prestación del servicio.

Con el levantamiento de la medida penal las cosas se retrotraen al estado anterior, como si nunca se hubiera expedido el acto de suspensión, de manera que así como se dispuso el reintegro del actor al servicio debieron reconocérsele los derechos salariales y prestacionales, por tal período.

Si bien es cierto que la suspensión del actor no fue iniciativa del ente territorial con el que estaba vinculado laboralmente, tal circunstancia no lo releva de su condición de empleador y por ende no lo exonera del reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir como consecuencia del acto de suspensión. (…)”(9).

Así las cosas, siendo el restablecimiento del derecho de carácter laboral, la entidad a la cual estaba vinculado el actor es la que debe asumir tal carga como consecuencia de que por la orden judicial se retrotrae la situación al estado anterior, como si el funcionario jamás hubiera sido separado del servicio, lo que explica la obligación de pagarle los salarios y prestaciones dejados de percibir; otra cosa es que el nominador pueda repetir contra la Fiscalía General de la Nación en obedecimiento de cuyo mandato se profirió el acto de suspensión, tal y como lo indicó el a quo.

En estas condiciones como se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados, la decisión del tribunal que accedió a las súplicas de la demanda, amerita su confirmación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 30 de abril de 2009, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por Meyer Cañón Gómez contra el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, Invima.

Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

(4) Consejo de Estado en sentencia de 25 de enero de 2007, M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

(5) M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

(6) Reglamentaria los decretos leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil.

(7) Decreto-Ley 2400 de 1968, en el artículo 18, prevé: “Los empleados vinculados regularmente a la administración pueden encontrarse en las siguientes situaciones administrativas: en uso de licencia o permiso; en comisión; ejerciendo las funciones de un empleo por encargo; prestando servicio militar obligatorio, o en servicio activo”.

(8) Consejo de Estado, sentencia de 6 de marzo de 1997, expediente 9924, M.P. Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora..

(9) La Sala reiteró, los fundamentos de los salvamentos de voto del Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, entre otras, en las sentencias proferidas dentro de los procesos radicados con los números 25000-23-25-000-1991-06898-01 y 73001-23-31-000-1996-13147-01 (IJ-004), donde expresó:

“(…) En la providencia de la cual me aparto, se esgrime como tesis la improcedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y la viabilidad de la de reparación directa para lograr el reintegro de las sumas de dinero de cuyo goce estuvo privado el actor por causa de una orden judicial que resulta a posteriori revocada.

A mi juicio, es correcto que el perjudicado pretenda de su nominador la devolución de lo dejado de recibir mediante el mecanismo procesal previsto en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, pues la suspensión del pago de salarios y prestaciones, surge dentro de la relación laboral y se presenta como un evento propio de su desenvolvimiento, luego mal podría el nominador pretender desprenderse de las situaciones que ocasionalmente acontezcan en tal relación.

La decisión judicial de suspender el pago de los salarios y prestaciones, no implica el rompimiento de la relación laboral sino como lo anota la providencia, la orden de suspensión contiene una condición resolutoria consistente en el futuro incierto del proceso, luego como el acto de suspensión no conlleva extinguir el vínculo laboral, es apenas comprensible que desaparecida la condición suspensiva que pesaba sobre el derecho a la remuneración, se retrotraigan plenamente los efectos de tal suceso, recayendo sobre el nominador la obligación de reintegrar las sumas de dinero dejadas de pagar.

En este orden de ideas, estimo que para radicar en el nominador el deber de pagar los salarios y prestaciones en la hipótesis contemplada, no se requiere de un precepto normativo que establezca dicha obligación, pues es de elemental justicia que habiendo sido privado el empleado de su medio vital de subsistencia por causa de una medida que no implica extinción de la relación laboral, una vez que ésta sea revocada lo pertinente es permitir que se retrotraiga plenamente en sus efectos, volviendo las cosas a su estado inicial.

Adicionalmente, nada impide en aras de reconocer tal derecho, que pueda acudirse analógicamente a las normas que estatuyen la obligación de pagar los salarios y prestaciones en los eventos de suspensión por orden del nominador o de la Procuraduría para facilitar el trámite de una investigación disciplinaria que se contemplan en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 158 del Decreto 1950 de 1973, el artículo 21 de la Ley 13 de 1984 y el artículo 46 del Decreto 482 de 1985 aplicables por mandato del artículo 63 de la Ley 4ª de 1990 (vigentes para el momento en que fueron expedidos los actos acusados), e incluso a los principios constitucionales, los que evidentemente resultan vulnerados por la circunstancia de desconocer el derecho fundamental y mínimo en material laboral a percibir el pago de salarios y prestaciones que se protege en el artículo 53, razón por la cual no es dable afirmar que el acto acusado no pueda ser anulado, en tanto es diáfano que infringe el ordenamiento jurídico.

De otra parte, considero que para el nominador queda a su alcance instaurar la acción de reparación directa contra la Nación, rama judicial, por los perjuicios que pudo ocasionarle el pago de salarios por servicios no prestados, que encuentra sustento en el artículo 90 de la Constitución Política, el cual consagra la responsabilidad por el daño antijurídico o en el artículo 65 de la Ley 270 de 1996 cuando quiera que la orden de suspensión incurra en error judicial.

Asimismo, bien podría el empleado acudir a la mencionada acción para reclamar al causante directo del daño los perjuicios que la medida de suspensión de salarios y prestaciones le irrogó, pero ello no significa, en términos de la tesis mayoritaria, que únicamente cuente con este mecanismo procesal, pues si lo prefiere, está igualmente facultado para instaurar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra su nominador, y en esta circunstancia, se configura un conflicto de naturaleza estrictamente laboral, propio del vínculo laboral que indudable e indiscutiblemente existe entre el empleado y su empleador”.