Sentencia 2007-01450 de junio 23 de 2011 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Ref.: Expediente 760012331000200701450 01

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Número Interno: 2226-2010

Autoridades nacionales

Actor: Hugo Emilio Franco Ruiz

Bogotá, D.C., veintitrés de junio de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El problema jurídico se contrae a determinar si el actor tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca los tiempos dobles reclamados y, como consecuencia, la asignación mensual de retiro establecida en el Decreto 609 de 1977, por haber prestado sus servicios en la Policía Nacional por más de 15 años.

Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos:

— De acuerdo con la liquidación de servicios efectuada por la Policía Nacional el 11 de agosto de 1980, Expediente 2900-80, el señor Hugo Emilio Franco Ruíz fue retirado del servicio por mala conducta comprobada, ostentando el grado de agente. Así mismo, se observa que laboró en la siguiente forma (fls. 5 a 6):

Relación de servicios prestados
NovedadDisposiciónFechaAMD
Alumno nacionalRes. 1080-6706-FB-67   
RetiroRes. 5908-7801-AG-7811525
Tiempo dobleD. 0739-7021-AB-70 15-MY-70000025
Tiempo dobleD. 1386-7426-FB-71 29-DC-73021003
Dif año laboralD. 0586-77 000215
Son: Catorce (14) años siete (7) meses ocho (8) días

 

— El 29 de junio de 2006, mediante el Oficio Gruas-Supre 6974, la coordinadora del grupo de asignaciones resolvió la solicitud de asignación de retiro elevada por el actor en los siguientes términos (fl. 3):

“En atención al escrito del asunto le informo que se recibió la documentación, así mismo le comunico que hasta la fecha no se ha recibido la hoja de servicios, de su poderdante el señor agente (r) Franco Ruiz Hugo Emilio, identificado con la cédula de ciudadanía 6.096.228 documento básico para que esta entidad se pronuncie respecto de la asignación mensual de retiro.

(...).

Cabe destacar que de conformidad con el artículo 144 del Decreto 1213 del 1995 (sic) la expedición de la hoja de servicios corresponde de manera exclusiva a la Policía Nacional, por esta razón le sugiero dirigirse al grupo de prestaciones sociales de dicha institución, ubicado en la transversal 45 Nº 40-11 CAN de Bogotá, solicitando el envío de la citada hoja en el evento que haya causado el derecho a la prestación que pretende”.

— El 16 de julio de 2007, mediante el Oficio GAG-SDP 005687, el director general de la caja de sueldos de retiro de la Policía Nacional negó el cómputo de los tiempos dobles solicitados por el actor, así como el reconocimiento de su asignación de retiro, argumentando lo siguiente (fl. 2):

“En atención a la solicitud de la referencia, le informo que según fotocopia simple de la liquidación de servicios expedida por la Policía Nacional el 11 de agosto de 1980, se certifica que el señor agente (r) Franco Ruiz Hugo Emilio, identificado con la C.C. 6.096.228, prestó servicios en la Policía Nacional por espacio de 14 años, 07 meses y 08 días, cómputo que incluye agente nacional, tiempos dobles y diferencia por año laboral, siendo retirado de la Institución por mala conducta comprobada, a partir del 01-08-1978

Así mismo, le comunico que de conformidad con el Decreto 609 de 1977, norma de carácter especial, vigente a la fecha de retiro, se requiere que el interesado acredite como mínimo 15 años de servicio, cuando la desvinculación del servicio activo se produce por separación absoluta por mala conducta comprobada, condición que no se cumple para el caso que nos ocupa.

Con relación a los tiempos dobles, fueron reconocidos por dos períodos legalmente establecidos según decretos 739 de 1970 y 1386 de 1974, creados por el Gobierno Nacional, tal como figura en la liquidación de servicios, los decretos mencionados en su escrito hacen referencia a la declaratoria de turbación de orden público y de estado de sitio en todo el territorio nacional”.

De conformidad con el anterior acervo probatorio, procede la Sala a desatar la controversia a partir de los siguientes tópicos: (a) De la hoja de servicios y la inclusión de tiempos dobles; y, (b) Del reconocimiento de la asignación de retiro por mala conducta comprobada.

(i) De la hoja de servicios y la inclusión de tiempos dobles

De acuerdo con el acervo probatorio allegado al expediente, se observa que la Policía Nacional elaboró la liquidación de servicios 2900-80 de 11 de agosto de 1980, indicando que el señor Hugo Emilio Franco Ruíz fue retirado del servicio por mala conducta comprobada, ostentando el grado de agente y que registra un tiempo laborado de 14 años, 7 meses y 8 días, teniendo en cuenta tiempos dobles y la diferencia por año laboral.

Entre tanto, el accionante solicitó a la caja de sueldos de retiro de la Policía Nacional se le tuvieran en cuenta los tiempos dobles de servicio por los períodos comprendidos entre el 6 de febrero de 1967 y el 16 de diciembre de 1968, esto es 1 año, 10 meses y 10 días; y, del 19 de julio de 1970 al 14 de noviembre de 1970, es decir, 3 meses y 25 días, lo cual suma un total de 2 años, 2 meses y 5 días. Así mismo, esta petición fue reiterada en las pretensiones de la demanda que ocupa la atención de la Sala.

Ahora bien, esta corporación en repetidas ocasiones(1) ha precisado que la hoja de servicios y todos los actos que se profieran en relación con ella son de trámite; sin embargo, cuando existe inconformidad con el tiempo certificado para efectos pensionales, ha de concluirse que la negativa de su modificación es un acto de trámite que pone fin a la actuación ante el Ejército Nacional y hace imposible continuarla ante la entidad pagadora de la asignación de retiro.

Así mismo, se ha concluido que el referido documento se torna en presupuesto indispensable para efectos de estudiar la viabilidad del reconocimiento de la asignación de retiro a los miembros de la fuerza pública, por lo cual, cualquier inconformidad respecto de la información contenida en el mismo es susceptible de ser recurrida ante la entidad que expidió el acto y en caso de que la entidad insista en su negativa, tal decisión tendrá el carácter de definitiva y, por lo tanto, es demandable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Al respecto se han esbozado los siguientes lineamientos interpretativos(2):

“Ninguna conformidad habrá de predicarse con los principios de celeridad, economía y eficacia, propios de la actuación administrativa, cuando el interesado continua el trámite administrativo para la obtención de la prestación, aportando un certificado que no demuestra el requisito de tiempo exigido por la ley, pues ab initio se conoce que ninguna prosperidad encontrará su solicitud.

Adicionalmente se advierte que, si el Ministerio de Defensa Nacional es el obligado a certificar el tiempo servido, es a esta entidad a la que corresponde defender la legalidad de su determinación, y no a la caja de retiro que solo tiene una función pagadora, ateniéndose a lo certificado por el Ministerio de Defensa. Remitir al interesado para que continúe el trámite ante la entidad pagadora de la pensión con un certificado que de nada le ha de servir para tales efectos, es colocar la controversia en manos de quienes nada tienen que ver con el punto en discusión”.

En este orden de ideas, se observa que en el sub lite estamos frente a una actuación consistente en un procedimiento administrativo previo y necesario para acudir a la autoridad competente en busca del reconocimiento de la asignación de retiro, es decir, que el interesado debió agotar la vía gubernativa ante la dirección de la Policía Nacional, quien es la encargada de realizar las modificaciones y adiciones a la hoja de servicio, para que le fueran incluidos los tiempos que considera tiene derecho y de este modo la entidad demandada pudiera tener la oportunidad de pronunciarse al respecto.

Entonces, en esta instancia no es posible efectuar pronunciamiento alguno en torno a la modificación de la hoja de servicios del actor con la inclusión de los tiempos dobles que echa de menos, pues este aspecto no fue objeto de análisis ante la autoridad competente, teniendo en cuenta que si bien es cierto que la entidad demandada es la caja de sueldos de retiro de la Policía Nacional, también lo es que no se erige en la entidad encargada de adicionar la mencionada hoja de servicios.

Sin embargo, en orden a desatar el recurso de apelación específicamente en lo concerniente a que la caja de sueldos de retiro accionada al momento de resolver la petición de la asignación de retiro elevada por el actor expresó que no era viable incluir los tiempos dobles reclamados, toda vez que no se cumplían los presupuestos de ley para el efecto, la Sala dirá que comparte dicho concepto por las razones que a continuación se expondrán(3).

Los tiempos dobles constituyen un derecho previsto por el legislador de manera especialísima para determinados funcionarios y actividades cuando se hubiera declarado bajo la Constitución de 1886 el estado de guerra exterior o de conmoción interior en todo o parte del territorio Nacional; constituye una ficción ya que se tiene como laborado un tiempo que materialmente no lo fue. Este beneficio no se paga en dinero, sino que, se reconoce para efectos prestacionales.

La Ley 2ª de 1945 por medio de la cual se reorganizó la carrera de oficiales del ejército, en su artículo 47, dispuso:

“El tiempo de servicio en guerra, desde la fecha en que se declare turbado el orden público, hasta la expedición del decreto por el cual se restablezca la normalidad, se computa doble para todos los efectos, con excepción de ascensos.

PAR.—Para el cómputo de que trata el presente artículo, es condición indispensable que la prestación del servicio se efectúe en la zona afectada”.

Por su parte, el artículo 155 del Decreto 2338 de 1968, por el cual se reorganiza la carrera de Oficiales y Suboficiales de la misma entidad, previó:

“El tiempo de servicio en guerra internacional o conmoción interior, en las zonas que determine el gobierno, a juicio del Consejo de Ministros si las condiciones justifican la medida, desde la fecha en que se establezca el estado de sitio por turbación del orden público hasta la expedición del Decreto por el cual se restablezca la normalidad se computará como tiempo doble de servicio para efectos de prestaciones sociales”.

Ahora bien, la jurisprudencia de esta corporación ha señalado que para que proceda el reconocimiento de los períodos solicitados es indispensable que en la demanda se señalen los decretos del gobierno constitutivos del soporte legal de cada una de las pretensiones pues no basta la declaratoria del estado de sitio para que automáticamente opere el aludido reconocimiento; se requiere, además, que el Gobierno Nacional haya indicado las zonas del país en las cuales los problemas de orden público ameritan ese reconocimiento o señalado expresamente para tales efectos todo el territorio Nacional(4).

Y más adelante, en sentencia del 22 de septiembre de 1995, Expediente 9214, Consejera Ponente: Doctora Dolly Pedraza de Arenas, igualmente esta Sección precisó sobre el tema que se controvierte:

“Ahora bien, el artículo 99 del Decreto 2340 de 1971 exige, para computar como doble el tiempo de servicio en estado de conmoción interior, que el Gobierno señale las zonas cuyas condiciones a juicio del Consejo de Ministros justifiquen la medida.

En el proceso no está demostrado que el Gobierno Nacional hubiere señalado tales zonas para que fuera posible computar como tiempos dobles, para los agentes de la Policía Nacional, el servicio en las épocas señaladas por el accionante; por consiguiente, no tienen vocación de prosperidad las súplicas de la demanda. La declaración del gobierno constituye una condición sine quanon para el reconocimiento del tiempo de servicio, en los términos de los decretos citados anteriormente, como ya lo ha expresado esta corporación (...)”.

Entre tanto, el actor solicita que se le reconozca como dobles los servicios prestados en períodos de conmoción interior decretado por el Gobierno Nacional. Uno de los períodos reclamados se encuentra comprendido entre el 19 de julio de 1970 y el 14 de noviembre del mismo año, indicando que su derecho respecto del mismo encuentra su fuente en los decretos 1228 y 2201 de 1970, por los cuales se dispuso el estado de sitio en todo el territorio nacional; sin embargo, el demandante no señaló los actos proferidos por el ejecutivo que expresamente hubieran autorizado conceder como dobles los períodos reclamados, por lo cual es oportuno reiterar que para el reconocimiento de tiempos dobles el interesado debe acreditar, además de otras exigencias, la prestación del servicio en la zona afectada y el decreto que lo establezca en su favor, lo que no aparece demostrado en el sub lite(5).

Igualmente, el accionante solicitó el reconocimiento de tiempo doble por el período laborado entre el 6 de febrero de 1967 y el 16 de diciembre de 1968, invocando la aplicación del Decreto 1048 de 1970, pero con la precisión de que si bien es cierto dicha norma únicamente reguló la situación de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, también lo es que, en consideración al derecho constitucional a la igualdad, tal previsión debe extenderse a los agentes de policía. Sin embargo, esta petición tampoco puede acogerse en consideración a que en anteriores oportunidades esta corporación ha precisado que el gobierno goza de autonomía para determinar a quiénes se les extiende el aludido beneficio. Al respecto ha expresado(6):

“Finalmente, conviene señalar que el establecimiento de los tiempos dobles bajo las condiciones señaladas responde a las políticas salariales y prestacionales del legislador y del gobierno de turno, quienes gozan de autonomía para definir quiénes pueden ser beneficiarios de una prestación(7), atendiendo a factores discrecionales de necesidad, conveniencia y razones del servicio dadas las condiciones político, sociales y económicas por las que atravesaba el país en esa época y por ello no puede pretenderse que siempre que se haya acudido a la declaratoria de estado de sitio, dicha situación conlleve per se el reconocimiento automático de tiempos dobles de servicio para todos los funcionarios aunque no sean oficiales o suboficiales de las Fuerzas Militares y de Policía o que aun siéndolo no acrediten en debida forma todos y cada uno de los requisitos que tanto el ordenamiento jurídico como la jurisprudencia del alto tribunal de lo contencioso administrativo han previsto para dichos efectos.

De otro lado, no es viable admitir que con motivo de la expedición del Decreto 1048 de 1970 que sólo reconoció tiempo doble al personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, se produjo una discriminación que atenta contra el principio de igualdad, puesto que, como lo ha reiterado la Sala y la Corte Constitucional “el derecho a la igualdad se predica entre iguales, siendo evidente que no es lo mismo ser oficial o suboficial que agente o soldado”(8)”.

Finalmente, es oportuno aclarar que los razonamientos anteriormente expuestos no impiden que con posterioridad el accionante se dirija ante la autoridad competente solicitando la modificación de su hoja de servicios acreditando los requisitos de ley.

(ii) Del reconocimiento de la asignación de retiro por mala conducta comprobada

La entidad demandada negó el reconocimiento prestacional reclamado por considerar que el accionante no demostró el cumplimiento de los requisitos previstos por el Decreto 609 de 1977, el cual en su artículo 58 dispone:

“ART. 58.—Asignación de retiro. Los agentes que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años por disposición de la dirección general de la Policía Nacional, por incapacidad sicofísica, por mala conducta comprobada, por haber cumplido la edad de sesenta (60) años, por conducta deficiente o por solicitud propia después de veinte (20) años, tendrá derecho a partir de la fecha en que termine los tres (3) meses de alta, a que por la caja de retiro de sueldos se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 55 de este estatuto por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los (15), sin que el total sobre pase el ochenta y cinco por ciento (85%).

PAR.—El aumento de tiempo para el retiro voluntario de los agentes de la Policía Nacional, solo regirá para quienes al entrar en vigencia el Decreto 3187 de 1968 no habían cumplido quince (15) años de servicio”.

De la anterior disposición se concluye que los agentes de policía que cuenten con más de 15 años de servicio en la institución policial, tienen derecho a que la caja de retiro de las Fuerzas Militares, les reconozca y pague una asignación de retiro equivalente al 50% del monto de liquidación, que se incrementa en un 4% por cada año adicional, siempre y cuando el retiro se haya producido por:

a. Disposición del director general de la Policía Nacional.

b. Incapacidad sicofísica.

c. Mala conducta comprobada

d. Haber cumplido 60 años y por,

e. Conducta deficiente.

Igualmente dispone que se benefician con asignación de retiro del 50%, los agentes que se retiran por solicitud propia, después de 20 años de servicio en la Policía Nacional.

Entonces, para acceder a la asignación de retiro contemplada en el artículo 58 del Decreto 609 de 1977, se requiere que el agente cumpla con los requisitos allí establecidos, esto es, haber prestado servicio por más de 15 años y que el retiro se haya producido por las causales anteriormente señaladas, ó por retiro voluntario pero con 20 años de servicio.

En este orden de ideas, es necesario verificar si el actor cumple con los requisitos establecidos en la norma, a efectos de determinar la procedencia del reconocimiento de la asignación de retiro solicitada.

Así, de acuerdo con la liquidación de servicios 2900-80 de 11 de agosto de 1980, se encuentra acreditado que el señor Hugo Emilio Franco Ruíz fue retirado del servicio por mala conducta comprobada, es decir que en su caso se presenta una de las causales establecidas en el artículo 58 del Decreto 609 de 1977, siendo necesario acreditar más de 15 años de servicio, requisito que no cumple el accionante pues en el mismo documento se indicó que laboró un total de 14 años, 7 meses y 8 días, razón por la cual las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar.

Así las cosas, el proveído impugnado que negó las súplicas de la demanda, será confirmado.

Decisión

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Confírmase la sentencia de 5 de marzo de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que se inhibió para decidir sobre la legalidad del Oficio Gruas-Supre 6974 de 29 de junio de 2006; y, negó las súplicas de la demanda incoada por Hugo Emilio Franco Ruíz contra la caja de sueldos de retiro de la Policía Nacional.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(1) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 22 de julio de 2010, Radicación 050012331000200100959 01(1964-2008), actor: Luís Fernando Ospina Cárdenas.

(2) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejera ponente: Ana Margarita Olaya Forero, sentencia de 1º de agosto de 2002, Radicación 11001-03-25-000-008760-00 (2454-01), actor: Carlos Julio Cholo Cañón.

(3) Es preciso aclarar que el pronunciamiento respecto de la posibilidad de tener en cuenta el tiempo reclamado por el actor como tiempo doble, se hace en consideración a que la entidad accionada, en el trámite de agotamiento de vía gubernativa, hizo referencia a este aspecto, expresando las razones por las cuales ello no era viable, situación que, a su vez, fue objeto de reparo en el recurso de apelación. Bajo este marco, en consonancia con el principio de congruencia que orienta las decisiones judiciales, la Sala se ve avocada a desatar el mencionado aspecto. Esta aclaración se efectúa en consideración a que en anterior oportunidad esta subsección, al fallar un caso con contornos similares al presente, se inhibió de efectuar un análisis de mérito en torno a la viabilidad de computar los tiempos dobles aducidos por el accionante; sin embargo, en ese caso, a diferencia del sub lite, el interesado al agotar la vía gubernativa ante la caja de sueldos de retiro de la Policía Nacional, reclamó el reconocimiento de la asignación de retiro, pero sin solicitar “la inclusión de tiempos de servicio que considera no le fueron tenidos en cuenta por la dirección de la Policía Nacional, al momento de elaborar la hoja de servicio”, situación que sustraía a la Sala de la posibilidad de emitir un pronunciamiento de mérito, pues se trataba de un aspecto nuevo que no fue puesto a consideración de la entidad previo a incoarse la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentándose, entonces, una ineptitud sustantiva de la demanda por indebido agotamiento de vía gubernativa (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, consejera ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez, sentencia de 16 de julio de 2009, Radicación 25000-23-25-000-1999-06263-01 (3809-05), actor: Carlos Arturo Higuera Hernández).

(4) Sentencia de 14 de mayo de 1990, consejero ponente: Reynaldo Arciniegas Baedecker Expediente 1537, actor: Esteban Tamayo Medina.

(5) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, consejera ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez (E), sentencia de 19 de febrero de 2009, Radicación 11001-03-25-000-2004-00216-00(4510-04), actor: Manuel José Muete Reyes.

(6) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 22 de julio de 2010, Radicación 050012331000200100959 01 (1964-2008), actor: Luís Fernando Ospina Cárdenas.

(7) Así en el caso del Decreto 1048 de 1970, sólo extendió ese beneficio a los oficiales y suboficiales, dejando por fuera del reconocimiento de este beneficio, entre otros a los agentes de policía.

(8) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsecció “A”, Sent. del 25 de enero de 2002. Rad. 63001-23-31-000-0956-01 (734-01) C.P. Nicolás Pajaro Peñaranda.