Sentencia 2007-01361 de julio 10 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Ref.: Exp. 25000-23-25-000-2007-01361-02 (1221-12)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Fondo de Previsión Social del Congreso de la República —Fonprecon— C/ Héctor Horacio Hernández Amézquita

Autoridades Nacionales —Fallo—

Bogotá D.C., diez de julio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El problema jurídico en esta oportunidad se contrae a establecer, si al demandado en su condición de excongresista pensionado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992, le asiste el derecho al reajuste especial de su mesada pensional en el 75% de lo devengado por un parlamentario en ejercicio o si le corresponde su reconocimiento en el equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales congresistas, con efectos fiscales a partir del 1º de enero de 1994.

Debe entonces la Sala inicialmente hacer referencia a la normativa que regula la materia, para luego examinar si con fundamento en la misma y de conformidad con el recaudo probatorio obrante al interior del proceso, es posible aplicar el reajuste especial de la mesada pensional del exparlamentario, en el porcentaje del 50%, tal como lo planteó Fonprecon.

Del reajuste especial de los congresistas.

La Carta Política de 1991, en los literales e) y f) del numeral 19 de su artículo 150, atribuyó al legislador competencia para dictar normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública, así como para regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales.

El legislador ejerció esta atribución mediante la expedición de la Ley 4ª de 1992, en la que señaló al Gobierno Nacional, tal como lo indica el literal c) de su artículo 1º y su artículo 2º, los objetivos y criterios que debe observar para fijar el régimen salarial y prestacional, entre otros, de los miembros del Congreso Nacional.

En su artículo 17(1), en términos generales prevé la posibilidad de que el gobierno establezca un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones para los senadores y representantes, que no puede ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio que devenguen los congresistas, de la siguiente manera:

“ART. 17—El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los representantes y senadores. Aquellas y estas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que, [durante el último año], [y por todo concepto], perciba el congresista. [Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal](2).

PAR.—La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que [por todo concepto](3) devenguen los representantes y senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva”.

Fue así como en ejercicio de dichas facultades, el Presidente de la República, expidió el Decreto 1359 de 1993(4), que estableció el régimen especial de pensiones, reajustes y sustituciones aplicable a quienes a partir de la vigencia de la Ley 4ª de 1992, tengan la calidad de senador o representante a la Cámara.

Los artículos 5º y 6º(5) referentes al ingreso básico para la liquidación de la pensión y al porcentaje mínimo de la misma, respectivamente señalan, que para liquidar las pensiones al igual que los reajustes y las sustituciones, se tendrá en cuenta el ingreso mensual promedio que devenguen los congresistas en ejercicio a la fecha en que se decrete la prestación, dentro del cual serán especialmente incluidos el sueldo básico, los gastos de representación, la prima de localización y vivienda, prima de transporte, prima de salud, prima de navidad y toda otra asignación de la que gozaren(6); liquidación que en ningún caso ni en ningún tiempo puede ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio que devenguen los congresistas en ejercicio, ni estará sujeta al límite de cuantía a que hace referencia el artículo 2º de la Ley 71 de 1988(7).

Ahora bien, de manera particular, son los artículos 16 y 17 de este decreto, los que establecen el régimen de reajuste pensional.

El artículo 16, norma el reajuste automático, en el entendido que las pensiones de los parlamentarios se reajustarán anualmente en forma inmediata y de oficio, con el mismo porcentaje en que se reajusta el salario mínimo legal mensual.

Por su parte, el artículo 17, determina el reajuste especial para los miembros de la rama legislativa que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, al que tienen derecho por una sola vez, sin que su pensión en ningún caso sea inferior al 50% de la pensión a que tendrían derecho los actuales congresistas, siendo requisito indispensable, para que el excongresista pensionado obtenga dicho reajuste, no haber variado tal condición como consecuencia de su reincorporación al servicio público en un cargo distinto al de miembro del Congreso, que hubiere implicado el incremento y reliquidación de su mesada pensional. Reajuste que surte efectos a partir del 1º de enero de 1994.

Posteriormente, el Decreto 1293 de 1994(8), en su artículo 7º, modificó la anterior disposición, en el sentido de suprimir la exigencia para la obtención del reajuste, consistente en que el excongresista pensionado, no podía variar tal condición como consecuencia de su reincorporación. Además agregó, que el valor de la pensión a que tendrían derecho los actuales congresistas será del 75% del ingreso base para la liquidación pensional de los parlamentarios a que se refiere el artículo 5º del Decreto 1359 de 1993(9).

Análisis de la normativa pensional de congresistas.

Del examen sistemático de los dispositivos reseñados, infiere la Sala, tal y como se encuentra decantado en su jurisprudencia reiterada(10), que el reajuste especial, se constituye en un beneficio exclusivo para los excongresistas que fueron pensionados con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, es decir, antes del 18 de mayo de 1992; al que solo tienen derecho por una sola vez y que no conlleva a una reliquidación anual del ingreso base de liquidación pensional, sino a una actualización de la pensión, como medida tendiente a soslayar la desigualdad surgida con la entrada en vigencia del nuevo ordenamiento constitucional, entre quienes siendo congresistas se pensionaron antes de que entrara en vigencia la Ley 4ª de 1992 y los que en igual condición, se pensionaron o pensionarían con posterioridad a la misma.

Ahora bien, para los parlamentarios que ejerzan el cargo con posterioridad al 18 de mayo de 1982, la liquidación del reajuste se realiza teniendo en cuenta el ingreso mensual promedio que devenguen los congresistas en ejercicio, a la fecha en que se decrete la prestación y en ningún caso, ni en ningún tiempo, podrá ser inferior al 75%.

Se tiene entonces, que el beneficio del reajuste especial difiere sustancialmente del derecho pensional especial para los congresistas, en tanto que el primero, se le concede al exparlamentario, que lo fue antes de la vigencia de la Ley 4ª de 1992, es decir, sobre un derecho pensional ya consolidado, mientras que el segundo alude a la situación del legislador, que lo es, luego de dicha vigencia y que se va a pensionar.

Con tal distinción es evidente, que mal se haría en concluir que el reajuste especial asciende al 75% de lo devengado por un parlamentario, porque no es viable colocar en el mismo plano de igualdad a dos grupos que objetivamente son perfectamente diferenciables; valga la pena resaltar, a quienes ya se habían pensionado para el 18 de mayo de 1992 y quienes para dicha fecha aún no habían adquirido tal derecho.

Así se establece, que el reajuste especial, es aquel al cual tienen derecho los exparlamentarios, solo por una vez, que asciende al 50% del promedio de las pensiones devengadas por los congresistas para el año 1994, con efectos fiscales a partir del 1º de enero de 1994, habida cuenta que se pensionaron antes de la vigencia de la Ley 4ª de 1992.

En atención a las anteriores precisiones en cuanto al reajuste especial de los parlamentarios, procede la Sala a definir la situación particular del demandado.

Caso concreto.

Está probado al interior del proceso que el señor Héctor Horacio Hernández Amézquita nació el 15 de noviembre de 1933. (fls. 40 y 42, cdno. ppal.).

Que por medio de la Resolución 501 de 26 de agosto de 1991, Fonprecon, en atención a que laboró al servicio del Estado por 21 años, 2 meses y 1 día, y que el último cargo desempeñado fue como senador de la República desde el 20 de julio hasta el 16 de diciembre de 1990, le reconoció la pensión vitalicia de jubilación en cuantía de $442.322,89, efectiva a partir del 1º de marzo de 1991, siempre que acreditara su retiro definitivo del servicio oficial. Esta pensión se encuentra a cargo de la Caja de Previsión Social del departamento de Cundinamarca, la Caja de Previsión Social del departamento de Boyacá, la Caja de Previsión Social del distrito de Bogotá, la Caja Nacional de Previsión Social y de Fonprecon, debiendo este último repetir mensualmente el reembolso correspondiente (fls. 76-79, cdno. ppal.).

En virtud de la Resolución 1012 de 24 de octubre de 1991, el fondo le reliquidó la pensión jubilatoria en la suma de $522.634,36, con ocasión de su desvinculación del Congreso, a partir del 4 de julio de 1991 (fls. 86-88, cdno. ppal.).

En Resolución 629 de 1º de julio de 1994, le negó la nueva reliquidación que pretendía, porque el reajuste especial se decretó correctamente en el 50%, con fundamento en el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, en consideración a que obtuvo el derecho a la pensión de jubilación con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992. Esta decisión fue confirmada mediante la Resolución 776 de 8 de agosto de 1994 (fls. 99-102 y 104-106, cdno. ppal.).

Según da cuenta la Resolución 1571 de 29 de diciembre de 1994, de conformidad con la Sentencia T-456 de 1994 proferida por la Corte Constitucional, ordenó reconocer el reajuste especial en un porcentaje equivalente al 75% del ingreso mensual promedio que devengue actualmente un congresista, con efectos fiscales a partir del 1º de enero de 1994, correspondiéndole una mesada por valor $3.231.726 y dejando en firme los pagos efectuados por concepto de reajuste especial del 50% efectuados durante 1994 (fls. 5-9, cdno. ppal.).

Por Resolución 237 de 29 de febrero de 1996, el fondo ordenó reconocer al demandado, el reajuste especial a partir del 1º de enero de 1992, a cargo de las entidades anteriormente referidas, de acuerdo con la Sentencia de Tutela de la Corte Constitucional T-463 de 1995, quedando la mesada pensional en la suma de $2.178.278,53. Igualmente ordenó, reconocer el reajuste especial correspondiente a los años 1992 y 1993 por valor de $42.401.232,84 (fls. 10-13, cdno. ppal.).

A través de la Resolución 1626 de 30 de diciembre de 1996, Fonprecon resolvió reconocer intereses de mora sobre el reajuste establecido en el Decreto 1359 de 1993 en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, por valor de $92.925.024,58. Negó el reconocimiento de la indexación pretendida (fls. 14-17, cdno. ppal.).

En Resolución 1130 de 2 de septiembre de 2003, se le niega nueva petición de reajuste de la pensión, que fue liquidada en el 75% y que para la fecha de la solicitud asciende a $11.776.911,18. Esta decisión fue confirmada en virtud de la Resolución 1782 de 13 de noviembre de 2003 (fls. 166-169 y 173-175, cdno. ppal.).

De las anteriores probanzas la Sala infiere, que en efecto, el accionado fue pensionado por Fonprecon, mediante Resolución 501 de 1991, habida cuenta que prestó sus servicios al Estado en calidad de senador de la República en el segundo semestre del año 1990.

Con lo que es evidente, que al obtener el reconocimiento de su pensión de jubilación antes del 18 de mayo de 1992, fecha en que entró en vigor la Ley 4ª de 1992, le asiste el derecho al reajuste especial de la mesada pensional, por una sola vez, de tal manera, que su pensión alcance un valor equivalente al 50% de la pensión que devengaba un congresista para el año 1994. Y no en el porcentaje del 75% como se decretó por el fondo, de conformidad con lo analizado en acápite precedente.

Ahora bien, como de acuerdo con las disposiciones que regulan la materia, el reajuste especial surte efectos a partir del 1º de enero de 1994, tampoco era posible el reconocimiento por dicho concepto, en anualidades anteriores a 1994 y mucho menos, con derecho a la causación de intereses moratorios sobre unas sumas que por demás nunca se adeudaron.

Finalmente se señala, que aunque es cierto que el fondo ha venido cancelando al demandado sumas que no le corresponden, la Sala avala la disposición del a quo que negó el reintegro de los pagos efectuados, porque según lo dispuesto por el artículo 83 de la Carta Política, se presume la buena fe en la actuación de los particulares, y como quiera que al interior del proceso no obra prueba en contrario que desvirtúe dicha presunción, que opera a favor del acusado, ligada al principio de confianza legítima. Además, de que tal como lo señaló la Corte Constitucional en la Sentencia C-258 de 2013, las mesadas pensionales pasadas se constituyen en “derechos que ya han ingresado de manera irreversible al patrimonio de la persona”, de conformidad con lo estipulado por el artículo 58 superior y por el Acto Legislativo 1 de 2005.

Por lo demás se advierte, que el demandado en el escrito de alzada insiste, en que no puede verse disminuido el valor de la mesada pensional, porque respecto de la misma goza de un derecho adquirido.

Al respecto la Sala precisa, que es evidente que los actos que fueron acusados por el fondo al interior del proceso, son solo los referidos al reajuste especial, en tanto que en virtud de los mismos, reconoció dicho concepto en el 75% del ingreso mensual promedio de lo devengado por un congresista, con efectos fiscales a partir del 1º de enero de 1994, cuando legalmente ha debido ser en el 50% desde 1994 y sin derecho a la causación de intereses moratorios, de conformidad con lo atrás expuesto, que se constituye en jurisprudencia reiterada y decantada de la corporación.

Es entonces evidente concluir, que el reconocimiento de la pensión jubilatoria en este asunto no se ve en nada afectado por la decisión del tribunal, porque en ningún momento se sometió a discusión, con lo que persiste para el demandado el derecho a percibirla, tal como en su momento se decretó por parte del fondo y sin que sea posible predicar la nulidad respecto de actos administrativos diferentes a los demandados en esta litis.

Según lo expresado y sin que sean necesarias más consideraciones, se confirmará la decisión del a quo, que declaró la nulidad de las resoluciones 1571 de 29 de diciembre de 1994, 237 de 29 de febrero de 1996 y 1626 de 30 de diciembre de 1996.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 8 de noviembre de 2011, que accedió a las pretensiones de la demanda promovida por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República —Fonprecon— contra el señor Héctor Horacio Hernández Amézquita.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) En la Sent. C-608 de ago. 23/99, la Corte Constitucional declaró exequible en forma condicionada el art. 17, L. 4ª/92, considerando que el trato especial para los congresistas en cuanto a su remuneración, tiene origen en el art. 187 de la Carta Política, por lo que para el mismo Constituyente no resulta indebido que para ellos se establezca en consideración a su función, un régimen diferente al general aplicable a los demás servidores públicos. Estimó además, que mientras el legislador no consagre disposiciones desproporcionadas o contrarias a la razón, puede prever regímenes especiales en material salarial y prestacional, como el de senadores y representantes que “encuentra justificación en la función atribuida a los miembros del Congreso, en su obligatoria dedicación exclusiva y en la alta responsabilidad que les corresponde, así como en el estricto régimen de incompatibilidades previsto en la Constitución”.

(2) Las expresiones “durante el último año”, “y por todo concepto”, “Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal”, fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional en la Sent. C-258 de mayo 7/2013, M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(3) La locución “por todo concepto” fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la Sent. C-258 de mayo 7/2013, M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(4) D. 1359 de jul. 13/93, “Por el cual se establece un régimen especial de pensiones así como de reajustes y sustituciones de las mismas, aplicable a los senadores y representantes a la Cámara”.

(5) Se resalta que en razón de la integración normativa, estos artículos sufrieron modificaciones, habida cuenta que la Corte Constitucional en la Sent. C-258/2013, declaró la inexequibilidad de varias expresiones contenidas en el art. 17, L. 4ª/92; por manera, que del art. 5º se debe excluir la dicción “ultimo año que por todo concepto” y del art. 6º se deben suprimir los vocablos “durante el último año” y “por todo concepto”.

(6) Al respecto debe tenerse en cuenta, que como factores de liquidación de la pensión, sólo pueden tomarse “aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, que tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieran realizado las cotizaciones respectivas al sistema de pensiones”, de conformidad con lo señalado por la Corte Constitucional en la Sent. C-258/2013 que declaró la inexequibilidad de las expresiones “y por todo concepto” y “por todo concepto” contenidas en el art. 17, L. 4ª/92 y en consideración a que condicionó la exequibilidad del resto de dicha norma bajo ese entendido.

(7) L. 71/88, art. 2º. “Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual, ni exceder de quince (15) veces dicho salario; salvo lo previsto en convenciones colectivas, pactos colectivos y laudos arbitrales”.

(8) D. 1293/94, “Por el cual se establece el régimen de transición de los senadores, representantes, empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso y se dictan normas sobre prestaciones sociales y económicas de tales servidores públicos”.

(9) Que por virtud de la integración normativa debe entenderse, como en líneas atrás se señaló, con las modificaciones que le introdujo la Sent. C-258/2013.

(10) Sent. de ago. 4/2010, Exp. 8418-2005, actor: Gustavo Salazar Tapiero, C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila; Sent. de ago. 26/2010, Exp. 522-2008, actor: Fonprecon contra Diego Omar Muñoz Piedrahíta, C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.