Sentencia 2007-01456 de abril 17 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 76001 23 31 000 2007 01456 01 (1598-12)

Consejero Ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Actor: Norma Stella Tobón de Serna

Apelación sentencia

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., diecisiete de abril de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Se trata de establecer la legalidad del acto ficto negativo producto del silencio de la administración ante la petición radicada por la señora Norma Stella Tobón de Serna el 6 de julio de 2007 en la que se solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes al tenor de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

El señor Roberto Serna Meléndez laboró al servicio de la Procuraduría General de la Nación desde el 17 de agosto de 1977 hasta el 30 de abril de 1978 y desde el 25 agosto de 1978 hasta el 17 de enero de 1990, como consta en la certificación que obra a folio 8 del expediente.

El señor Serna Meléndez falleció el 5 de octubre de 1995, según registro de defunción visible a folio 6.

Mediante petición radicada el 6 de julio de 2007 en la Caja Nacional de Previsión Social, la señora Norma Stella Tobón de Serna, en su condición de cónyuge supérstite del señor Roberto Serna Meléndez, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes con base en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en aplicación del principio de equidad.

La Caja Nacional de Previsión Social guardó silencio ante la solicitud anterior, lo que dio lugar a que se configurara un acto ficto negativo.

El artículo 46 de la Ley 100 de 1993, cuya aplicación se pretende, consagraba:

“Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca.

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos:

a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, y

b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte...”.

Es decir, el literal de la norma establece los requisitos que se exigen para el reconocimiento pensional de sobrevivientes y precisa dos casos en los cuales se puede acceder al derecho, uno de ellos exige que el afiliado esté cotizando al sistema, caso en el cual, al momento del fallecimiento debe haber cotizado por lo menos 26 semanas, y el otro exige que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiera efectuado aportes por lo menos 26 semanas en el año inmediatamente anterior a aquel en que se produjo la muerte.

El deceso del señor Roberto Serna Meléndez no ocurrió estando vinculado al servicio, es decir, estando cotizando al sistema; por lo tanto, no es aplicable en su caso el primer supuesto.

Entre tanto, la segunda alternativa que permite la ley para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes reclamada supone el no haber estar vinculado al sistema o haber dejado de cotizar a él, pero haber realizado por lo menos 26 semanas de aportes en el año inmediatamente anterior al fallecimiento, requisito este que tampoco se cumplió en el caso bajo análisis, toda vez que la última vinculación laboral del causante, de la que obra prueba en el expediente, tuvo ocurrencia hasta el 17 de enero de 1990, es decir, 5 años antes de su muerte.

Al no cumplir los requisitos previstos en la disposición anotada, mal podría realizarse un reconocimiento pensional con base en tales disposiciones.

La Sala no desconoce que en reiteradas oportunidades(1) ha reconocido pensión de sobrevivientes a aquellas personas que amparadas por un régimen especial, les es más favorable la aplicación del régimen general para efectos prestacionales; sin embargo, tales decisiones se han adoptado previa la verificación del cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos en las normas generales para acceder al derecho pretendido, lo que no ocurre en este caso; por lo tanto, no es viable el reconocimiento pensional reclamado con base en la citada disposición.

En el recurso de apelación la demandante pretende que se aplique, por equidad, lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990, que consagraba con anterioridad a la Ley 100 de 1993 el reconocimiento de pensiones a favor de los empleados del sector privado.

No obstante, la disposición que se invoca tampoco es aplicable en este caso, como pasa a explicarse a continuación.

En primer lugar, la pensión de sobrevivientes que se reclamó en sede administrativa fue la consagrada en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, a la que no le asiste derecho, por las razones ya descritas; es decir, no se agotó vía gubernativa en relación con la reclamación de pensión con base en las normas del ISS, que sirven de fundamento al recurso de apelación.

Ahora bien, tampoco sería procedente el reconocimiento de la pensión con base en lo dispuesto en tales normas, es decir, el Decreto 758 de 1990(2) toda vez que este aprobó el Acuerdo 049 de 1990 del ISS y consagra las normas y directrices en materia de seguro de vejez, invalidez y muerte de los afiliados al Instituto de Seguros Sociales; por lo tanto el causante no era destinatario de sus previsiones.

Además, debe resaltarse que el citado decreto(3) no era la norma aplicable que se encontraba vigente al momento del fallecimiento del causante, y es la norma vigente al momento del deceso la que rige lo pertinente en materia del reconocimiento de pensión de sobrevivientes.

Así las cosas, al ser la Ley 100 de 1993 la norma que en materia pensional regían al momento del deceso del causante, quien a pesar de estar en el régimen de transición, no estaba amparado en su régimen especial por una disposición que le fuere más favorable para efectos de garantizar o salvaguardar al grupo familiar en el momento en que se produjo su fallecimiento, deben aplicarse por favorabilidad las previsiones contenidas en ella.

Entonces, como analizados los requisitos para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes se pudo establecer que no cumplía con ellos, no es viable su reconocimiento, pero sí lo es el de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, en los términos del artículo 49 de la Ley 100 de 1993,(4) tal como lo ordenó el a quo, lo que impone confirmar la sentencia de primera instancia.

Obra a folio 138 del expediente, poder conferido a la abogada Sandra Milena Insuasty Osorio, para actuar en calidad de apoderada de Cajanal EICE en liquidación, por lo que se le reconocerá personería para actuar como tal.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de diecinueve (19) de noviembre de dos mil diez (2010) proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el proceso promovido por Norma Stella Tobón De Serna contra la Caja Nacional de Previsión Social, de conformidad con lo expresado en la parte motiva.

Reconócese a la abogada Sandra Milena Insuasty Osorio, como apoderada judicial de Cajanal EICE en liquidación, en la forma y términos del poder visible a folio 138 del expediente.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) Ver, entre otras, sentencia de febrero 9 de 2012, consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación 68001-23-15-000-2003-00184-01(0987-08), abril 26 de 2012, consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón, Radicación 05001-23-31-000-2005-01080-01(2729-08) y febrero 18 de 2010, consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Radicación 08001-23-31-000-2004-00283-01(1514-08).

(2) Por el cual se aprueba el Acuerdo 049 de febrero 1º de 1990 emanado del consejo nacional de seguros sociales obligatorios.

(3) Decreto 758 de 1990.

(4) El tenor literal de la norma es el siguiente: “Indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes. Los miembros del grupo familiar del afiliado que al momento de su muerte no hubiese reunido los requisitos exigidos para la pensión de sobrevivientes, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a la que le hubiera correspondido en el caso de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, prevista en el artículo 37 de la presente ley”.