Sentencia 2007-01416/43973 de octubre 12 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Proceso: 760012331000-2007-01416-01 (43973)

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

Demandantes: C.I. Planet Café S.A.

Demandada: Municipio de Guadalajara de Buga y Corporación Autónoma Regional de Valle del Cauca C.V.C

Acción: Reparación directa

Bogotá D. C., doce de octubre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones de la Sala

1. Presupuestos procesales de la acción.

1.1. Jurisdicción y procedencia de la acción.

En relación con la competencia de esta corporación para desatar la controversia, se tiene que el proceso tiene vocación de doble instancia ya que la suma de las pretensiones supera la cuantía mínima exigida para que un proceso tenga acceso a la misma(3), según los parámetros de competencia establecidos en el Decreto 1 de 1984 modificado por la Ley 446 de 1998, toda vez que el recurso de apelación fue interpuesto durante su vigencia.

La acción ejercitada es la procedente, pues a través de ella se pretende imputar responsabilidad extracontractual a las demandadas por la omisión en sus deberes de vigilancia, limpieza y mantenimiento de la quebrada La Panchita, lo que se manifiesta, permitió su desbordamiento.

1.2. Caducidad de la acción.

El desbordamiento de la quebrada La Pachita acaeció el día 9 de marzo de 2006 y la demanda fue presentada el 02 de octubre de 2007 (fl. 34 vto., cdno. ppal 1), esto es, antes del vencimiento de los dos años de caducidad para impetrar la acción de reparación directa de que trata el numeral 8 del artículo 136 C.C.A.

1.3. Legitimación en la causa.

1.3.1. Demandante.

La sociedad demandante se encuentra legitimada en la causa por activa, al señalar ser afectada por el desbordamiento de la quebrada, lo que le produjo pérdidas materiales y económicas.

El municipio de Guadalajara de Buga y la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, se encuentran legitimados en la causa por pasiva, al ser las entidades señaladas de no realizar el mantenimiento, limpieza y cuidado de la quebrada La Pachita, lo que llevó a su desbordamiento.

2. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso el municipio de Guadalajara de Buga y la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, son extracontractualmente responsables de los daños materiales causados a la sociedad demandante a raíz del desbordamiento de la quebrada La Pachita y, para estudiar ello, la Sala estudiara, la existencia del daño antijurídico, su imputabilidad y las causales de exoneración de responsabilidad.

3. Cuestiones preliminares.

3.1 En relación con los hechos de que trata el proceso, al plenario fueron aportados algunos documentos en copia simple, que podrán ser valorados por cuanto estuvieron a disposición de las partes y no fueron tachados de falsos. Al respecto, la Sección Tercera de esta Corporación en un fallo de unificación de jurisprudencia(4), consideró que las copias simples tendrán mérito probatorio, en virtud de los principios constitucionales de buena fe y lealtad procesal, en tanto se hayan surtido las etapas de contradicción y su veracidad no hubiere sido cuestionada a lo largo del proceso. Adujo la Sala, que una interpretación contraria implicaría afectar el acceso a la administración de justicia y la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal.

3.2. En el plenario obra una serie de fotografías que se aducen fueron tomadas el día de los hechos y corresponden a la bodega en la que tiene sus instalaciones la sociedad C.I. Planet Café S.A, sobre el particular, la Sala no las tendrá en cuenta en tanto no se tiene constancia de las circunstancias en las que fueron captadas, así como tampoco se tiene conocimiento de su autoría y procedencia (fl. 26-30 y 90-94, cdno. ppal. 1).

4. Los elementos de la responsabilidad extracontractual.

4.1. Con el fin de abordar integralmente la problemática que supone el recurso de apelación interpuesto, la Sala analizará la demostración del daño, toda vez que se trata del primer elemento que debe dilucidarse para establecer la responsabilidad extracontractual del Estado(5), de manera que, resuelto el tema relativo a la afectación patrimonial de los actores que se alega en la demanda, se entrará a estudiar la imputación.

Luego entonces, para analizar la existencia del daño y su imputación, conforme las pruebas allegadas al plenario, se tienen los siguientes hechos probados:

4.1.1. La sociedad C.I Planet Café S.A. es arrendataria de la bodega 19 ubicada en la calle 16 No. 18B-180 y, de propiedad de la empresa Bodegas La Palma Ltda. (testimonios de Nicanor Benítez, fls. 8-12, cdno. pruebas y Daniel Jaime Gómez Gómez, fls. 13-16, cdno. pruebas).

4.1.2. En oficios del 8 de septiembre de 2003(6) (fl. 6, cdno. ppal. 1) y 25 de octubre de 2005(7) (fls. 7 y 8, cdno. ppal. 1), el señor Nicanor Benítez, administrador de Bodegas La Palma Ltda., le solicitó a la Secretaría de Obras Públicas se procediera hacer limpieza a la quebrada La Pachita la que presentaba obstrucción, pues podría existir una eventual inundación en las bodegas que administra.

4.1.3. El 9 de marzo de 2006, en horas de la madrugada, la quebrada La Honda, que vierte sus aguas a la quebrada La Pachita se desbordó inundando, entre otros, la bodega 19 en la que funciona la sociedad C.I. Planet Café S.A., hecho que fue informado al municipio de Guadalajara de Buga en oficio del 10 de marzo de 2006, suscrito por el administrador de Bodegas La Palma Ltda., así (fls. 9 y 10, cdno. ppal 1):

“(…) En el amanecer del día 9 de marzo del presente año , tal y como lo habíamos previsto, se produjo el represamiento y desbordamiento de la quebrada La Pachita, produciendo inundaciones con agua lodosa y basuras en un nivel superior a un metro en la bodega No 19 donde funciona Planet Café, empresa trilladora y exportadora de Café; Bodega 01 Thermal Ceramics, empresa refractaria; Bodega 02 Evelio Blanco, empresa fabricadora de triple; Bodega 07 Chapas y maderas, empresa fabricadora de triple, bodega 08 Víctor Manuel Quevedo, empresa de almacenamiento de material agrícola, bodega 06 S.K.N Caribe café, empresa de almacenamiento de café trillado, generando pérdidas incalculables en cada una de las bodegas, las cuales son responsabilidad directa del municipio o ente encargado por el no mantenimiento de dicho caño.

Por lo anterior, señor alcalde John Jairo Suarez, le solicito muy comedidamente tomar las medidas pertinentes a la mayor brevedad posible y así solucionar definitivamente este impase”.

4.1.4. El 3 de abril de 2006, el administrador de Bodegas La Palma Ltda., escribe un nuevo oficio al alcalde de Guadalajara de Buga para que se solucionara el problema de la quebrada, pues en su sentir, sus correspondencias no han tenido la atención por parte de la administración municipal, señaló (fls. 11 y 12, cdno. ppal. 1):

“En oficio de marzo 10 del presente año le enviamos a usted, dándole conocer de las incalculables pérdidas que sufrieron nuestros arrendatarios por el desbordamiento de la quebrada La Pachita, la cual tiene su cauce en la parte externa de la bodega 19.

En nuestra misiva le solicitamos a usted el favor de tomar las medidas pertinentes a la mayor brevedad posible, esto con el fin de que no se sigan suscitando dichas tragedias como la que se presentó en nuestras bodegas en recientes días.

En vista que nuestras correspondencias no ha tenido el eco suficiente por parte de la alcaldía donde es usted dignamente es el alcalde, agradecería que por lo menos enviara una comisión para que analicen aún más este caso. Es de su conocimiento el estado en que se encuentra la quebrada La Pachita, la cual tiene demasiada basura represada, acompañada de madera, lodo y demás desechos que impiden el recorrido normal de su cauce.

El box-coulvert que se encuentra en la doble calzada buga-tulúa, por donde pasa la quebrada la pachita, se encuentra con bastante sedimento, impidiendo el recorrido normal de las aguas y también requiere de una buena limpieza y/o mantenimiento”.

4.1.5. Mediante oficio SOP-011-04213 del 10 de abril de 2006, el Secretario de Obras Públicas del municipio de Guadalajara de Buga le informó al administrador de Bodegas la Palma Ltda., que contrario a lo expresado en su misiva del 10 de abril de 2006, la administración municipal desde hace tiempo a la ocurrencia del hecho, había tomado medidas con miras a evitar inundaciones por las quebradas La Honda y la Pachita y, en ese sentido, el municipio había contratado un estudio con la firma Hidroingeniería Ltda. que arrojó una serie de recomendaciones para evitar las inundaciones, tales como continuar la limpieza de las quebradas y la construcción de una serie de obras en los box-coulvert que tenían deficiencias, las cuales ya se estaban ejecutando y otras que estaban en proceso de contratación y, que requerían tiempo para su realización.

En el caso particular de la bodega 19, la administración municipal señaló que aún pese a los obras que pudieran realizarse, la bodega fue construida en un punto neurálgico de la acequia La Honda, sin tener en cuenta la cota de inundación, la franja de protección, ni el hecho que debía realizarse sobre un relleno compacto que elevara la cota del piso acabado. Se indicó (fls. 19-21, cdno. ppal. 1):

“Además de ratificarle lo escrito en mi respuesta SOP-011-03185 del 14 de marzo de 2006, le manifiesto que no tiene usted razón alguna cuando plantea que sus cartas no han tenido eco alguno y deja entrever que esta administración no ha hecho nada respecto a la solución al problema de los desbordamientos de la acequia La Honda.

Debe usted entender que los desbordamientos se deben a la deficiente sección hidráulica de las estructuras conocidas como los box-coulvert, en los cuales se producen empalizadas con las basuras y palos que vienen desde aguas desde arria en la cuenca. La solución debe ser integral, esto quiere decir que se debe intervenir todo el sistema ampliando tanto las secciones de los elementos estructurales como del mismo canal, además de revestirlo para que la sedimentación pueda ser fácilmente controlable.

Desde inicios de esta administración estamos trabajando en esa dirección y esperamos así resolver el problema para todos los que han padecido el problema de las inundaciones ¿Qué hemos hecho? Para conocer con profundidad el problema contratamos un estudio que nos ha servido de base para desarrollar las obras, hemos contratado la construcción del box-coulvert de la carrera 16 con calle 30, hemos gestionado con tres de occidente la construcción de otro box-coulvert, una estructura adicional en la entrega de La Pachita a la Honda y la canalización del tramo entre el ferrocarril y 200 metros aguas arriba y, hemos contratado la limpieza de las acequias con personas de la comunidad celebrando cuatro contratos por valor total de $ 35.177.500 con las Juntas de Acción Comunal de la Honda, La Ventura, Jorge E. Gaitán y promotores ambientales del barrio el Jazmín. También estamos en proceso de contratación de obras para canalización y revestimiento de otro tramo y estamos gestionando con la gobernación del Valle y PISA la construcción del box-coulvert en la doble calzada. La complejidad de las obras y el costo de las mismas no nos permiten entregar el resultado en uno o seis meses, pero ello no puede dar lugar a que usted por desconocimiento en el tema asevere que no se ha hecho nada, pues es una posición subjetiva que no contribuye a la solución del problema.

En el caso particular de la bodega 19, usted sabe que ella se construyó junto a uno de los puntos neurálgicos de la acequia La Honda, cual es el box-coulvert de la doble calzada, el cual debido a su deficiente sección hidráulica presente en muchas ocasiones problemas de empalizadas que cierran el paso de las aguas y ocasionan desbordamientos afectando las construcciones vecinas como la suya que están cimentadas en un nivel muy bajo. También debe saber que quien construyó dicha bodega no tuvo en cuenta la cota de inundación de la acequia ni la franja de protección ambiental ni el caudal de la acequia ni el box-coulvert de sección insuficiente. Una construcción en ese sector debió realizarse sobre un relleno técnico debidamente compactado que elevara la cota del piso acabado sobre la cota de inundación esperada. No fue así. Si usted observa las demás bodegas, ellas están en un nivel más alto al cual seguramente no llega la inundación. Sobre las falencias constructivas de los particulares no podemos hacer nada. Usted no puede desconocer esta realidad de su construcción.

Debe tener en cuenta que las acequias han sido objeto de mantenimiento durante esta administración. En el momento usted sabe que se contrató a la Junta de Acción Comunal de la Ventura para que realice un mantenimiento de la acequia entre la desembocadura de la Pachita y el box-coulvert de la doble calzada por seis meses, es decir, justo en el tramo que colinda con su bodega. En días anteriores se desplazó un funcionario para verificar el estado de la acequia y encontró que se está laborando en la limpieza. Además, recientemente el personal de tren de occidente realizó algunas labores preliminares de rocería y limpieza de la acequia. Sin embargo, es de tener en cuenta que ante una eventual empalizada en el box-coulvert el desbordamiento de las aguas se producirá nuevamente, pues la solución al problema es la construcción de un box-coulvert de mayor sección al existente, tal como lo recomienda el estudio realizado por la administración municipal con la firma hidroingeniería Ltda. Mientras ocurra esto esperamos que con la junta de acción comunal de la Ventura podamos garantizar la limpieza de la acequia y evitar empalizadas. Si usted se quiere sumar a este tipo de trabajos puede coordinar su aporte con la Junta o con el Municipio y presentarnos las personas que usted contrate para los trabajos.

Así pues que su solicitud al señor Alcalde respecto a “ordenar por lo pronto una limpieza a dicho caño” refiriéndose a la acequia La Honda, está atendida desde hace mucho tiempo y la seguimos atendiendo con el conjunto de actividades que realizamos no solo en la vecindad de su edificación, sino a lo largo de toda la acequia La Honda entre la carrera 8 y la doble calzada y de la acequia La Pachita entre la carrera 8ª y su desembocadura a la Honda. Desde luego, esperamos hacer más —negrillas fuera de texto—”.

4.1.6. Como consecuencia de la inundación, la empresa Bodegas La Palma S.A elevó una queja ante la Contraloría, a fin de que se estudiara los hechos de la inundación y se verificara la existencia de responsabilidad fiscal por los mismos. La Contraloría, producto de la queja realizó una investigación que terminó con el archivo de la queja al determinarse que no existió un detrimento patrimonial por parte de las investigadas.

En oficio del 5 de septiembre de 2006, la Directora Operativa de Comunicaciones y Participación Ciudadana de la Contraloría Departamental del Valle, le informó al administrador de La Palma Ltda., las resultas de la queja que fue archivada, no sin antes comunicarle, que se le hicieron una serie de advertencias a la administración para evitar las inundaciones, esto es, concretamente continuar con las labores de mitigación señaladas en el estudio realizado por Hidroingenieria Ltda. Concretamente se indicó (fls. 13-17, cdno. ppal. 1):

“Cordial saludo,

Conforme a lo establecido en la Resolución Reglamentaria 14 del 21 de diciembre de 2005 (…), informo sobre trámite surtido en la queja identificada en nuestro sistema interno como documento CACCI 006339-qc-032-06 (…).

INFORMACIÓN RECAUDADA

(…) Según informe surtido coordinadamente por la Dirección Técnica de Infraestructura Física y Dirección Técnica de Recursos Naturales y Medio Ambiente de esta entidad, se recibe concepto en este sentido y se concluye lo siguiente:

La inundación fue causada por la quebrada la Honda que une sus aguas a la quebrada La Pachita en el paso del Ferrocarril.

La empresa La Palma está ubicada aproximadamente a 2.5 metros del margen izquierdo de la acequia La Honda y se construyeron dos muros de concreto de 2 mts de altura finalizando en ladrillo en soga hasta 5 mts de altura, en los sitios donde existía una malla metálica y una puerta como medida correctiva para evitar futuras inundaciones.

La administración municipal contrato con hidroingenieria Ltda. un estudio pertinente, el cual arroja las siguientes recomendaciones en cuanto a obras de mitigación que se deben ejecutar para la solución del represamiento y desbordamiento de las quebradas La Honda y La Pachita:

— Recava del cauce y obras complementarias en el cruce de la doble calzada, en el cruce de la línea férrea, en la confluencia de las acequias La Honda y la Pachita y el reemplazo del doble box existente en el cruce de la Honda con la carrera 16 a la altura de la calle 30 por un puente nuevo.

— En la quebrada La Pachita las obras serían recava y normalización de la entrega de sus aguas por medio de obra de concreto en su confluencia con la acequia La Honda.

— Diseño de revestimiento del canal en sus primeros dos metros de altura debido a las velocidades del cauce previstas en el estudio presentado ante su municipalidad.

— Fortalecer la labor de mantenimiento y limpieza de los cauces.

— La ampliación del pase de la doble calzada de 2 mts por 7 mts.

Mediante contratos SOP-108-2005, SOP138-2005, SOP 140-2005, sop 141-2005 la administración municipal invierte recursos para la limpieza y mantenimiento, no obstante se deben implementar acciones preventivas relacionadas con controles educativos.

El Box coulvert ubicado en la doble calzada Buga-Túlua de sección aproximada 2 mts por 4.2 mts, tiene un cambio de sección en tamaño y forma en su longitud, pasando a ser dos tubos en concreto reforzado de diámetro 2 mts aproximadamente, según el estudio contratado por el municipio, este box coulvert debe tener una sección de 2 mts por 7 mts.

Mediante oficio SOP-011-0426 del 02 de enero de 2006, la administración municipal de Guadalajara de Buga, comunicó al instituto nacional de concesiones, con copia al Gerente Técnico de PISA, el resultado del informe de Hidroingenieria Ltda. y que dará inicio a obras de mitigación para mejorar las condiciones hidráulicas de las quebradas en comento, implicando el concurso de varios actores, correspondiéndoles a PISA el tramo del box coulvert ubicado en la doble calzada buga-tulua puesto, que si no es ampliado suficientemente, se arriesga la estructura del box, afectando igualmente la Banca de la Vía.

CONCLUSIÓN

Por esta situación y como quiera que a la fecha no se evidencia daño patrimonial con los hechos enunciados en el documento del asunto, esta Dirección Operativa procede al archivo de la queja del asunto y realiza observación de advertencia al señor alcalde de Guadalajara de Buga, doctor Jhon Harold Suárez Vargas respecto a los siguientes puntos:

— El comportamiento hidráulico de la quebrada La Pachita que confluye a la quebrada la Honda, presenta un comportamiento esperado a sus condiciones históricas. El hecho de que por el desarrollo de la ciudad, se halla (sic) logrado reducir el cauce y cambiar el cauce natural de las quebradas produce un aumento del riesgo a situaciones que conllevan a la presencia de caudales a velocidades que conllevan el arrastre de todo tipo de elementos, como escombros, desechos y basuras de todo tipo que se encuentran depositados en la cuenca y el mismo cauce, adicionalmente el cambio de los sistemas naturales de escorrentía, compuestos anteriormente con vegetación y mayores recorridos, permitía una mayor infiltración disminuyendo el caudal y su capacidad de arrastre al cauce.

— La administración municipal de Guadalajara de Buga, debe tener en cuenta las prioridades recomendadas a ejecutar en el informe del estudio elaborado por Hidroingenieria Ltda., incluyendo una nueva observación sobre los hechos acaecidos recientemente con las quebradas en mención y que afectaron la bodega que usted, administra.

— Se deben realizar jornadas preventivas, formativas y de control permanentes tendientes a fomentar cultura ciudadana para el cuidado y mantenimiento de las quebradas la Honda y la Pachita.

— Realizar controles ambientales, en la cual participen diferentes entidades teniendo en cuenta los conceptos de reforestación, conservación y vigilancia de la cuenca, con el apoyo del gobierno municipal en la aplicación exigible de las normas que existen para la conservación de las zonas ambientales de las quebradas.

— Los concesionarios PISA, de la doble calzada realizaron el proyecto de capacidad hidráulica del BOX en 1994, condiciones que han cambiado actualmente y variado con los cambios de la región.

Por lo anterior, se hace necesario resolver el problema de drenaje de las quebradas a su paso por el BOX de la doble calzada.

Iniciar gestiones pertinentes por parte de la administración municipal con el instituto general de concesiones, PISA, Gobernación del Valle, Tren de Occidente, C.V.C y demás actores implicados en el asunto de las quebradas La Honda y la Pachita para iniciar obras de mitigación teniendo en cuenta las observaciones y recomendaciones que arrojó el estudio de Hidroingenieria Ltda., contratado por su municipalidad”.

4.1.7. Ahora bien, como quiera la sociedad C.I Planet Café S.A. se encontraba asegurada con la compañía AIG Colombia Seguros Generales S.A., mediante escrito del 16 de junio de 2006 (fl. 85, cdno. ppal. 1), la sociedad realizó una reclamación a la aseguradora por el siniestro.

4.1.8. En marzo de 2007, se firmó un acuerdo entre AIG Colombia Seguros Generales S.A y la sociedad C.I Planet Café S.A y, mediante recibo de paz y salvo, el representante legal de esta última sociedad señalaba que como indemnización total por el siniestro había recibido la suma de $ 1.500.000.000 y, por ende cedía a favor de A.I.G Colombia Seguros Generales S.A, todas las acciones que se pudieran ejercer hasta por la suma indemnizada. Se indicó (fls. 22-24, cdno. ppal. 1):

“Daniel Jaime Gómez Gómez, (…) obrando como representante legal de la sociedad C.I. Planet Café S.A. en adelante LA ASEGURADA, estando legal y debidamente facultado, por este documento declaro y hago constar:

1. Entre C.I Planet Café S.A y A.I.G Colombiana Seguros Generales S.A., se concertó contrato de seguros que las partes instrumentaron mediante la Póliza de Incendio y Riesgos Especiales No. 10139, amparando entre otros riesgos mercancías, maquinarias, equipos, muebles y enseres depositados en la Bodega 19, ubicada en la calle 16 No. 18B-180 de la ciudad de Buga. Dentro de las coberturas otorgadas estaban las de daño por agua y anegación.

2. El 9 de marzo de 2006, estando vigente la póliza de incendios y riesgos especiales No. 10139, se presentó un desbordamiento de las quebradas LA HONDA y la PACHITA, aledañas al riesgo asegurado, produciendo graves daños y destrucción de las mercancías, muebles, maquinaria y equipos depositados en la Bodega.

3. Realizada la labor de ajuste del siniestro, las partes de consuno aceptan la siguiente liquidación:

DescripciónValor total
valor reclamado$ 2.201.948.000
menos valor mercancía (café) no amparada$ 535.281.333
subtotal$ 1.666.666.667
menos deducible 10%$ 166.666.667
Valor a indemnizar$ 1.500.000.000

4. Que en concordancia con lo expuesto, por el presente documento, obrando en nombre y representación de C.I. PLANET CAFÉ S.A., declaro que he recibido a entera satisfacción de A.I.G Colombia Seguros Generales S.A. la suma de $ 1.500.000.000 como indemnización total por el siniestro ocurrido en la bodega 19, ubicada en la calle 16 Nº 18B-180 de la ciudad de Buga así: $ 500.000.000 que se me entregaron en el mes de octubre de 2006 como anticipo y $ 1.000.000.000 que en la fecha estoy recibiendo a entera satisfacción.

5. Que mediante el pago a que se refiere el numeral precedente, LA ASEGURADA declara a la ASEGURADORA a paz y salvo por todo concepto originado en el siniestro y la póliza referidos, renunciando a iniciar cualquier acción judicial o extrajudicial en contra de la misma, declarando finiquitada la reclamación que se ha presentado.

6. Que en virtud del pago de la indemnización y conforme al art. 1096 del C. de Co., C.I. Planet Café S.A. cede a favor de A.I.G Colombia seguros generales S.A hasta concurrencia de la suma indemnizada, todas las acciones y derechos que tenga contra las personas naturales o jurídicas responsables del siniestro, incluyendo las acciones que tenga contra entidades estatales por falla en la prevención de accidentes o por cualquier causa.

7. Que la subrogación que se hace, comprende la indexación o corrección monetaria e intereses que se causen a partir de la fecha, sobre las sumas que indemnizó LA ASEGURADORA y que puedan exigirse a los terceros responsables del siniestro —negrillas fuera de texto—”.

Ahora bien, en el sub lite, la sociedad actora señala que el daño se encuentra en los perjuicios materiales “como daños de mercancías, equipos, maquinarias y muebles” (fl. 34, cdno. ppal. 1) luego de la inundación ocurrida el 9 de marzo de 2006 en las instalaciones de la bodega 16.

Al respecto, la Sala observa que si bien es cierto se encuentra acreditado la existencia de la inundación en la bodega 19 el 9 de marzo de 2006, la sociedad C.I Planet Café S.A no demostró la existencia de los daños materiales que aquí reclama.

En efecto, de conformidad con el paz y salvo suscrito entre la sociedad actora y A.I.G Colombia Seguros Generales S.A, la aseguradora pagó a C.I Planet Café S.A. la totalidad de los daños materiales causados a la sociedad actora como consecuencia de la inundación, subrogándose el derecho de ejercer cualquier acción judicial para reclamar el pago realizado como consecuencia del siniestro.

En ese sentido, al observa el paz y salvo referido, no es la sociedad S.I Planet Café S.A la llamada a reclamar los perjuicios materiales causados por la pérdida de equipos, maquinaria y muebles, sino la compañía aseguradora, quien de por sí no se hizo parte en este proceso.

La sociedad actora, en la demanda señaló que si bien es cierto la aseguradora le pagó una suma determinada de dinero, dejó de reconocer la suma de $ 200.000.000 por concepto de lucro cesante (fl. 38, cdno. ppal. 1) y un daño emergente de $ 900.000.000 por los valores dejados de reconocer por la compañía aseguradora, los cuales son objeto de reclamación en la acción de reparación directa.

Sobre el particular, frente al lucro cesante que se dejó de percibir, debe indicarse que aquel no se encuentra probado en el plenario. En el expediente tan solo obra el testimonio del señor Daniel Gómez Gómez, quien manifestó ser representante de la sociedad actora y quien refirió que como consecuencia de la inundación, se vieron abocados a pedir una serie de préstamos. Dijo el testigo (fls. 13-16, cdno. ppal. 1):

“Eso fue una tragedia muy bárbara para nosotros porque tuvimos muchos inconvenientes de compromisos de productos en el exterior, se nos dañó mucho café, en esa época la pérdida de 2.500 millones más o menos, había café en proceso, trillado, en carcamo (…)Tuvimos muchos inconvenientes porque nos quedamos con capital de trabajo y nos tocó entrar a conseguir cupos con bancos y extra bancarios con particulares con una empresa de Bogotá, un particular nos prestó mil millones, esa empresa se llama Multifinanzas S.A., Con Bancolombia también hicimos créditos, con el Banco de Bogotá, Banco Agrario, Banco de Occidente, Banco Cafetero de esa época, Bango GNB Sudameris, que nos apoyaron en el momento de poder cumplir con nuestros clientes en el exterior ya que el café que teníamos en la bodega ya estaba listo para ser exportado en gran parte (…) PREGUNTADO: Índiquenos por favor si ya fue cubierta la suma asegurada y que arreglo llegaron con esta compañía de seguros CONTESTÓ: Sólo nos cubrieron el costo de la materia prima, no nos reconocieron ni deducibles ni la trilla, el proceso, el costo financiero, que nos tocó entrar a suplir a nosotros. La compañía de seguros nos pagó alrededor de mil quinientos millones de pesos”.

El testigo, no hace referencia a la pérdida de lucro cesante, sino a los bienes que se perdieron y los préstamos que tuvieron que adquirir, los que de por sí no cuentan con respaldo probatorio.

En efecto, el testigo señaló que se vieron abocados a una serie de préstamos, sin que en el expediente obre constancia de los mismos, no hay facturas, solicitudes, o similares que de ven evidencia a la Sala de la existencia de tales solicitudes de crédito.

Por su parte, en cuanto a los bienes que se dañaron y/o perdieron como consecuencia de la inundación, como fue señalado, en el paz y salvo se señaló que la aseguradora había indemnizado por totalidad de aquellos, subrogándose el derecho de reclamación, de tal forma que C.I Planet Café no está llamada a reclamar tales perjuicios.

Sobre esto último, la sociedad actora señala que solicita el pago de la diferencia de lo que reclamado y lo que se dejó de reconocer por parte de la aseguradora, sin embargo, no allegó los documentos mediante los cuales se pueda establecer que la aseguradora dejó de reconocerle y cancelarle algunos enseres, maquinaria, equipos de cómputo o muebles y, por el contrario, del paz y salvo se tiene que la indemnización fue total.

Entre los bienes que la demandante señala se perdieron como consecuencia de la inundación, indican que se encuentra el café que se encontraba listo para exportar.

Al respecto, la Sala observa que si bien en el acta de paz y salvo se colocó que el café no era indemnizado por no estar amparado en la póliza de seguros, la sociedad actora no allegó al presente proceso los documentos con los cuales se acreditara la pre existencia del producto de exportación, tal y como sería facturas, actas de manifiesto, balances, etc., mediantes los cuales se pueda establecer que en efecto tenían en la bodega café en varias presentaciones para exportar y este se perdió como consecuencia de la inundación.

En el expediente, frente a la pérdida del café, tan solo reposan los testimonios del señor Daniel Gómez y el señor Nicanor Benítez, quienes señalaron que el producto de café se perdió.

El señor Daniel Gómez, en el testimonio ya referido, manifestó que todo el café que se tenía se perdió, sin que fuese acompañado a su dicho los documentos con los cuales se acreditara la existencia del producto, aspecto que igual se predica del señor Nicanor Benítez(8), administrador de la Bodega La Palma Ltda., quien refirió que se habían dañado solo los sacos de café que estaban hasta la altura de un metro, porque los que estaban por encima de dicha medida no se habían mojado; sin que a su dicho acompañase pruebas con los cuales se demostrase la existencia del producto.

Luego entonces, al no probarse la pérdida del café, es forzoso concluir que no se demostró el daño antijurídico y en consecuencia habría que confirmar la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

Sobre esto último, es de precisar que si en gracia de discusión se dijera que el producto de café existía, se dañó como consecuencia de la inundación y, que no fue indemnizado por la aseguradora, esto es, que se encuentra acreditado el daño más no su cuantificación, tampoco habría lugar acceder a las pretensiones de la demanda, pues tal y como fue señalado por el a quo¸ el daño no sería imputable a las actoras.

En efecto, el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente (D. 2811/1974) señala que en su artículo 83 que son bienes inalienables e imprescriptibles del Estado, entre otros, la faja paralela a la línea del cauce permanente de los ríos, hasta treinta metros de ancho, aspecto que es reiterado en el Decreto 1541 de 1978 en sus artículos 14 y 15.

El Decreto 1449 de 1977, señala en su artículo tercero, que los propietarios de los predios, están obligados entre otros aspectos, a mantener una cobertura boscosa dentro del predio de las áreas forestales protectoras, siendo una de estas áreas una “faja no inferior a 30 metros de ancho, paralela a las líneas de mareas máximas, a cada lado de los cauces de los ríos, quebradas y arroyos, sean permanentes o no y alrededor de los lagos o depósitos de agua”.

Luego entonces, conforme la normatividad señalada, no se podría haber ejecutado una construcción dentro de los treinta metros de ronda del cauce de las quebradas.

En el caso bajo estudio, la contraloría, en la respuesta a la queja enviada por la empresa La Palma Ltda., determinó que aquella se encuentra construida a una distancia de 2.5 metros de la quebrada La Honda, lo que iría en contravía de la normatividad frente la prohibición de construcción en zonas de reserva de protección ambiental.

La sociedad actora manifestó que la bodega en la que tenía sus instalaciones, había sido construida con el lleno de los requisitos legales y cumpliendo las licencias correspondientes; las que no fueron allegadas al plenario, lo que evidenciaría que la construcción fue realizada sin el lleno de los requisitos, tal y como fue expresado por la administración municipal en oficio enviado al administrador de Bodegas La Palma Ltda.

De igual forma, con independencia de que la bodega se encuentre construida sobre la cota inundable de la quebrada, se tiene probado que el municipio de Guadalajara de Buga sí estaba realizando labores para evitar inundaciones, para ello, había realizado un estudio hidrológico y, con fundamento en aquel, estaba llevando labores de limpieza de las quebradas(9) y construcción de obras.

La sociedad actora señaló que la inundación fue por falta de limpieza, sin embargo, tampoco este hecho se encontró probado, pues como quedó visto, para la época de los hechos se estaban llevando a cabo labores de limpieza.

La demandante en el recurso de apelación admite que estaban en una época de fuertes lluvias, por lo que pudo ser el aumento de las mismas la que causó el desbordamiento, al no probarse el hecho invocado por la sociedad accionante.

Así las cosas, al no probarse los elementos para estructurar la responsabilidad de las entidades accionadas, esta Corporación confirmará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

Costas

Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. CONFIRMAR la sentencia del 15 de noviembre de 2011 proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca - Sala de Descongestión, que negó las pretensiones de la demanda.

2. Sin condena en costas.

3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

3 El 2 de octubre de 2007 fue presentada la demanda, mientras que el recurso de apelación fue incoado el día 14 de diciembre de 2011, fecha en la cual, la cuantía para que un proceso promovido por acción de reparación directa fuera conocido en segunda instancia por esta Corporación era de más de 500 SMLMV —artículos 129 y 132 del C.C.A.—, los que para el año 2007 equivalían a $ 216.850.000, mientras que la suma de las pretensiones (en virtud de la Ley 1395 de 2010 vigente al momento de la presentación del recurso de apelación) supera ampliamente dicha suma, concretamente, los demandantes por perjuicio material solicitaron el reconocimiento de $ 900.000.000.

4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, exp. 25022, M.P. Enrique Gil Botero.

5 Henao, Juan Carlos. El daño, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998, p. 37.

6 Indicó en el escrito del 8 de septiembre de 2003: “De manera muy respetuosa me es grato dirigirme a usted, para solicitarle su grandiosa colaboración en ordenar a quienes corresponde, se le haga una limpieza a la quebrada La Pachita, ya que su cauce se encuentra obstruido en el sector que corresponde al lado norte de las bodegas de La Palma Ltda, “antiguas bodegas el Triunfo” ubicadas en la calle 16 No. 18B-180, puesto que al desbordarse dicha quebrada inundaría las bodegas, ocasionando enorme daños y pérdidas, para nuestros arrendatarios”.
En este documento, hay una nota al margen realizada a mano en la que anota, que el señor Fernando, el 10 de septiembre de 2003, funcionario de la Secretaría de Obras Públicas, hizo una inspección ocular en el caño.

7 En este documento, se indicó: “Nos es grato dirigirnos a usted, para informarle que el pasado jueves 20 de octubre del 2005, la quebrada La Pachita, en el sector que corresponde al lado norte de las bodegas de la Palma Ltda., antiguas bodegas “El Triunfo”, ubicadas en la calle 16 No. 18B-180, se presentó un desbordamiento de las aguas y taponamiento de la parte baja del puente de la vía Buga/Túlua “doble calzada” con materiales de desecho (palizada, tierra, basura, etc.), que bajan por la quebrada, a su vez ocasionando el derrumbé de la bancada lado izquierdo de la bodega 19, vemos con gran preocupación la posible inundación y daños que puedan generar dichas aguas en la bodega 19, la cual se encuentra alquilada a la empresa Planet Café. // Nuestra información, es para que usted, con todo respeto, se permita autorizar a quienes correspondan se le haga un buen mantenimiento a dicha quebrada, ya que con carta de septiembre 8 de 2003, informamos sobre los daños y pérdidas que se podían presentar en la bodega 19 (…) // Agradecemos su presencia o la de un funcionario de obras públicas, para que sean analizadas las repercusiones que podría ocasionar estas aguas, en los cimientos de la bodega 19, por el derrumbe de la bancada y de la misma manera podamos llegar a un acuerdo para el buen mantenimiento de dicha quebrada”.

8 El testigo refirió: “cuando llegué a la bodega 19 el agua me daba a la cintura, casi a metro de altura, con la inundación se dañó muchos sacos de café y una madera de triple que habían en esas bodegas, equipos de computador, archivos porque allí funcionan oficinas, no sé cuánto café había en ese momento, si estaba trillado o la calidad, solo vi los bultos, había bastante café pero no sé qué cantidad y todo se inundó, se afectó el café hasta la altura de un metro porque como hacen remontas el que estaba arriba no se mojó”.

9 El municipio en los alegatos de conclusión señaló que había suscrito varios contratos con miras a la limpieza, aspecto que también es señalado por la contraloría en el informe de queja.