Sentencia 2007- 01459 de julio 13 de 2011

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA 

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Rad.: 50011102000200701459 03

Aprobado según acta de Sala 65

Magistrada Ponente:

Dra. María Mercedes López Mora

Proyecto registrado el veintinueve de junio de dos mil once

Bogotá, D.C., Trece de julio de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

La Sala tiene competencia para resolver el recurso de apelación presentado contra el fallo de sancionatorio dictado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112 de la Ley 270 de 1996; ahora bien, establecida la calidad de abogado en ejercicio del disciplinado, procede a adoptar la decisión que en derecho corresponde, no evidenciado irregularidad alguna que pueda viciar de nulidad lo actuado.

Si bien es cierto la esencia del Decreto 196 de 1971 radica fundamentalmente en un precepto de orden constitucional, el cual en el artículo 26 consagra que “(...) toda persona es libre de escoger profesión u oficio, dejándole al legislador la regulación de la misma (...)”. También lo es que el fin último de la interpretación de la ley disciplinaria deontológica es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen.

Por ello, teniendo claro el alcance del ejercicio de la profesión, la Sala procede a estudiar el comportamiento del togado Antonio José Uribe Henao, a efecto de valorar si su conducta en el caso puesto en conocimiento de esta colegiatura se ajustó o no a estos parámetros.

Para proferir fallo sancionatorio se hace exigible que medie prueba del cargo y certeza del juicio de responsabilidad sobre la falta imputada; de igual manera las pruebas que gobiernen la investigación disciplinaria deberán apreciarse en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, debiéndose observar cuidadosamente los principios rectores de la ley procesal, básicamente los de legalidad, debido proceso, resolución de duda, presunción de inocencia, culpabilidad y favorabilidad.

Las faltas disciplinarias atribuidas al letrado investigado, se encuentran tipificadas en los artículos 54 numeral 4º y 55 numeral 2º del Decreto 196 de 1971 en los siguientes términos:

“(...) ART. 54.—Constituyen faltas a la honradez del abogado:

4º. Utilizar tales dineros, bienes o documentos en provecho propio o de un tercero”.

“ART. 55.—Incurre en falta a la debida diligencia profesional:

2. El abogado que sin justa causa descuide o abandone el asunto de que se haya encargado...”.

Conductas que actualmente se encuentran recogidas en la Ley 1123 de 2007, artículos 35 numeral 4º y 37 numeral 1º, en los siguientes términos:

“ART. 35.—Constituyen faltas a la honradez del abogado:

(...).

4. No entregar a quien corresponda y a la menor brevedad posible dineros, bienes o documentos recibidos en virtud de la gestión profesional, o demorar la comunicación de este recibo...”.

“ART. 37.—Constituyen faltas a la debida diligencia profesional:

1. Demorar la iniciación o prosecución de las gestiones encomendadas o dejar de hacer oportunamente las diligencias propias de la actuación profesional, descuidarlas o abandonarlas”.

De la falta contra la debida diligencia profesional

El acervo probatorio recaudado, enseña que el 15 de octubre de 2004, los señores Leonardo Tovar Salazar (deudor) y Ángela María Blandón (codeudora), confirieron poder al abogado disciplinado para que asumiera la defensa de sus intereses en el proceso ejecutivo seguido en su contra en el Juzgado Quinto Civil Municipal de Medellín, en el cual se perseguía el pago de unos cánones de arrendamiento insolutos.

El togado se limitó a proponer el 18 de noviembre de 2004, las excepciones de cobro de lo no debido, pago parcial y mala fe del demandante y a presentar un memorial el 9 de diciembre siguiente, indicándole al juzgado que se tuviese por contestada la demanda. Sin adelantar actuación alguna a partir de dicho momento, veamos:

Posteriormente el 1º de febrero de 2005, el juzgado corrió traslado de las excepciones y reconoció personería al disciplinado, el 17 de febrero, el demandante se pronunció sobre las excepciones y el día 22 del mismo mes y año, se decretó la práctica de pruebas.

Luego, el 5 de abril de 2005, se realizó interrogatorio de parte y el 8 de junio de 2005 se corrió traslado para alegar, sin que el disciplinado hubiese intervenido.

El 9 de agosto de 2005 se dictó sentencia ordenando seguir adelante con la ejecución, declarando infundadas las excepciones propuestas por el encartado.

El 25 de agosto de 2005, se realizó la liquidación del crédito, de la cual se corrió traslado a las partes el día siguiente, sin que la misma fuese objetada.

El 26 de junio de 2007, Ángela María Blandón revocó el poder al togado Uribe Henao y solicitó la reliquidación del crédito.

El 21 de junio de 2007, el abogado investigado aportó recibo por la consignación de la suma de $ 550.000 y el día 26 del mismo mes y año, solicitó la reliquidación del crédito, teniendo en cuenta el pago parcial realizado.

El 14 de agosto de 2007, se realizó la reliquidación del crédito, quedando un saldo en contra del demandado de $ 580.000.

El 15 de agosto de 2007, el disciplinado renunció al poder, la cual fue aceptada el día 22 del mismo mes y año.

El 31 de agosto de 2007, luego de que la señora Blandón cancelara el saldo pendiente, el proceso terminó por pago.

Así las cosas, es evidente, que a pesar de haber recibido poder para defender los intereses de los señores Leonardo Tovar Salazar y Ángela María Blandón, en el proceso ejecutivo seguido en su contra, el abogado Antonio José Uribe Henao se limitó a proponer excepciones de fondo, dejando de actuar por más de dos años, sin realizar gestión alguna, pues no participó en el período probatorio, no presentó alegatos, no objetó la liquidación del crédito, y tan solo en junio de 2007 consignó a órdenes del juzgado el dinero que uno de sus clientes le había entregado para abonar a la deuda y solicitó la reliquidación, para finalmente presentar la renuncia al encargo conferido el 15 de agosto de 2007.

Para justificar la anterior actuación, el togado disciplinado alega que en ningún momento fue indiligente, y que no puede exigírsele realizar actuaciones inanes y que por la naturaleza del asunto, no era necesario que desplegara un complejo ejercicio profesional, recordando que se estaba ante una obligación clara, expresa y exigible.

Anteriores premisas que no tienen la entidad de exonerar de responsabilidad al togado disciplinado, pues efectivamente tuvo la posibilidad de actuar y no lo hizo, y si efectivamente se estaba ante una obligación clara expresa y exigible, contenida en el contrato, entonces no entiende esta superioridad la razón por la cuál, el togado propuso excepciones de mérito, tales como cobro de lo no debido, pago parcial y mala fe del demandante.

Luego entonces el togado no se podía limitar a presentar las citadas excepciones y quedarse expectante del trámite procesal, contrario sensu, debió realizar todas las gestiones necesarias, tales como pedir pruebas y alegar, en aras de demostrar las excepciones propuestas, pues una defensa diligente no se puede limitar a proponer por proponer y no hacer nada más, y esa omisión es la que se le reprocha al togado investigado, téngase claro que esta jurisdicción no le está exigiendo que actuara de forma temeraria e inconsecuente, no, lo que se le reprocha es haber dejado de actuar, teniendo la oportunidad de hacerlo, a lo largo de todo el proceso.

Teniendo en cuenta además, que el no consignar oportunamente ese dinero al proceso ejecutivo, es acto indiligente durante ese lapso, pues la finalidad para la cual se le hizo entrega, era lograr que la ejecución no continuara.

Así las cosas, se encuentra demostrado que el letrado encartado no cumplió con el encargo conferido, pues a pesar de haber asumido la representación de dos personas en una ejecución adelantada en su contra, se limitó a proponer excepciones y dejar de actuar por más de dos años, cuando realizó un pago parcial de la deuda, solicitó la reliquidación del crédito y renunció al mandato, razón por la cual, su conducta se adecua a la falta disciplinaria imputada por la primera instancia.

De la falta contra la honradez

Como se dijo anteriormente, el 15 de octubre de 2004, los señores Leonardo Tovar Salazar y Ángela María Blandón, confirieron poder al abogado disciplinado para que asumiera la defensa de sus intereses en el proceso ejecutivo seguido en su contra en el Juzgado Quinto Civil Municipal de Medellín, en el cual se perseguía el pago de unos cánones de arrendamiento insolutos.

Aunado a lo anterior, el señor Tovar Salazar le entregó al togado investigado la suma de $ 550.000 para que cancelara la deuda y de esta forma dar fin al proceso ejecutivo seguido en su contra. Dicho dinero le fue entregado al abogado en dos abonos realizados los días 16 de noviembre y 3 de diciembre de 2004.

No obstante lo anterior, el abogado contestó la demanda y propuso excepciones el 18 de noviembre de 2004 y no realizó el abono a la obligación, lo cual vino a realizar tan solo el 21 de junio de 2007, es decir, más de dos años después.

Siendo evidente entonces que el profesional desconoció su deber de honradez en sus relaciones con sus clientes, pues a pesar de haber recibido el dinero para realizar el abono de la obligación, lo mantuvo en su poder por más de dos años.

Sin embargo, en este punto es necesario aclarar que por la anterior conducta, la Sala de primera instancia imputó al abogado la comisión de la falta prevista en el numeral 4º del artículo 54 del Decreto 196 de 1971, hoy recogida en el canon 35 numeral 4º de la Ley 1123 de 2007, consistente como se dijo en utilizar tales dineros en provecho propio o de un tercero.

Imputación jurídica que no se compadece con la conducta efectivamente desplegada por el profesional del derecho, pues nótese que el togado recibió el dinero en el 2004 y tanto él como se(sic) secretaria, señalaron que “por un descuido” mantuvo ese dinero en su poder sin entregarlo al juzgado. En efecto ella dijo que el dinero quedó allí a la espera de completar la suma adeudada mientras que él manifestó que ello obedeció a una omisión no dolosa, por virtud de sus ocupaciones.

En consecuencia, no se advierte que el profesional haya utilizado el dinero recibido contrario sensu, lo que se encuentra demostrada en una retención, conducta que se encuentra tipificada en el mismo artículo de faltas contra la honradez del abogado, pero en el numeral 3º.

De antaño esta corporación ha diferenciado y definido claramente estos dos verbos que cada uno constituye un tipo disciplinario independiente, verbi gratia, en sentencia del 6 de julio de 2005, se dijo:

“... por lo tanto, retener y utilizar, si se acude al lenguaje común resulta que el primero es definido, por ejemplo, en el Diccionario de Uso del Español, de María Moliner, como “Impedir que se vaya una cosa, no darla, no devolverla, soltarla o echarla de sí... (.) Dejar de dar una cosa o parte de ella por destinarla a otro fin...”.

Por su parte, en el Código Civil se consagra expresamente el “derecho de retención” en el contrato de arrendamiento, artículo 2000; en el contrato de mandato, artículo 2188; en el contrato de comodato, artículo 2218; en el depósito, artículo 2258; en la prenda para el deudor, artículo 2418 y para el acreedor, artículo 2426. Donde el tenedor de la cosa puede mantenerla en su poder, en las condiciones definidas legalmente.

En el Decreto 196 de 1971 se regula la retención o utilización de dineros, bienes o documentos como falta disciplinaria contra la ética de la abogacía; pero como el objeto sobre el cual recae la acción es una cosa, se puede acudir a las regulaciones del derecho civil para entender su significado, por lo cual, sin necesidad de ahondar en más argumentaciones, se puede decir que retener implica mantener en forma ilícita un abogado una cosa en su poder, no darla, no devolverla, dejar de entregarla a su propietario.

De ello se infiere, como consecuencia, que mientras el abogado tenga la cosa en su poder, a nombre de otro (el cliente, quien es su propietario), y existiendo la obligación de entregarla, hasta cuando no cese esta carga y se permanezca en mora de darla, por la propia voluntad, estará incurriendo en retención.

Por su parte, la interpretación de utilizar, que no está definida en la ley, al hacerla en el ámbito de la ética y el derecho disciplinario, resulta claro y contundente que no puede ser considerada como un acto de apropiación. Porque el legislador, por la misma sustancialidad de la ética, del derecho disciplinario del abogado, no entiende como posible en el mundo de la moralidad que el abogado pueda apropiarse del bien recibido a nombre de su cliente y de propiedad de este.

No es que en la naturaleza ni en las relaciones sociales, ni en el tráfico jurídico el abogado no pueda apoderarse o apropiarse de lo recibido a nombre de su cliente, de suyo la experiencia diaria muestra que sí. Pero las conocidas diferencias del derecho penal y del derecho disciplinario establecen claramente la naturaleza y alcance de uno y otro régimen, siendo uno de ellos que el penal comprenda unas conductas más graves socialmente que el disciplinario, por ser aquel la última ratio de la penalización dentro del Estado.

En ese orden de las cosas, la conducta y la sanción en el derecho disciplinario y el derecho penal se diferencian al punto de no poder describir y sancionar por el mismo hecho, con igual significación natural, descripción y punición. Lo ético debe enmarcarse y entenderse dentro de ese contexto, así también lo penal.

Por ello, para el legislador, en el ámbito de lo ético, la conducta de aquel abogado que ante la cosa recibida a nombre del cliente y de propiedad de este no la entrega, considera que solo la estará utilizando, o usando; mas no su apropiación. Vuelve y se itera, aunque se la hubiere apropiado, sí así fue, es el derecho penal el que describe ese comportamiento como delito de abuso de confianza.

(...).

Entonces, en el derecho civil la utilización es entendida necesariamente como uso y goce de la cosa, así mismo, en el derecho penal es claro la diferencia entre apropiación (peculado) y el uso de los bienes o dineros recibidos, como también frente a la propiedad privada en el Código Penal se establece el hurto simple (“apropiarse”), el hurto de uso (utilizar) y el abuso de confianza (apropiarse de la cosa entregada a título no traslaticio de dominio).

Entonces, si en el ámbito del derecho disciplinario solo se habla de “utilizar”, ¿cuál es la razón para llevar su alcance a sinónimo de apropiación?

Hasta aquí hay una primera conclusión, en el lenguaje común y jurídico vistos “utilizar” es sinónimo de uso, o goce de los dineros, bienes o documentos recibidos por cuenta del cliente o recibidos para las gestiones...(32) (resaltado nuestro).

Entonces si se entiende utilización como uso o goce de los dineros recibidos para las gestiones, en el presente caso, no se encuentra demostrado que el abogado Uribe Henao hubiese desplegado tal conducta, lo único que se encuentra demostrado en las presentes diligencias es el hecho de que el abogado recibió un dinero y lo retuvo por más de dos años, teniendo la obligación de entregarla al juzgado donde se adelantaba el proceso ejecutivo contra su cliente, como finalmente lo hizo más de dos años después.

Dos conductas que si bien hacen parte, como se dijo de las faltas contra honradez del abogado, pero que el Decreto 196 de 1971, vigente para la época en que empezaron a ocurrir los hechos, tipificaba como dos conductas diferentes:

Artículo 54. Constituyen faltas a la honradez del abogado
3. Retener dinero, bienes o documentos suministrados para las gestiones, o los recibidos de otras personas por cuenta del cliente, o demorarle injustificadamente la comunicación de este recibo.4. Utilizar tales dineros, bienes o documentos en provecho propio, o de un tercero.

 

Razón por la cual, al realizar el juicio de tipicidad, no pueden imputarse indistintamente, porque tal como se dijo, cada una tiene un significado y alcance diferente, por ende el juez no puede encuadrar o mejor, acomodar a su antojo, las conductas de los profesionales del derecho en cualquiera de los dos tipos, so pretexto de que los dos constituyen falta a la honradez, pues es evidente la intención del legislador de crear varias infracciones al mismo deber profesional, es decir estas dos descripciones típicas son especies distintas del mismo género y por tal razón, no pueden mezclarse o confundirse.

Sobre el juicio estricto de legalidad que debe hacer el juez disciplinario al momento de realizar la calificación jurídica de la conducta, esta superioridad en anterior oportunidad dejó sentado lo siguiente:

“... El principio de legalidad hace parte del derecho constitucional al debido proceso, pues recordemos que en el canon 29 de la Carta, se enuncia que: “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa” y en el derecho disciplinario adelantado contra los abogados, como una especie de derecho sancionador, este no puede ser ajeno, en aras de garantizar los derechos fundamentales del disciplinado y controlar la facultad sancionadora del Estado, tratando de evitar cualquier tipo de arbitrariedad.

Es por ello que es deber del legislador señalar de una forma precisa las conductas consideradas como reprochables así como también la correspondiente consecuencia jurídica, sin que en principio, sea dado al operador judicial realizar cualquier tipo de interpretación o creación al respecto.

Y se dice que en principio, por cuanto existen tipos en blanco o contentivos de conceptos jurídicos indeterminados, así como el numerus apertus, los cuales han superado el juicio de exequibilidad realizado por la guardiana de la Constitución(33); sin embargo, no es el caso del artículo 55 del Decreto 196 de 1971, pues tal y como se indicó en precedencia, consagra de una forma clara y precisa dos modalidades de faltas contra la debida diligencia profesional, usando en cada una de ellas verbos rectores diferentes, que no dejan vacío alguno, razón por la cual, no es dado al funcionario judicial realizar cualquier tipo de interpretación, debiéndose limitar a realizar el juicio de tipicidad correspondiente...”(34).

En este orden de ideas, si se aborda el asunto sub examine desde una perspectiva causalista y se analiza la conducta efectivamente desplegada voluntariamente por el profesional del derecho, ha de concluirse que tal actuación no se encuadra en la descripción típica de la falta endilgada por la Sala a quo, pues en ningún momento utilizó el dinero, sino que lo retuvo.

En la sentencia que se viene de citar, esta corporación también señaló que al ser el derecho disciplinario de acto, es necesario trabajar con un concepto natural de acción. Allí se dijo:

“... Es que precisamente el derecho disciplinario se ha matriculado en el constitucionalismo colombiano como un derecho sancionador de acto(35), de donde deviene el reproche por lo que hace (en este caso lo que dejó de hacer) y no por lo que es, lo cual obliga al análisis jurídico de cual hipótesis legal recoge tal acontecer desde la perspectiva del concepto de acción natural, concepto puro y objetivo que impide al legislador establecer por razones de política punitiva la determinación de qué se entiende por acción, igual barrera se configura para el juez u operador de turno, precisamente para no crear márgenes de inseguridad jurídica.

Desprenderse del concepto óntico de acción para trabajar uno netamente jurídico o propio (cuando es determinado por el legislador), implica posibles soluciones absurdas, al punto que podría dejarse de investigar y sancionar una falta, pues, pese a que puede tratarse de una acción en sentido óntico la misma no esté recogida en código alguno, de allí la necesidad de trabajar con un concepto natural de acción, que para el disciplinario desarrolla en parte el derecho de acto, descripción que “supone la adscripción de la conducta al autor, en cuanto precisa, además de la existencia material de un resultado, la voluntad del sujeto dirigida a la observancia específica de la misma, en otros términos, el derecho penal (disciplinario para e caso) de acto supone la adopción del principio de culpabilidad, que se fundamenta en la voluntad del individuo que controla y domina el comportamiento externo que se le imputa, en virtud de lo cual ´solo puede llamarse acto al hecho voluntario´. La reprobación penal (disciplinaria en este asunto) del hecho, entonces, debe estar referida no a su materialidad en sí misma, sino al sentido subjetivo que el autor confiere a su comportamiento social...”(36).

Así las cosas, naturalísticamente hablando desde el concepto de acción, la voluntariedad del abogado investigado reflejada en el mundo exterior, esto es, en el ejercicio, no se advierte que hubiese usado o gozado de ese dinero recibido de su cliente para cancelar la deuda ejecutada sino mas bien, una retención transitoria de dineros.

Con todo, esta corporación considera que el comportamiento exteriorizado por el abogado no se adecua a la falta endilgada.

Y ante el anterior panorama, lo que haría esta corporación sería proceder a absolver al disciplinado, pues no cometió la falta que le irrogó sino otra diferente, y de acuerdo con la postura sostenida hasta el día de hoy, tampoco se decretaría la nulidad de lo actuado desde el auto de apertura de investigación para que se variara la calificación jurídica, pues si bien el abogado investigado al desplegar su conducta incurrió en una falta diferente a la aquí imputada, siendo evidente entonces que la primera instancia incurrió en un error al momento de imputar los cargos, no podría sorprenderse al investigado con una variación cuando ya han precluido todas las etapas procesales, en las que ha ejercido su derecho de defensa y contradicción frente al mismo hecho o supuesto objetivo, estando pendiente solamente la firmeza de la decisión adoptada. Decisión adoptada entre otros, en los siguientes casos: 760011102000200500074 01 y 110011102000200405341 01.

No obstante lo anterior, esta corporación recogerá la citada posición jurisprudencial y procederá a realizar la adecuación de la conducta, con base en los siguientes argumentos:

El derecho disciplinario, es entendido como “una disciplina reguladora de la conducta social, cuyo objeto primordial es conducirla por los caminos que corresponden al deber ser. Es decir, una correspondencia adecuada del comportamiento humano frente a sus responsabilidad sociales”(37), y por ende, reprocha el desconocimiento de deberes profesionales previamente establecidos, que de contera constituye la incursión en falta disciplinaria.

Descendiendo al proceso disciplinario seguido contra los abogados, se tiene que la Ley 1123 de 2007, consagra como uno de sus principios rectores, el de antijuridicidad, según el cual, “Un abogado incurrirá en una falta antijurídica cuando con su conducta afecte, sin justificación, alguno de los deberes consagrados en el presente código”(38) (resaltado nuestro).

Podría entenderse por la redacción de la norma que se asimila a la antijuridicidad desarrollada en materia penal, no obstante está condicionada en el derecho disciplinario a la infracción de deberes aunque obedezca como en el penal al desarrollo del principio de lesividad. No en vano dicho precepto normativo condicionó que la falta es antijurídica cuando con la conducta se afecta sin justificación, alguno de los deberes previstos en este mismo código.

Obviamente que ilicitud es una acepción vinculada en forma directa al principio de lesividad, naturalmente cuando se refiere a la consagración expresa de ese principio en punto específico del deber profesional y la sujeción que al mismo deben los abogados en ejercicio de la profesión, como único bien jurídico cuya lesión o puesta en peligro es susceptible de reproche disciplinario.

Quiere decir que este principio de lesividad viene dado como una garantía adicional a favor del sujeto disciplinable, perfectamente diferenciable del principio de lesividad o su equivalente en material penal como la antijuridicidad material, por cuanto, en disciplinario, el quebrantamiento de la norma solo merece reproche de esta naturaleza cuando la misma está concebida para preservar la ética de la abogacía y es vulnerada por la infracción, de donde deviene afirmar que la imputación disciplinaria no precisa de un bien jurídico, entendida tal vulneración como causación de un daño concreto o la producción de un resultado materialmente antijurídico.

Lo anterior, porque no sería afortunado desconocer que el injusto disciplinario se identifica de mejor forma con la norma subjetiva de determinación —diferente al penal que se estructura sobre normas objetivas de valoración—, ya que justamente el derecho disciplinario apunta hacia el establecimiento de directrices o modelos de conducta por vías de la consagración de deberes, cuyo reconocimiento comporta la comisión de falta disciplinaria.

Al respecto puede traerse a colación el que:

“siendo el régimen de los abogados en ejercicio de la profesión de aquellas regulaciones inherentes a las profesiones liberales de libre escogencia, tal como lo previó, con naturaleza de derecho fundamental la Constitución Política(39), la concepción de este principio cuando se busca responsabilizar al litigante que incurre en falta disciplinaria, no difiere grandemente de aquella concepción prevista en el CDU, aunque no coincida en forma absoluta, bien con el entonces Decreto 196 de 1971, ora con el nuevo Código de la Abogacía dado en la Ley 1123 de 2007.

Y, no tiene diferencia substancial, por cuanto desde el Decreto 196 de 1971, cuya precaria normativa procesal obligaba su integración con los códigos de Procedimiento Penal, a fin de dar plena aplicación cuando se investigaba una conducta que pudiera ser reprochable al abogado litigante(40), como sujeto pasivo de esa acción disciplinaria, como tal, pública, perseguible de oficio si fuere del caso, quedando entonces esa acción revestida de carácter pública y jurisdiccional.

Pero en lo que interesa al tema en desarrollo —ilicitud sustancial— desde la vigencia de aquel decreto, no se previó una estructura de la falta que permitiera distinguir si se aplicaba como principio de lesividad el ilícito o el injusto. Al punto de llegar a pensarse que mutatis mutandi regía la antijuridicidad material rectora del derecho penal con categoría de injusto, pues la integración legalmente permitida y obligada para su aplicación deja ver esa posibilidad por no tener dicho estatuto del abogado regulación de la materia.

No obstante ese vacío, es la dogmática la que permite evolucionar al respecto y se hacen nítidas diferencias igualmente de ese derecho disciplinario con el derecho penal, estableciéndose claramente que estaba sujeto a reglas o normas subjetivas de determinación, ello implica sin equívocos la vinculación del abogado litigante a relaciones especiales de sujeción.

Pero esa sujeción especial ya no tiene como referente la función pública, que por serlo, le es encargada a los servidores públicos y ocasionalmente a los particulares, en este caso esa relación de sujeción viene dada respecto de la profesión, quiere decir, lo vincula en una relación de convivencia sana entre la profesión y el ejercicio de la misma, para que se desarrolle o ejercite conforme a unos cánones éticos traducidos en deberes al interior de los postulados también legislados o de índole normativo como se tiene previsto en la juridicidad colombiana.

Lo anterior para significar que dicho principio de lesividad está desarrollado igualmente bajo la ilicitud sustancial por tratarse de la protección de deberes debidamente legislados, mas no de bienes jurídicos dispuestos para el otro derecho punitivo.

Precisamente el Decreto 196 de 1971 estableció un catálogo de deberes(41), que en su contexto o la forma como fue previsto en ese estatuto no constituye falta disciplinaria, convertido en una especie de carta de navegación para que los abogados litigantes enmarquen su comportamiento al momento de ejercer la profesión, es decir, el desconocimiento de ese deber por sí solo no trasciende a la ilicitud mientras no se tuviera previsto un listado de faltas.

Pero dicho estatuto previó las faltas en forma expresa, de las cuales se pudo constatar que cada una de esa descripción responde al desconocimiento de un deber, ejercicio que a bien tuvo hacer desde 1994 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, cuando concluyó:

“Dichos deberes profesionales se constituyen en la fuente que da vida a la antijuridicidad sustancial en el derecho disciplinario, hasta el punto que, si se constata, los artículos que realizan las respectivas descripciones típicas concuerdan o coinciden con alguno de los deberes profesionales consignados en el catálogo del artículo 47. Ello se hace más evidente cuando se mira el encabezamiento de cada uno de los siguientes artículos que realizan las descripciones típicas: a. Artículo 48: “Constituyen faltas contra la dignidad de la profesión”; que se corresponde con la primera parte del numeral I del artículo 47: “Conservar la dignidad de la profesión”; b. Artículo 49: “Son faltas contra el decoro profesional”; que se sustenta en el deber profesional consagrado en la segunda parte del numeral I del artículo 47, “Conservar el decoro profesional”; (...), d. Artículo 51: “Son faltas contra la recta administración de justicia”; corresponde al deber consagrado en la parte primera del numeral 2º del artículo 47, “colaborar lealmente en la recta administración de justicia”; (...). f. Artículo 53: “Constituyen faltas de lealtad con el cliente”; cuyo origen es la primera parte del numeral 4º del artículo 47; “Obrar con absoluta lealtad en sus relaciones con los clientes; (...) g. Artículo 54: “Constituyen faltas a la honradez del abogado”; fundada en el deber profesional consagrado en la segunda parte del numeral 4 del artículo 47; “Obrar con absoluta honradez en sus relaciones con los clientes”, (...) i. Artículo 56: “Constituyen faltas a la lealtad profesional”; originado por virtud del deber profesional consagrado en el numeral 7º del artículo 47; “proceder lealmente con sus colegas”(42).

Quiere decir que la profesión de la abogacía no puede estar despojada de nexos con los deberes y obligaciones que su ejercicio le impone, pues ello, implicaría obviamente desconocer el marco social y jurídico en el que actúa, para dar paso al abuso y la ruptura de reglas de convivencia exigidas al interior del pacto mayor.

Ahora, en la Ley 1123 no se diferenció el principio de lesividad como lo hizo la Ley 734 de 2002 respecto de los servidores públicos, pues en este nuevo orden normativo se volvió a la peligrosa concepción de la antijuridiciad, siendo esta la incursión en una falta antijurídica cuando con su conducta afecte, sin justificación, alguno de los deberes consagrados en el código.

Significa ello que mientras no se afecte un deber de los previstos en el catálogo expuesto en el artículo 28 de la Ley 1123 de 2007, la conducta del abogado constitutiva de falta al ejercer la profesión, no puede desvalorarse como antijurídica, afectación que en garantía de derechos del sujeto disciplinable, debe trascender igualmente de la simple descripción legal.

Tal concepción de antijuridicidad como desarrollo del principio de lesividad, armonizado con la consagración de las faltas disciplinarias dada entre los artículos 30 al 39 de esta ley, puede generar la mala comprensión de estarse tratando de una antijuridicidad material dirigida a cuestionar la violación de bienes jurídicos, pues la técnica legislativa concebida en algunas faltas allí prevista: “Constituyen faltas contra la dignidad de la profesión; son faltas contra el decoro profesional; constituyen faltas contra el respecto debido a la administración de justicia y las autoridades administrativas; son faltas contra la recta y leal realización de la justicia y los fines del Estado; ... son faltas contra el deber de prevenir litigios y facilitar los mecanismos de solución alternativa de conflictos”, dan a pensar que se está protegiendo en realidad bienes jurídicos debidamente tutelados por el Estado a través de la ley disciplinaria, lo cual traduciría un injusto para desvalorar una puesta en peligro o vulneración efectiva de ese bien jurídico.

No obstante ello, no hay que desviar la naturaleza misma del derecho disciplinario, no otra que el encauzamiento del deber ser profesional, cuya percepción ontológica determina con facilidad la sujeción del profesional del derecho a deberes y obligaciones que le impone las relaciones jurídicas con el Estado, los clientes, los colegas y responsabilidades sociales encargadas pero igualmente consustanciales a esa profesión libremente escogida.

En conclusión, la ilicitud, también va de la mano en la estructura de la falta disciplinaria en la nueva ley disciplinaria de la abogacía, pues el mismo artículo 4º condicionó esa antijuridicidad a la afectación de deberes sin justificación, lo cual permite continuar afirmando la presencia de normas subjetivas de determinación, por estar apuntando a modelos de conducta mediante la consagración de deberes”(43).

Volviendo al asunto sub examine, se tiene que al abogado Uribe Henao se le imputó la falta consagrada en el artículo 54 numeral 4º del Decreto 196 de 1971, pero como se dijo, la conducta desplegada no se adecua en esa falta, sino en la consagrada en el numeral 3º del citado artículo 54, consistente en retención.

No obstante lo anterior, como se puede advertir, la conducta imputada y la realmente cometida, se encuentran tipificadas en el mismo artículo y las dos constituyen faltas contra el mismo deber profesional, esto es, el de honradez.

El Decreto 196 de 1971, igual que la Ley 1123 de 2007, tiene agrupadas las faltas disciplinarias, en virtud del deber profesional desconocido, en el siguiente orden:

Deber profesional
(art. 47)
Faltas disciplinarias



1. Conservar la dignidad y el decoro de la profesión
Art. 48
7. La utilización de intermediarios para obtener poderes o la participación de honorarios con quienes lo han recomendado, y
8. El patrocinio del ejercicio ilegal de la abogacía.
Art. 49
1. La propaganda por anuncios hablados o escritos que no se limiten al nombre del abogado, sus títulos y especializaciones académicas, los cargos desempeñados, los asuntos a que atiende de preferencia o con exclusividad y los datos relativos a su domicilio profesional, y
2. La solicitud o consecución de publicidad laudatoria para sí o para los funcionarios que conozcan o hayan conocido de los asuntos concretos a cargo del abogado.



2. Colaborar lealmente en la recta y cumplida administración de justicia


Art. 51
1. Emplear medios distintos de la persuasión para influir en el ánimo de los funcionarios o de sus colaboradores.
2. Promover, a sabiendas, una causa manifiestamente injusta.
3. Recurrir en sus gestiones a las amenazas o a las alabanzas a los funcionarios o a sus colaboradores; invocar méritos particulares, credos políticos o religiosos de estos, vínculos de amistad o de cualquier otra índole, y
4. Valerse de dádivas, remuneraciones ilegales, atenciones injustificadas o insólitas o de cualquier otro acto equívoco que pueda ser interpretado como medio para lograr el favor o la benevolencia de los funcionarios o de los auxiliares de la justicia.
Art. 52
1. La proposición de incidentes, interposición de recursos, formulación de oposiciones o de excepciones, manifiestamente encaminados a entorpecer o demorar el normal desarrollo de los procesos y de las tramitaciones legales; la solicitud de medidas cautelares desproporcionadas y, en general, el abuso de las vías de derecho o su empleo en forma contraria a su finalidad.
2. El consejo, el patrocinio o la intervención en actos fraudulentos en detrimento de intereses ajenos.
3. Las afirmaciones o negaciones maliciosas o las citas inexactas que puedan desviar el recto criterio de los funcionarios encargados de definir una cuestión jurídica, y
4. El uso, a sabiendas, de pruebas falsas o la desfiguración o amaño de las pruebas.

3. Observar y exigir la mesura, la seriedad y el respeto debidos en sus relaciones con los funcionarios, con los colaboradores y auxiliares de la justicia, con la contraparte y sus abogados y con las demás personas que intervengan en los asuntos de su profesión.

Art. 50
Constituyen faltas contra el respeto debido a la administración de justicia, las injurias y las acusaciones temerarias contra los funcionarios, abogados y demás personas que intervengan en los asuntos profesionales, sin perjuicio del derecho de reprochar o denunciar comedidamente, por los medios competentes, las faltas cometidas por dichas personas.



4. Obrar con absoluta lealtad y honradez en sus relaciones con los clientes
Art. 53
1. No expresarle su franca y completa opinión acerca del asunto consultado o encomendado.
2. Garantizarle que, de ser encargado de la gestión, habrá de obtener un resultado favorable.
3. Callar, en todo o en parte, hechos o situaciones, o alterar la información correcta, con ánimo de desviar la libre decisión sobre el manejo del asunto.
4. Asesorar, patrocinar o representar, simultánea o sucesivamente a quienes tengan intereses contrapuestos, sin perjuicio de que pueda realizar, con el consentimiento de todos, gestiones que redunden en provecho común.
5. Comunicar o utilizar indebidamente los secretos que le haya confiado el cliente, aún en virtud de requerimiento de autoridad, a menos que haya recibido autorización de aquel, o que tenga necesidad de hacer revelaciones para evitar la comisión de un delito, y
6. Adquirir del cliente parte de su interés en causa, a título distinto de la equitativa retribución de los servicios y gastos profesionales.
Art. 54
1. Exigir u obtener remuneración o beneficios desproporcionados a su trabajo, con aprovechamiento de la necesidad, la ignorancia o la inexperiencia del cliente.
2. Cobrar gastos o expensas irreales.
3. Retener dineros, bienes o documentos suministrados para las gestiones o los recibidos de otras personas por cuenta del cliente, o demorarle injustificadamente la comunicación de este recibo.
4. Utilizar tales dineros, bienes o documentos en provecho propio o de un tercero.
5. No rendir oportunamente al cliente las cuentas de su gestión y manejo de bienes, y
6. Negarse a otorgar recibos de pago de honorarios o de gastos cuando le sean solicitados.

6. Atender con celosa diligencia sus encargos profesionales
Art. 55
1. El abogado que injustificadamente demore la iniciación o prosecución de las gestiones que le han sido encomendadas o deje de hacer oportunamente las diligencias propias de la actuación profesional, y
2. El abogado que sin justa causa descuido o abandone el asunto de que se haya encargado.


7. Proceder lealmente con sus colegas.
Art. 56
1. Realizar directamente o por interpuesta persona, y en cualquier forma, gestiones encaminadas a desplazar o a sustituir a un colega en asunto profesional de que este se haya encargado, u ofrecer o prestar sus servicios a menor precio para impedir que se confiera el encargo a otro abogado.
2. Aceptar la gestión profesional a sabiendas de que le fue encomendada a otro abogado, salvo que medie la renuncia o autorización del colega reemplazado, o que se justifique la sustitución.

 

Adviértase que se está dando pleno respeto a la imputación fáctica, pues el reproche se dirige únicamente al hecho de que el señor Tovar Salazar le entregó al togado investigado la suma de $ 550.000 para que cancelara la deuda y de esta forma dar fin al proceso ejecutivo seguido en su contra. Dicho dinero le fue entregado al abogado en dos abonos realizados los días 16 de noviembre y 3 de diciembre de 2004. No obstante lo anterior, el abogado contestó la demanda y propuso excepciones el 18 de noviembre de 2004 y no realizó el abono a la obligación, lo cual vino a realizar tan solo el 21 de junio de 2007, es decir, más de dos años después.

Sin embargo, esta Sala procederá a enmendar el yerro, pues como se dijo, la anterior conducta no se encuadra en la falta consistente en utilización, sino la de retención.

Tal variación o concepción típica, no constituye desconocimiento al principio de congruencia, según el cual, “la descripción material de la conducta imputada contiene los datos fácticos recogidos en la acusación, que constituyen la referencia indispensable para el ejercicio de la defensa del imputado y la consecuente consideración del juzgador en la sentencia. De ahí que el imputado tenga derecho a conocer, a través de una descripción clara, detallada y precisa, los hechos que se le imputan. La calificación jurídica de estos puede ser modificada durante el proceso por el órgano acusador o por el juzgador, sin que ello atente contra el derecho de defensa, cuando se mantengan sin variación los mismos hechos y se observen las garantías procesales previstas en la ley para llevar a cabo la nueva calificación...”(44), pues la variación se hará por una falta del mismo género, es decir, que hace parte de las conductas que atentan contra el mismo deber profesional, tal como se reseñó anteriormente.

Aquí es importante traer a colación, lo señalado por la Corte Suprema de Justicia, sobre el particular:

“Las anteriores consideraciones dogmáticas han llevado a que la Sala determine que es posible condenar por delito distinto al acusado siempre y cuando, de manera concurrente y necesaria, se respeten las siguientes reglas(45):

a) es forzoso que la fiscalía así lo solicite de manera expresa;

b) la nueva imputación debe versar sobre un delito del mismo género(46);

c) el cambio de calificación debe orientarse hacia una conducta punible de menor entidad;

d) la tipicidad novedosa debe respetar el núcleo fáctico de la acusación; y,

e) no debe afectar los derechos de los sujetos intervinientes”(47) (resaltado nuestro).

Luego entonces, al ser los dos tipos disciplinarios en comento, de la misma especie, es decir que atentan contra el mismo deber profesional, esta Sala atenderá esa imputación jurídica y procederá a irrogar sanción disciplinaria al abogado Antonio José Uribe Henao por retención (54-3) de los dineros recibidos de manos de su cliente para cancelar una deuda que estaba siendo cobrada a través de un proceso ejecutivo, resaltando entonces que se mantiene incólume la imputación fáctica realizada al momento de realizar la calificación jurídica de la conducta, pues en ambos casos (54-3 o 54-4) la obligación que persiste frente al deber, es entregar en forma oportuna a su cliente, por ende, ningún sobresalto se presenta al momento de reprochar.

No son de recibo los argumentos defensivos del profesional del derecho investigado, referentes a que está no demostrada su intención de tomar para sí dicho monto, pues se trató de un simple descuido. Lo anterior en consideración a que el encartado sabía que el dinero que le entregó su cliente tenía como único fin, ser consignados en el juzgado o entregados a la parte demandada, para de esta forma dar por terminado el proceso ejecutivo seguido en su contra, y solo lo hizo dos años después. Estando comprobado así el conocimiento de la ajeneidad de los dineros y la finalidad de los mismos, a pesar de ello, voluntariamente optó por mantenerlos en su poder. Anteriores elementos propios de una conducta dolosa y no culposa como erróneamente lo adujo el disciplinado.

Aunado a lo anterior, el profesional indicó que la suma cuestionada es irrisoria y que por ella él no iba a desacreditar su carrera profesional. Premisa que tampoco tiene la entidad de justificar el antiético actuar desplegado por el profesional, pues aunque la suma retenida efectivamente es de poco valor —$ 550.000—, a pesar de ello, no la entregó a su legítimo destinatario y optó por mantenerla en su poder.

Finalmente, es importante aclarar que ninguna vulneración al non bis in ídem se advierte en las presentes diligencias, toda vez que no se está juzgando la misma conducta dos veces, por cuanto, tal como se explicó claramente en los dos acápites anteriores, el abogado desplegó dos conductas distintas, desconociendo simultáneamente los dos deberes profesionales —indiligencia y honradez—, pues por un lado recibió poder para defender los intereses del quejoso y su codeudora y se limitó a contestar la demanda proponiendo excepciones, absteniéndose de actuar por más de dos años durante el proceso, pudiendo hacerlo, como se dijo, y tan solo regresó en el año 2007 cuando, efectuado la consignación del dinero que su cliente le entregó para pagar, solicitó la reliquidación del crédito y renunció al mandato y por otro lado, en el año 2004 recibió de manos de su cliente, la suma de $ 550.000 para que cancelara la deuda y no lo hizo sino hasta el 2007, reteniendo el dinero.

Como se advierte, el letrado Antonio José Uribe Henao, desconoció sus deberes de actuar con diligencia profesional y de honradez con sus clientes, sin que una de tales conductas pueda subsumirse en la otra, como erróneamente lo arguyó en la alzada.

De la ilicitud. Si bien la Ley 1123 de 2007 pregona la antijuridicidad en artículo 4º podría entenderse por la redacción de la norma que se asimila a la antijuridicidad desarrollada en materia penal, no obstante está condicionada en el derecho disciplinario a la infracción de deberes aunque obedezca como en el penal al desarrollo del principio de lesividad. No en vano dicho precepto normativo condicionó que la falta es antijurídica cuando con la conducta se afecta sin justificación, alguno de los deberes previstos en este mismo código.

En consecuencia, el actuar deliberado del profesional de retener los dineros entregados por su cliente para las gestiones, incumple abierta y conscientemente con el deber que tiene todo abogado en ejercicio su profesión de actual leal y honradamente con sus clientes.

Igualmente, al dejar de actuar de forma acuciosa, limitándose a contestar la demanda, proponiendo excepciones y dejando de actuar por más de dos años, denota también un desconocimiento al deber de actuar con celosa diligencia profesional.

Y es que se debe sancionar aquellos comportamientos que examinados en el contexto de su realización, impliquen la afectación sustancial y/o material de los deberes como los de honradez y diligencia; al evidenciarse entonces, la incursión del investigado en las faltas consagradas en los artículos 54 numeral 3º y 55 numeral 2º del Decreto 196 de 1971, hoy consagradas en los cánones 35 numeral 4º y 37 numeral 1º de la Ley 1123 de 2007, pues actualizó los elementos constitutivos de las mismas, confluyendo su actuar en una conducta contraria a la ética profesional realizad, la falta contra la honradez en forma dolosa, pues a sabiendas que el dinero recibido pertenecía a su cliente y debía usarlo para cancelar la deuda, optó por retenerlo por más de dos años.

Y por otro lado, la conducta contra la debida diligencia profesional, la cometió culposamente, pues es evidente el desconocimiento al deber objetivo de cuidado en sus asuntos profesionales, al desatender las diligencias y adoptar una actitud negligente.

Anteriores actuaciones que se hacen merecedoras de reproche disciplinario.

Dosimetría de la Sanción:

Finalmente, en punto a la sanción impuesta por la primera instancia, esta Sala la confirmará en atención a las siguientes consideraciones:

— Para las faltas endilgadas, se tiene establecido como mínimo la censura y máximo la exclusión.

— De acuerdo con la certificación expedida por la secretaria de la Sala, el togado disciplinado no registra antecedentes disciplinarios.

— Gravedad y trascendencia de la conducta. A pesar que el abogado Uribe Henao no registra antecedentes disciplinarios, las conductas por él realizadas se hacen acreedoras de un severo reproche y por ende no se le puede imponer la sanción mínima, toda vez que estuvo encargado de la defensa de los intereses del quejoso por más de tres años y lo único que hizo fue proponer por proponer unas excepciones sin adelantar gestión alguna tendiente a demostrarlas y desatendiendo el proceso por casi tres años, permitiendo que el mismo continuara su curso a pesar de que su cliente en el año 2004 le entregó una suma de dinero para que cancelara la obligación, pero el togado en lugar de pagar o poner el dinero a órdenes del juzgado, lo mantuvo en su poder hasta junio de 2007, tornándose de esta forma proporcional la sanción impuesta por la primera instancia.

Y en cuanto a la razonabilidad de la pena, esta Sala considera necesario en esta oportunidad restringir el derecho de ejercer su profesión al togado procesado, al evidenciarse el desconocimiento de los deberes profesionales de diligencia y honradez, en la modalidad y con los efectos dañinos causados anteriormente, pues conductas como estas, desprestigian la profesión y hacen que cada día la sociedad pierda confianza en los abogados, razón por la cual, debe ser objeto de un severo reproche disciplinario, debiendo tenerse en cuenta además, la trascendencia social del comportamiento desplegado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la sanción de suspensión en el ejercicio de la profesión por el término de tres (3) meses, por la infracción a las faltas consagrada en los artículos 55 numeral 2º y 54 numeral 3º del Decreto 196 de 1971, según los argumentos esgrimidos en la parte motiva anterior.

2. ANOTAR la sanción en el Registro Nacional de Abogados, para cuyo efecto se comunicará lo aquí resuelto a la oficina encargada de dicho registro, enviándole copia de esta sentencia con constancia de su ejecutoria, fecha a partir de la cual empezará a regir la misma.

3. NOTIFICAR PERSONALMENTE esta providencia, para tal efecto, COMISIÓNESE a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia. Cúmplase.

4. Por la secretaría judicial de esta Sala, líbrense las comunicaciones de ley que fueren pertinentes. En su oportunidad devuélvase el expediente al consejo seccional de origen.

Cúmplase.»

(32) Radicación 54001 01 02 000 200000172 01 (121 I 05). M.P. Fernando Coral Villota. Sala 89 del 6 de julio de 2005.

(33) “... el de las normas o tipos en blanco y el de los conceptos jurídicos indeterminados, que, en consonancia con lo expuesto por la doctrina y la jurisprudencia, comprenden aquellos preceptos que contienen descripciones incompletas de las conductas sancionadas, pero que en todo caso pueden llegar a concretarse en virtud de remisiones normativas o de criterios técnicos, lógicos, empíricos, semánticos o de otra índole, que permitan conocer, de forma razonable y con suficiente precisión, el alcance de las conductas reprochables y de sus sanciones…” (Sent. C- 393-06).

(34) Sentencia del 28 de enero de 2008. Radicado: 760011102000200500074 01. Sala 6.

(35) El artículo 29 de la Constitución Política previó que nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de las formas propias de cada juicio.

(36) Corte Constitucional en Sentencia C-239 de 1997, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(37) Lecciones del derecho disciplinario Volumen 13. Procuraduría General de la Nación. Año 2009. Tema: Ilícito disciplinario. Pág. 35 y ss.

(38) Artículo 4º.

(39) Artículo 26 de la Constitución Política: toda persona es libre de escoger profesión u oficio. La ley podrá exigir títulos de idoneidad. Las autoridades competentes inspeccionarán y vigilarán el ejercicio de las profesiones. Las ocupaciones, artes y oficios que no exijan formación académica son de libre ejercicio, salvo aquellas que impliquen un riesgo social...”.

(40) El artículo 256 numeral 3º de la Constitución Política le encargó a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la judicatura la función de examinar la conducta y sancionar las faltas en que incurran los abogados en el ejercicio de su profesión.

(41) Artículo 47 del Decreto 196/71 previó como deberes la celosa diligencia profesional, conservar el decoro y la dignidad profesional, preservar la honradez, la lealtad y honradez Ens. Relaciones con los clientes, colaborar con la recta administración de justicia, observar la mesura, seriedad y respeto, entre otros.

(42) Rad. 1022A-155, M.P. Edgardo José Maya Villazón.

(43) Lecciones del derecho disciplinario. Volumen 13. Procuraduría General de la Nación. Año 2009. Tema: Ilícito disciplinario. Pág. 35 y ss.

(44) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia de junio 20 de 2005 Caso Fermín Ramírez vs. Guatemala.

(45) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 3 de junio de 2009, radicación 28649.

(46) Aún así, la Corte precisó que la variación de la calificación de una conducta punible hacia otra dentro del mismo capítulo podría configurar una inconsonancia, si se desborda el marco fáctico: “La Corte ha tenido oportunidad de señalar, inclusive, que no obstante tratarse de delitos pertenecientes a un mismo capítulo, existir identidad en el bien jurídico tutelado y de la sanción punitiva, comoquiera que los argumentos defensivos se encaminan a desvirtuar los presupuestos que la descripción típica del delito imputado contiene, una variación en torno de ella que suponga la existencia de elementos delictivos diversos, de contenido jurídico, o extrajurídico y en relación con los cuales, en todo caso, no se habría ocupado de ser desvirtuados a través de las pruebas con dicho cometido solicitadas en el juicio, dado que no hacían parte de la acusación, es incuestionable la vulneración del derecho de defensa...” (CSJ, Cas. Penal, Sent. jul. 27/2007, Rad. 26468).

(47) Sala de Casación Penal. Sentencia del 31 de julio de 2009, M.P. Yesid Ramírez Bastidas. Radicado 30838.