Sentencia 2007-01378 de octubre 10 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

Rad. 250002325000200701378 02 (2106-2011)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Gladys Ceballos Palacios

Demandado: ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación

Apelación Sentencia – Autoridades Nacionales

Bogotá, D.C., diez de octubre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

Recibido el expediente en el Despacho sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a desatar la presente controversia.

1. Problema jurídico

El problema jurídico a resolver en esta instancia se contrae a determinar si la señora Gladys Ceballos Palacios tiene derecho al reconocimiento del “contrato realidad” durante los periodos en que estuvo vinculada bajo contratos de prestación de servicios a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, como Bacterióloga, con los consecuentes pagos salariales y prestacionales que se derivan de una relación laboral. Una vez establecido lo anterior, corresponderá a la Sala determinar si en efecto, la actora es beneficiaria de la Convención Colectiva de Trabajo del ISS vigente para los años 2001 – 2004.

Para desatar la cuestión litigiosa es preciso revisar: i) el tratamiento jurisprudencial que se ha dado a la figura en comento, ii) el acervo probatorio para establecer los presupuestos fundantes de la relación laboral y iii) el análisis del caso concreto.

2. Antecedentes jurisprudenciales del contrato realidad

El tema del contrato realidad ha generado importantes debates judiciales. Uno de ellos se dio con ocasión del examen de exequibilidad que realizó la Corte Constitucional al numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece la posibilidad de celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público. Después de realizar precisiones constitucionales en materia de contratación estatal, de definir las características del contrato de prestación de servicios y de establecer las diferencias con el contrato de trabajo, la Corte señaló que el ejercicio de tal potestad es ajustada a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para esconder la existencia de una verdadera relación laboral personal, subordinada y dependiente(1).

Esta Corporación en fallos como el del 23 de junio de 2005, proferido dentro del expediente Nº 0245 con ponencia de Jesús María Lemos Bustamante, ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son: (i) la prestación personal del servicio, (ii) la remuneración y (iii) en especial la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador.

Tal consideración se contrapone a la jurisprudencia anterior, en la que se sostuvo que entre contratante y contratista podía existir una relación coordinada en sus actividades para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de horario, el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores o reportar informes sobre sus resultados, sin que ello signifique necesariamente la configuración del elemento subordinación(2).

Así las cosas, se concluye que para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, pero especialmente que el supuesto contratista desempeñó una función en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público, constatando de esta manera que las actividades realizadas no son de aquellas indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.

Por el contrario, existirá una relación contractual, regida por la Ley 80 de 1993, cuando: a) se pacte la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, b) el contratista sea autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, c) se le paguen honorarios por los servicios prestados y d) la labor contratada no pueda realizarse con personal de planta o se requieran conocimientos especializados. Sobre esta última condición para suscribir contratos de prestación de servicios, vale la pena señalar que debe ser restringida a aquellos casos en los que la entidad pública contratante requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional, pues se desdibujaría la relación contractual cuando se contrata por prestación de servicios a personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que, de manera permanente, se asignan a los demás servidores públicos.

Cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales causadas por el periodo realmente laborado, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral encubierta bajo un contrato estatal, en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política respectivamente, superándose de esta manera la prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados.(3)

De otra parte, en aquellos casos en que se accede a las pretensiones de la demanda, esta Sección ha concluido la no prescripción de las prestaciones causadas con ocasión del contrato realidad, en tanto la exigibilidad de los derechos prestacionales en discusión es literalmente imposible con anterioridad a la sentencia que declara la existencia de la relación laboral, dado su carácter constitutivo, de manera pues que es a partir de tal decisión que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado y, por tanto, no podría operar en estos casos el fenómeno procesal extintivo.(4)

Bajo las anteriores precisiones se ha concretado el tratamiento jurisprudencial de los contratos realidad, de donde se concluye en cuanto a su configuración, que constituye un requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación de trabajo que el interesado acredite en forma incontrovertible los tres elementos de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio (de manera permanente), la remuneración respectiva y especialmente la subordinación y dependencia en el desarrollo de una función pública, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor público, siempre y cuando la subordinación que se alega no se enmarque simplemente en una relación de coordinación entre las partes para el desarrollo del contrato, en virtud de las particularidades de la actividad para la cual fue suscrito(5).

La viabilidad de las pretensiones dirigidas a la declaración de un contrato realidad, depende exclusivamente de la actividad probatoria de la parte demandante según el aforismo “onus probandi incumbit actori”, dirigida a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación establecida y la presencia real dentro de la actividad desplegada de los elementos anteriormente señalados, especialmente el de subordinación, que como se mencionó, es el que desentraña fundamentalmente la existencia de una relación laboral encubierta.

2.1. Del contrato realidad en materia de salud:

En reiteradas ocasiones se ha afirmado jurisprudencialmente, que en el caso de quienes prestan servicios de salud es válida la suscripción de Contratos de Prestación de Servicios, en tanto sus servicios se ajustan al contenido del artículo 32 de la Ley 80 de 1993,(6) en donde se prescribe la posibilidad de celebrar estos contratos con personas naturales cuando la actividad a contratar no puede ser realizada por el personal de planta de la entidad respectiva o cuando para tal efecto se requiere de conocimientos especializados, de tal manera que en atención a situaciones excepcionales que se requieren para la prestación del servicio médico en sus diferentes disciplinas y a la autonomía e independencia inherente a la aplicación y ejercicio del mismo, se ha habilitado dicha modalidad para la contratación del personal en los servicios en salud.(7)

Ahora bien, es necesario señalar que si bien en muchos casos resulta legítima la figura del contrato estatal para satisfacer las diferentes necesidades del servicio público de salud, la especialidad de que se revisten los servicios de salud —tratándose de personas naturales—, no excluye por sí sola la posibilidad del empleo público y mucho menos la configuración en ciertos casos de una verdadera relación laboral con el Estado al extralimitar el contenido real y la naturaleza de un contrato de prestación de servicios, de manera que no puede admitirse de forma absoluta que en cuanto a tales servicios no quepa la figura del contrato realidad, desde luego, cuando a ello haya lugar, máxime si la prestación del servicio de salud constituye una función pública a cargo del Estado, inherente al objeto de las entidades estatales prestadoras del mismo.

Así las cosas, debe revisarse en cada caso las condiciones bajo las cuales fueron prestados los servicios, en aras de esclarecer bajo el análisis probatorio pertinente, la verdadera naturaleza de la relación existente entre las partes, para no adoptar conceptos que de manera formal y restrictiva homogenicen las causas propuestas ante esta Jurisdicción, en detrimento del análisis sustancial particular que amerita cada caso.

Bajo las anteriores consideraciones preliminares que admiten la configuración del contrato realidad en cuanto a la prestación de servicios de salud, se efectuará el examen probatorio pertinente en aras de resolver el asunto demandado.

3. El acervo probatorio obrante en el proceso:

Con la prueba documental recaudada dentro del trámite procesal, se lograron demostrar los siguientes supuestos relevantes para desatar el problema jurídico propuesto:

3.1. Los contratos de prestación de servicios suscritos entre la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento y la accionante:

Previo al análisis del material probatorio existente sobre el particular, es preciso señalar que en el recurso de alzada, el apoderado de la accionante expresó que el Colegiado de primera instancia omitió relacionar la totalidad de los contratos suscritos por la actora, que fueron en total 16.

No obstante, advierte la Sala que los contratos que el recurrente echa de menos no fueron suscritos con la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, sino con el ISS

En consecuencia, teniendo en cuenta que en el escrito de la demanda el apoderado de la actora únicamente relacionó los contratos suscritos con la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, entre los años 2003 y 2005, indefectiblemente, los celebrados con anterioridad a ese interregno entre la señora Ceballos Palacios y el ISS, no serán objeto de estudio por parte de la Sala, pues solo con respecto a los primeros solicitó “que en contencioso de interpretación”, se tengan como prueba de una inequívoca situación legal y reglamentaria (Fls. 7 y 8). .

Aclarado lo anterior, en el plenario, obra la certificación Nº 0836 expedida por la Apoderada Especial de la Sociedad Fiduagraria S.A., en calidad de Liquidador de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento. En este documento consta que entre la Entidad demandada y la señora Gladys Ceballos Palacios, se suscribieron los siguientes contratos de prestación de servicios personales (Fl. 47).

Nº ContratoVigenciaObjeto del Contrato
1507101/07/03 AL 15/02/04Bacteriólogo (Fl. 313 a 314) Acta de modificación de contrato (Fl. 312)
00945-0416/02/04 AL 15/03/04Bacteriólogo (Fl. 284 a 285)
04480-0416/03/04 AL 30/04/04Bacteriólogo (Fl. 286 a 287.)
06703-0401/05/04 AL 30/06/04Bacteriólogo (Fl. 290 a 291)
09087-0401/07/04 AL 31/10/04Bacteriólogo (Fl. 294 a 296)
10544-0401/11/04 AL 31/01/05Bacteriólogo (Fl. 303 a 305) – Convenio modificatorio, folio 306)
00653-0501/02/05 AL 31/05/05Bacteriólogo(Fl. 262 a 264)
04456-0501/06/05 AL 31/08/05Bacteriólogo (Fl. 277 a 279)
05898-0501/09/05 AL 10/10/05Bacteriólogo (Fl. 338 a 340) Convenio modificatorio (Fl. 343)
08329-0511/10/05 AL 31/01/06Bacteriólogo (Fl. 347 a 349)

Cada uno de estos contratos comporta una serie de obligaciones a cargo de las partes que, per se: a.) Facultaron a la Entidad contratante para impartir instrucciones a la contratista sobre la ejecución de los mismos; b.) Determinaron que la contratista desarrollaría sus actividades con los elementos entregados por la Entidad contratante y, c.) Establecieron el modo, tiempo y lugar en el que la Bacterióloga cumpliría con las obligaciones. Veamos:

• Contrato Número V.A. 015071:

En este contrato se impuso a la contratista una suerte de obligaciones que debían ser cumplidas de conformidad con la programación establecida por la Entidad, así:

“Primera: Objeto. – El Contratista se obliga para con el Seguro Social a prestar los servicios requeridos por la Entidad y que se concretan en: 1. Análisis de muestras inherentes al servicio en las tres fases analíticas (preanalítica, analítica, postanalítica). 2. Colaborar con los entes de investigación o control del Seguro Social o del Estado cuando así se requiera. 3. Colaborar y propender en el cuidado y de las propiedades del Seguro Social, incluida la propiedad intelectual (Propiedad Industrial y Derechos de Autor). 4. Cumplir con las exigencias legales y éticas para el adecuado manejo de la historia clínica de los pacientes. 5. Ejercer su profesión dentro del Estado de la técnica reconocida, con Moral y Ética. 6. Emitir conceptos técnicos sobre suministros, materiales y Equipamento, cuando se lo solicite por escrito la Gerencia de la Clínica. 7. Llevar los registros de atención diaria de procedimientos, obligaciones e intervenciones así como mantener actualizados los informes estadísticos definidos por la normatividad vigente. 8. Participar en comités técnicos de calidad. 9. Participar en equipos interdisciplinarios a solicitud de la Institución. 10. Participar en estudios de caso. 11. Participar en las programaciones de disponibilidad que pudiere organizar el Seguro Social. 12. Participar en los Programas Docentes Asistenciales que desarrolla la clínica según los convenios respectivos con las universidades que establezca el Seguro Social. 13. Preparación y elaboración de informes analíticos para el manejo de insumos y facturación del servicio. 14. Realizar obligaciones propias del profesional en bacteriología. 15. Rendir los informes que el Seguro Social exija dentro de los plazos determinados, colaborando con la Administración. 16. Responder interconsultas. 17. Llevar los registros de atención diaria de procedimientos, actividades e intervenciones así como mantener actualizados los informes estadísticos definidos por la normatividad vigente y todos aquellos registros, necesarios para el cumplimiento de los procesos de facturación y control del costo. 18. Responsabilizarse del inventario que le asigne el Seguro Social para el desarrollo de sus obligaciones. 19. Revisar, implementar y evaluar técnicas en el procesamiento de muestras en el laboratorio clínico; responsabilizarse del inventario que le asigne el Instituto para el desarrollo de sus obligaciones; mantener la debida reserva y discreción de los asuntos que conozca en razón de sus actividades; manejar adecuadamente los elementos que el Instituto le entregue para el desarrollo de sus actividades y devolverlas a la terminación del contrato; cumpliroportunamenteconlosinformesdeactividadesanteelinterventordelcontrato;cumplirconlasobligacionesdescritasenlosnumeralesanteriores,deconformidadconlaprogramaciónestablecidaporel Instituto”. (Subrayado y negrilla fuera de texto)

Vale la pena precisar que el Contrato Número V.A. 015071, fue inicialmente suscrito entre el ISS y la señora Gladys Ceballos Palacios, pero posteriormente fue cedido a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento(8).

Estas condiciones también fueron plasmadas en los contratos subsiguientes, como se aprecia a continuación:

• Contratos 00945 - 04, 04480 - 04, 06703-04:

“primera. Objeto. El contratista se obliga para con la Empresa a prestar sus servicios personales de conformidad con lo manifestado en su oferta que hace parte integral del contrato y cumplirá oportunamente con los informes sobre el desarrollo de las actividades por él ofertadas ante el supervisor del contrato de conformidad con las condiciones y cláusulas del presente documento.

(...)

Cuarta. Obligaciones de la Empresa. La Empresa permitirá el acceso al Contratista a sus instalaciones para que este pueda desarrollar y ejecutar el objeto del presente contrato y estará obligado a cumplir con lo estipulado en las demás cláusulas y condiciones previstas en este documento.”

• Contratos Nº 9087 - 04, 10544 – 04, 00653-05, 04456 - 05; 05898-05:

“Primera: Objeto. El Contratista se obliga para con la Empresa a prestar los servicios requeridos por la Entidad y que se concretan en la carta oferta presentada por el contratista además de responsabilizarse del inventario que le asigne La Empresa para el desarrollo de sus obligaciones; mantener la debida reserva y discreción de los asuntos que conozca en razón de sus actividades; manejar adecuadamente los elementos que La Empresa, le entregue para el desarrollo de sus actividades y devolverlas a la terminación del contrato, cumplir oportunamente con los informes de actividades ante el supervisor del contrato; cumplir las obligaciones descritas en los numerales anteriores, de conformidad con la programación establecida por La Empresa.

De contera, en unos contratos, se estableció que la prestación de los servicios contratados sería supervisada por la empresa o por quien ella designara para el efecto; en otros, se determinó que dicha supervisión estaría a cargo del Director en la Unidad Hospitalaria San Pedro Claver o quien hiciera sus veces:

• Contratos 00945 - 04, 4480 - 04, 06703-04:

“Vigilancia del contrato. La Empresa o quien este designe supervisará la ejecución del servicio profesional encomendado, y podrá formular las observaciones del caso con el fin de ser analizadas conjuntamente con el Contratista...”

• Contratos 9087 – 04; 10544 – 04, 00653-05, 04456 - 05; 05898-05:

“Supervisión. La labor de supervisión en la ejecución del presente contrato, estará a cargo del Director en la Unidad Hospitalaria San Pedro Claver o quien haga sus veces.”

4. Análisis del caso concreto

Con fundamento en los elementos de prueba obrantes en el plenario confrontados con la doctrina del contrato realidad, la Sala llega a las siguientes conclusiones que permiten sostener la configuración de una verdadera relación laboral entre la señora Gladys Ceballos Palacios y la administración, que fue encubierta bajo el ropaje de contrato de prestación de servicios.

4.1. De la prestación personal del servicio

Las pruebas relacionadas en el acápite anterior, especialmente los contratos en los que la actora se obliga al cumplimiento de sus funciones como Bacterióloga, permiten corroborar la prestación personal del servicio.

4.2. De la contraprestación

La demandante percibía una remuneración o contraprestación económica por la labor personal que realizaba, según lo estipulado en cada contrato de prestación de servicios, la cual estaba sujeta a la disponibilidad presupuestal de la Entidad.

4.3. De la subordinación y dependencia

Este elemento también se configuró, a partir de la demostración de las siguientes circunstancias:

4.3.1. La intemporalidad de los contratos celebrados entre el actor y la entidad demandada.

Merece especial atención la intemporalidad de la relación supuestamente contractual entre la Entidad accionada y la demandante, que desborda abiertamente los límites impuestos por la ley(9) y la jurisprudencia para distinguir el contrato de prestación de servicios de la relación laboral.

Las pruebas obrantes en el proceso evidencian que las funciones desempeñadas por la accionante no fueron de carácter transitorio o esporádico, característica propia del contrato de prestación de servicios, sino que por el contrario se trató de una relación prolongada en el tiempo como lo demuestran los contratos celebrados entre la demandante y la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, a partir del 1º de julio de 2003 hasta el 31 de enero de 2006, es decir, por más de dos (2) años consecutivos, según da cuenta la certificación allegada a folio 47 y los contratos que reposan en el expediente.

Esta desproporción en la utilización de la figura prevista en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, evidencia indiscutiblemente que la contratación de la actora se dio con el ánimo de emplearla de modo permanente en la entidad, pero en franco desconocimiento de sus derechos salariales y prestacionales de carácter irrenunciable y en abierta pugna con el principio constitucional de igualdad.

4.3.2. El cumplimiento de funciones propias de la entidad y la ausencia de autonomía en su ejecución.

Observa la Sala, que la relación contractual entre la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento con la señora Gladys Ceballos Palacios, se vio rodeada de unas condiciones bastante particulares que permiten a esta Sala sostener que no se trató de un vínculo meramente coordinado y con plena autonomía del contratista, sino que se trató de una relación dependiente o subordinada entre las partes.

Del material probatorio relacionado se colige claramente que la demandante prestó sus servicios a la Entidad demandada, ejecutando obligaciones y funciones inherentes a su profesión de Bacterióloga; labores que por su misma naturaleza, se encuentran estrechamente relacionadas con el objeto consagrado en el Estatuto Interno de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento, que no es otro que la prestación de servicios de salud(10).

Como se estableció en párrafos anteriores, la demandante estuvo vinculada a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento por más de dos (2) años y dos (2) meses, pues los contratos de prestación de servicios se celebraron de forma sucesiva entre el 1º de julio de 2003 y el 31 de enero de 2006.

Durante este tiempo a la actora le correspondía cumplir las obligaciones propias de la profesión de Bacteriología, de conformidad con la programación establecida por La Empresa, esto es, en las condiciones de modo, tiempo y lugar exigidas por la Entidad demandada, lo que sin duda alguna, hace palmaria la ausencia de autonomía en la ejecución del contrato.

Así las cosas, con el texto de los diferentes contratos, se demuestra que la prestación personal del servicio por parte de la demandante se dio con sujeción absoluta a las directrices impartidas por funcionarios ubicados en cargos jerárquicamente superiores, pues se reitera, por sí solos, permiten concluir que las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la prestación del servicio, le eran fijados de antemano por la ESE.

Lo anterior aunado al hecho de que recibió una remuneración por los servicios prestados, desde luego devela el verdadero vínculo que existió entre las partes.

En tales condiciones, es decir, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, concluye la Sala que la administración utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios consagrados en el artículo 13 y 53 de la Carta Política, en tanto la demandante prestó el servicio público de salud en la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento de manera subordinada.

En este punto debe advertirse que las diferentes situaciones administrativas y necesidades del servicio, no pueden convertirse en evasivas para vincular precaria e ilegalmente personal para el desempeño permanente de funciones públicas, desconociendo las formas sustanciales de derecho público, las modalidades previstas en la Constitución y la ley para el ingreso al servicio público y aún las garantías laborales y derechos fundamentales de quienes así resultan vinculados; en conclusión, la administración pública no está legitimada en ninguna circunstancia para deslaboralizar las relaciones laborales.

4.4. De la Convención Colectiva de Trabajo del ISS

Establecido lo anterior, corresponde a la Sala determinar si la actora era o no beneficiaria de la Convención Colectiva de Trabajo del ISS vigente para los años 2001-2004, pues en la demanda solicitó se ordenara el pago de ciertos derechos consagrados en la Convención Colectiva del ISS.

Para el efecto, debe tenerse en cuenta que el texto que contiene la mencionada Convención no fue aportado al proceso; sin embargo, en el escrito de demanda, a folio 12, el apoderado de la actora transcribió un fragmento de ella, en el que se estipuló lo siguiente:

“Son beneficiarios de la presente convención colectiva los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con lo establecido en las normas legales vigentes y los que por futuras modificaciones de estas normas asuman tal categoría, que sean afiliados al Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social o que sin serlo no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención...”.

De lo anterior se colige que los únicos beneficiarios de la Convención Colectiva de Trabajo del ISS, eran los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal de esa Entidad. En consecuencia, teniendo en cuenta que las labores desempeñadas por la demandante como Bacterióloga, no podían ser desarrolladas por un servidor que ostentara tal calidad, sino la de empleado público, en tal condición, la demandante no podía ser beneficiaria de disposición convencional alguna(11).

Así las cosas, a juicio de esta Sala, la sentencia objeto de apelación será revocada para en su lugar declarar la nulidad del Oficio GG - ESE LCGS Nº 1388 del 09 de agosto de 2007, que negó el reconocimiento prestacional solicitado por la actora, y a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación, reconocer y pagar a favor de la señora Gladys Ceballos Palacios, todos los valores que por concepto de prestaciones sociales tenía derecho, por el interregno comprendido entre el 1° de julio de 2003 hasta el 31 de enero de 2006, teniendo en cuenta los salarios y prestaciones percibidos por servidores de planta que desempeñaban las mismas funciones.

No procede en este caso reconocimiento alguno de salarios ni de la diferencia de los mismos surgida entre lo pactado en los contratos y lo devengado por los demás empleados de planta del mismo nivel y especialidad, por cuanto no fueron reclamados dentro del petitum y tampoco aparece demostrada tal situación.

En cuanto a las prestaciones compartidas (v. gr. pensión y salud), se ordenará a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación, el pago a favor de la actora de los porcentajes de cotización que le correspondían de conformidad con la Ley 100 de 1993, pagos que en virtud de las Ordenes de Prestación de Servicios debieron ser asumidos totalmente por la presunta contratista según se ordenó en los artículos 15 y 157 ibidem. No obstante, en caso de que los respectivos aportes no se hayan efectuado por parte de la demandante, con fundamento en el artículo 282 de la citada Ley 100 de 1993, la Entidad deberá efectuar las cotizaciones respectivas a los dos Sistemas, descontando de las sumas que se adeudan a la demandante el porcentaje que a esta corresponda.

En todo caso, el tiempo efectivamente laborado por la actora (del 1° de julio de 2003 al 31 de enero del 2006) se computará para efectos pensionales.

Debe aclararse que la anterior no es una decisión extra petita, pues como quedó dicho, se trata de derechos inherentes a la relación laboral, consecuencia obligada de la declaración de su existencia.

Ahora, sobre las sumas causadas, debe precisarse que, como inicialmente se indicó, no opera el fenómeno prescriptivo por tratarse esta de una sentencia de carácter constitutivo, a partir de la cual nace el derecho a favor de la actora, razón por la que sobre las cesantías reconocidas no habrá lugar a la aplicación del contenido de la Ley 244 de 1995, pues la morosidad empieza a contarse a partir de la ejecutoria de esta sentencia, como tampoco se aplicará la sanción reclamada por el no pago oportuno de aportes a seguridad social establecida en los artículos 22 y 23 de la Ley 100 de 1993.

De acuerdo a lo anterior, las sumas que resulten serán ajustadas de conformidad con el artículo 178 del C.C.A. y con la siguiente fórmula:

rat2
 

El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente en la fecha en que debió efectuarse el pago). Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el último inciso del artículo 177 del C.C.A., adicionado por el artículo 60 de la Ley 446 de 1998. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subseccción “A”, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

REVÓCASE el fallo proferido el veintiocho (28) de abril de dos mil once (2011) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda - Subsección D, dentro del proceso promovido por Gladys Ceballos Palacios contra la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación.

En su lugar, SE DISPONE:

1. DECLÁRASE LA NULIDAD del Oficio GG - ESE LCGS Nº 1388 del 09 de agosto de 2007, que negó el reconocimiento prestacional solicitado por la actora.

2. Como restablecimiento del derecho, ORDÉNASE a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación, reconocer y pagar a favor de la actora, las prestaciones sociales correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, esto es, desde el 1º de julio de 2003 hasta el 31 de enero de 2006, sumas que se reconocerán y ajustarán de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

3. Asimismo, ORDÉNASE a la demandante acreditar los aportes a pensión y salud que debió efectuar a los Fondos respectivos durante el periodo en que se demostró la prestación de sus servicios a fin de que la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación, le cancele el valor respectivo. En su defecto, la Entidad efectuará las cotizaciones a que haya lugar, descontando de las sumas adeudadas a la actora el porcentaje que a esta corresponda, conforme se expuso.

4. DECLÁRASE que el tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, esto es, desde el 1º de julio de 2003 hasta el 31 de enero de 2006, se debe computar para efectos pensionales.

5. INDÉXESE LA CONDENA, en los términos consignados en la parte motiva de esta sentencia.

6. NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda.

7. CÚMPLASE la sentencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del C.C.A.

Una vez ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

1 Corte Constitucional. Sentencia C-154-97, M.P. Hernando Herrera Vergara.

2 Sala Plena del Consejo de Estado. Sentencia del 18 de noviembre de 2003, Rad. IJ-0039, M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda.

3 Consejo de Estado. Sección Segunda - Subsección “A”. Sentencia 17 de abril de 2008. Rad Nº 2776-05. C.P. Jaime Moreno García; Sentencia del 17 de abril de 2008. Rad. Nº 1694-07. C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; sentencia del 31 de Julio de 2008. C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Sentencia del 14 de agosto de 2008. C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

4 Sentencia del 6 de marzo de 2008. Rad. Nº 2152-06. C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

5 Consejo de Estado - Sección Segunda. Sentencia del 19 de febrero de 2009. Rad. Nº 3074-2005, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

6 Ley 80 de 1993. Artículo 32: (Apartes subrayados, condicionalmente Exequibles)
(…) Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos solo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.

7 Sentencia del 17 de julio de 2003. Rad. Nº 5685-02. Sentencia del 7 de abril de 2005. Rad. Nº 5552-03. C. P. Jesús María Lemos Bustamante.

8 Ver folio 312

9 El artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso:
“Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República.
Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes. Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones” (Destaca la Sala).

10 Ver folio 32.

11 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección B Consejero ponente: DR. Víctor Hernando Alvarado Ardila Bogotá D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil once (2011).- Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00246-01(0023-11) actor: Ana Etelvina Malaver Garzón.- Demandado: La ESE Luís Carlos Galán Sarmiento en Liquidación. Al respecto, en esta sentencia se dijo: “Acreditados como están los elementos esenciales de la relación laboral, se le debe reconocer a la señora Ana Etelvina Malaver Garzón a título de reparación del daño—, el equivalente a las prestaciones sociales que perciben quienes se desempeñan en el cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales, tomando el valor de lo pactado en el contrato de prestación de servicios (honorarios), sin que sea posible aplicar la convención colectiva, pues las labores del actor correspondían a las de un empleado público, mientras que el aludido instrumento de negociación únicamente se aplica a los trabajadores oficiales”.