SENTENCIA 2007-03082/20663 DE SEPTIEMBRE 28 DE 2016

 

Sentencia 2007-03082 de septiembre 28 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación: 05001-23-31-000-2007-03082-01(20663)

Consejero Ponente:

Dr. Jorge Octavio Ramirez Ramírez

Actor: Productora y Distribuidora El Hogar S.A.

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN

Bogotá, D.C., septiembre veintiocho de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «VII. Consideraciones de la Sala

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 9 de agosto de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que denegó las pretensiones de la demanda.

1. Cuestión previa.

1.1. La parte demandante solicitó el decreto de la audiencia pública de que trata el artículo 147 del Código Contencioso Administrativo(4), con el propósito de explicar y demostrar, con base en las pruebas que obran en el expediente, que el tratamiento que la compañía le dio a las pérdidas en la enajenación de activos, y la forma como registró algunas de las operaciones, no generó un menor impuesto del que legalmente le correspondía a DISTRIHOGAR, y que en ningún momento se omitieron ingresos(5).

1.2. Si bien la petición se interpuso dentro del término legal, esto es, durante el traslado para alegar de conclusión(6), la Sala estima que en el sub examine no es procedente decretarla, por cuanto existen suficientes elementos de juicio y, pruebas, que permiten decidir sobre los puntos objeto de controversia.

Además, se observa que lo que pretende la demandante es reiterar los argumentos expresados en la demanda, finalidad para la cual no está concebida esta norma.

1.3. En consecuencia, se niega la solicitud de audiencia presentada por la actora.

2. Problema jurídico.

2.1. Corresponde a la Sala establecer si son nulas la liquidación oficial de revisión 110642006000018 del 28 de abril de 2006 y la Resolución 110662007000032 del 30 de mayo de 2007, que modificaron oficialmente el impuesto de renta del año gravable 2003 a cargo de la sociedad DISTRIHOGAR.

En concreto, se discute:

(i) Si hay lugar a la adición de ingresos no operacionales derivados de la contabilización de las transacciones de venta de ciertos bonos ordinarios y títulos de cartera hipotecaria, por valor de $ 357.289.000.

(ii) Si es procedente la deducción de las pérdidas generadas en la enajenación de bonos ordinarios y títulos de cartera hipotecaria en la suma de $ 439.325.000.

(iii) Si las utilidades obtenidas por la sociedad en la enajenación de bonos hipotecarios y títulos de cartera hipotecaria se encuentran amparadas en la exención establecida en el artículo 16 de la Ley 546 de 1999, en la suma de $ 396.313.000.

(iv) Si es procedente la sanción por inexactitud.

2.2. La Sala analizará el cargo relativo a la deducción de las pérdidas generadas en la enajenación de títulos y, luego, el referente a la adición de ingresos, porque este último se deriva de la forma de contabilización y de la procedencia de aquella erogación, como se expondrá más adelante.

3. Procedencia de la deducción de pérdidas generadas en la enajenación de bonos ordinarios y títulos de cartera hipotecaria por $ 439.325.000.

3.1. Con fundamento en el artículo 149 del estatuto tributario, la contribuyente solicitó la deducción de las pérdidas sufridas en la venta de los siguientes títulos(7):

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Fecha transacciónInversiónValor de compraValor de venta(Utilidad)/ Pérdida
26-11-03Título hipoteca titulariz1.368.860.9461.478.807.318(109.946.372)
26-11-03Bonos Ord pas autono1.236.435.0001.116.480.000119.955.00010.008.627(8)
15-12-03Título hipoteca titulariz1.522.296.0971.607.433.622 (85.137.525)
15-12-03Título hipoteca titulariz2.348.350.9322.510.555.976(162.205.044)
15-12-03Bonos ord. Actiunidos2.290.100.4002.029.063.200261.037.20013.694.631(9)
17-12-03Bonos ord Fund Social1.555.539.0001.294.557.200 260.981.800
17-12-03Bonos ord Bavaria1.751.088.0001.596.448.000154.640.000415.621.800(10)
Total pérdida439.325.061

3.2. La DIAN considera que la deducción solicitada es improcedente, porque: (i) las únicas pérdidas deducibles son las contempladas en el artículo 148 del estatuto tributario, (ii) no cumple con el requisito general contemplado en el artículo 107, relativo a la relación de causalidad con la actividad productora de renta y, (iii) la venta de los títulos, que dio lugar a la pérdida, fue realizada de forma voluntaria por la contribuyente.

3.3. La Sala(11) ha precisado que, para efectos tributarios, la ley distingue varias clases de pérdidas, con consecuencias fiscales definidas. Veamos:

3.3.1. Las pérdidas operacionales resultan en el período gravable de los mayores costos y gastos de la actividad productora de renta, frente a los ingresos percibidos en la misma. El artículo 147 del estatuto tributario permite que estas pérdidas se compensen con las rentas obtenidas por el contribuyente en los períodos posteriores.

3.3.2. Las pérdidas de capital se producen sobre los activos fijos que sean bienes usados en la actividad productora de renta, siempre que hubieren ocurrido por fuerza mayor. El artículo 148 ibídem consagra la deducción de esta pérdida.

3.3.3. Las pérdidas en la enajenación de activos se presentan cuando se vende un bien que hace parte del activo(12) del contribuyente por un valor inferior a su costo fiscal, incluidos los ajustes integrales por inflación, según prescribe el artículo 90 del citado estatuto(13). Este gasto es deducible conforme con el artículo 149 ibídem.

De las citadas normas —E.T., 90 y 149— se desprende que esta pérdida aplica tanto para los activos fijos como para los activos movibles(14).

3.4. Pero además, para que las pérdidas de capital y en la enajenación de activos procedan como deducción, deben cumplir los criterios generales previstos para esa minoración tributaria en el artículo 107 del estatuto tributario.

Todo, porque para que un gasto sea deducible, la normativa tributaria exige que debe tener relación de causalidad con la actividad productora de renta, debe ser necesario y proporcionado de acuerdo con cada actividad.

3.5. En el presente caso, está claro que no se trata de una pérdida de capital y, por tanto, no es aplicable el artículo 148 del estatuto tributario.

La procedencia de la deducción analizada está sujeta a lo dispuesto en el artículo 90, 107 y 149 del citado estatuto, en tanto la pérdida se produjo en la venta de un activo —título valor— de la sociedad.

Esa consideración —la no aplicación del artículo 148 del E.T.—, no vicia de nulidad los actos demandados, porque el rechazo de la deducción también se fundamentó en la falta de relación de causalidad de la pérdida con la actividad productora de renta de la sociedad(15), requisito previsto en el artículo 107 estatuto tributario que debe observarse en el caso concreto.

3.6. Ahora bien, la Sala considera que la deducción es improcedente por cuanto la pérdida por enajenación de títulos valores solicitada no tiene relación de causalidad con la actividad productora de renta de DISTRIHOGAR, que se reitera constituye una condición para el reconocimiento fiscal de las deducciones.

3.6.1. La relación de causalidad atiende a que las erogaciones o simplemente salida de recursos del contribuyente, deben guardar una relación causal, de origen-efecto, con la actividad u ocupación que le genera la renta al contribuyente.

Dicha relación, vínculo o correspondencia debe establecerse entre la expensa (costo-gasto) y la actividad que desarrolla el objeto social (principal o secundario) pero que, en todo caso, le produce la renta, de manera que sin aquella no es posible obtenerla y que en términos de otras áreas del derecho se conoce como nexo causal o relación causa-efecto(16).

3.6.2. Ese vínculo no se presenta entre la venta de títulos hipotecarios y bonos ordinarios, y la actividad productora de renta de DISTRIHOGAR que se concreta “en la producción y comercialización de bienes y mercancías relacionados con el menaje doméstico y con la decoración(17)”.

En efecto, los títulos hipotecarios fueron previstos en la Ley 546 de 1999(18), como títulos representativos de crédito otorgados para financiar la construcción y adquisición de vivienda.

Por su parte, los bonos ordinarios son títulos que representan una parte de un crédito constituido a cargo de una entidad emisora. Su plazo mínimo es de un año; en retorno de la inversión se recibe una tasa de interés que fija el emisor de acuerdo con las condiciones del mercado, al momento de realizar la colocación de los títulos. Además de los bonos ordinarios, existen en el mercado bonos de prenda y bonos de garantía general y específica y bonos convertibles en acciones(19).

Como se observa, la adquisición y venta de estos títulos no tienen por objeto desarrollar la actividad productora de renta de la sociedad —fabricación y venta de productos para el hogar— en tanto esos bienes representaban créditos de financiación de la construcción y adquisición de vivienda, o que estaban a cargo de otra empresa.

3.6.3. Es cierto que la sociedad está legítimamente autorizada para enajenar títulos, pero solo en desarrollo de su objeto social, como se precisa en el certificado de existencia y representación legal(20), por lo que no puede considerarse que la compra y venta de títulos constituya otra actividad económica de DISTRIHOGAR, como lo sostiene la actora.

3.6.4. Todo lo expuesto permite concluir que la venta de títulos hipotecarios y bonos ordinarios no tiene vínculo de causa-efecto con la actividad propia de una sociedad que fabrica y comercializa bienes y mercancías para el hogar.

Adicionalmente, como lo advirtió la DIAN, DISTRIHOGAR compró y vendió el mismo día los títulos hipotecarios, sin que demostrara la necesidad de incurrir en dicho gasto —pérdida—.

3.7. Por las anteriores razones, se confirma la decisión del Tribunal de no aceptar dicha deducción por valor de $ 439.325.000.

En consecuencia, se niega el cargo para el apelante.

4. Adición de ingresos no operacionales por valor de $ 357.289.000

4.1. En los actos demandados se dijo que el fundamento de la adición de ingresos fue el siguiente:

“La sociedad al realizar la contabilización de algunas pérdidas en la cuenta 531005 las registró por el valor neto entre la utilidad y la pérdida obtenida en las transacciones de venta de títulos de hipoteca titularizada y bonos ordinarios, es decir, el ingreso o utilidad no quedó registrada por el contribuyente en sus ingresos ni fue incluido en la declaración de renta y complementarios del año gravable 2003, por lo tanto, se debe adicionar la suma de $ 357.288.941, en el renglón de ingresos no operacionales, que se determinaron así:

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Fecha transacciónInversiónValor de compraValor de venta(Utilidad)/ PérdidaValor registro
26-11-03Título hipoteca titulariz1.368.860.9461.478.807.318(109.946.372)
26-11-03Bonos Ord pas autono1.236.435.0001.116.480.000119.955.00010.008.627
15-12-03Título hipoteca titulariz1.522.296.0971.607.433.622(85.137.525)
15-12-03Título hipoteca titulariz2.348.350.9322.510.555.976(162.205.044)
15-12-03Bonos ord. Actiunidos2.290.100.4002.029.063.200__________261.037.20013.694.631
Total (utilidad) / pérdida(357.288.941)380.992.200

En efecto, tal y como se constató en la verificación efectuada a la sociedad, en la contabilización de las transacciones de venta de las inversiones antes descritas solo fueron registrados los valores de pérdida de $ 10.008.627 y $ 13.694.631 presentando un resultado neto y no mostrando el resultado individual de cada una de las transacciones en cuanto a la utilidad de en la venta de títulos hipoteca titularizada por la suma de $ 357.288.941 y la pérdida obtenida en la venta de bonos ordinarios por valor de $ 380.992.200, no reflejando el total de los ingresos(21).

4.2. La Sala encuentra que los ingresos adicionados corresponden a la utilidad obtenida por la sociedad en la venta de títulos hipotecarios y bonos ordinarios, operación de la cual también se derivó la pérdida solicitada en deducción en el cargo anterior.

En el expediente se encuentra demostrado que DISTRIHOGAR en la venta de esos títulos, obtuvo en algunas operaciones una utilidad ($ 357.288.941), y en otras, pérdidas (380.992.200).

Sin embargo, la contribuyente no declaró los ingresos obtenidos por dicho concepto, ni el total de la pérdida, sino la diferencia de esos valores, una pérdida neta de $ 10.008.628 y $ 13.694.631.

Esa situación se verifica en el Libro Mayor correspondiente al año gravable 2003(22), aportado por la contribuyente en el desarrollo de la investigación tributaria.

4.3. Así las cosas, se observa que en la pérdida neta solicitada en deducción en el cargo anterior, se subsumen los ingresos que obtuvo la contribuyente en las citadas operaciones.

Todo, porque la pérdida neta de $ 10.008.628 y $ 13.694.631 se obtiene de restar las utilidades con las pérdidas.

4.4. Pero dado que en esta providencia se estableció que es improcedente la deducción de esa pérdida neta, deben adicionarse los ingresos operacionales que se subsumen en la misma.

En efecto, al no hacer parte la erogación —pérdida neta— de la liquidación del tributo, lo mismo sucede con los ingresos que la determinaron.

No puede perderse de vista que la sociedad omitió declarar como ingreso la utilidad obtenida en las citadas operaciones, y que las restó de forma directa a las pérdidas para establecer el gasto aquí rechazado. Luego, esa utilidad no conformó los ingresos gravados declarados, razón por la cual, deben adicionarse a la declaración de renta del año 2003.

Otra cosa sería si se hubiere aceptado la pérdida porque en ese caso el gasto estaría afectado con los ingresos.

En consecuencia, no procede el cargo para la apelante, razón por la cual se mantiene la adición de ingresos por la suma de $ 357.289.000.

5. Procedencia de la exención del artículo 16 de la Ley 546 de 1999.

5.1. La demandante sostiene que la utilidad en la enajenación de bonos hipotecarios y los títulos de cartera hipotecaria es un rendimiento financiero. Por tanto, se encuentra amparada en la exención consagrada en el artículo 16 de la Ley 546 de 1999.

Afirmó que esa posición se ratifica en el artículo 395 del estatuto tributario y el Decreto Reglamentario 700 de 1995, normas que establecen que la utilidad en la enajenación de títulos está sometida a retención como rendimiento financiero. Si la utilidad por la enajenación de títulos valores es un rendimiento financiero para la retención del impuesto de renta, lo es para todos los efectos de ese impuesto.

Agregó, que a esa misma interpretación llegó la DIAN en el Concepto 111450 de 2001, que no fue observado en los actos acusados, doctrina, en que se fundamentó la actuación de la sociedad.

5.2. Sobre la procedencia de la exención prevista en el artículo 16 de la Ley 546 de 1999 en la utilidad obtenida por la venta de títulos y bonos hipotecarios, la Sala se pronunció en sentencia del 10 de diciembre de 2015(23), en el siguiente sentido:

5.2.1. La Ley 546 de 1999(24) creó instrumentos de ahorro destinados a la financiación de vivienda. Es el caso de los títulos representativos de créditos otorgados para la financiación de la construcción y adquisición de vivienda, cuya emisión fue autorizada en el artículo 12 ibídem(25).

Para impulsar ese sector económico, la citada ley —artículo 16— estableció una exención en el impuesto de renta sobre los rendimientos financieros causados durante la vigencia de esos títulos.

5.2.2. La utilidad en la enajenación de esos títulos no constituye un rendimiento financiero por cuanto el artículo 102-1 del estatuto tributario(26), al establecer el tratamiento tributario en las operaciones de titularización de cartera, “distingue entre la utilidad obtenida en la enajenación de los títulos emitidos en proceso de titularización y las rentas derivadas de los títulos, con la finalidad de precisar que es a este último concepto al que debe dársele el tratamiento de rendimiento financiero”.

5.2.3. No es cierto que el artículo 395 del estatuto tributario disponga que la utilidad en la enajenación de los títulos constituya rendimiento financiero(27). Esa norma no contiene una definición de rendimiento financiero ni alude de manera expresa a la utilidad obtenida en la enajenación de activos.

5.3. En esta oportunidad, la Sala reitera las consideraciones expuestas y concluye que la exención de la Ley 546 de 1999 está limitada a los rendimientos financieros causados durante la vigencia de los títulos y bonos hipotecarios, excluyendo de tal beneficio la utilidad obtenida en la enajenación de los mismos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 102-1 del estatuto tributario.

Todo, porque la exención está dada por el legislador en función del tenedor del título y durante la vigencia del mismo, no en función de la compra y venta de los títulos(28).

5.4. Para la Sala, la actora no puede fundamentarse en el Concepto 111450 del 31 de diciembre de 2001, para afirmar que la utilidad en la venta de títulos es un rendimiento financiero.

Esa doctrina oficial analizó el mecanismo de retención en la fuente sobre las utilidades que obtienen las comisionistas de bolsa por la compra para sí mismos y venta de títulos valores.

La tesis jurídica fue “las ganancias o utilidades generadas en las enajenaciones de sus propios títulos con intereses y/o descuentos, para efectos de la retención en la fuente se consideran rendimientos financieros sometidos a retención en la fuente por parte del enajenante”.

A esa conclusión se llegó con fundamento en los artículos 1º(29) y 26(30) del Decreto Reglamentario 700 de 1997, que al establecer el régimen de retención en la fuente establecieron igual regulación para los rendimientos financieros y para las utilidades provenientes de las enajenaciones de los títulos.

Es por eso que en ese concepto se concluye que las ganancias en la venta de los títulos tienen el mismo tratamiento, para efectos de la retención en la fuente, de los rendimientos financieros.

La tesis jurídica expuesta en el citado concepto no desconoce lo dispuesto en el artículo 102-1 del estatuto tributario, porque en ninguna parte expresa que la utilidad en la enajenación de títulos sea un rendimiento financiero, sino se repite, que para efectos de la retención en la fuente tiene la misma regulación.

No puede perderse de vista que este concepto señala que la utilidad en la venta de títulos está sometida a retención en la fuente, de lo que se desprende que considera ese concepto como renta gravable.

Luego, no es procedente que la contribuyente se sustente en esa doctrina oficial para afirmar que esa ganancia está exenta del impuesto de renta.

5.5. Así las cosas, por las razones expuestas se rechaza la renta exenta la utilidad obtenida por la actora en la enajenación de los bonos hipotecarios y títulos de cartera hipotecaria en la suma de $ 396.313.000.

6. Sanción por inexactitud.

6.1. Para la demandante no es procedente la sanción por inexactitud toda vez que el contribuyente no omitió ingresos ni solicitó deducciones y exenciones inexistentes. Además, considera que en el presente caso se configura una diferencia de criterios relativa al derecho aplicable.

6.2. Respecto de la procedencia de la sanción por inexactitud, se hacen las siguientes precisiones:

6.2.1. El artículo 647 del estatuto tributario sanciona el hecho que en las declaraciones tributarias se omitan ingresos, se incluyan costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos inexistentes, que ocasionen un menor impuesto a pagar o un mayor saldo a favor, y en general, la utilización de datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados, de los cuales se derive un menor impuesto o un mayor saldo a favor.

6.2.2. Teniendo en cuenta que el demandante no demostró ADCIÓN ING que la exención y las deducciones solicitadas cumplían con los requisitos exigidos por las normas tributarias para su procedencia, debe mantenerse respecto de los valores no aceptados la sanción por inexactitud impuesta en los actos demandados.

6.2.3. Para la Sala, es claro que no se presentó diferencia de criterios en relación con la interpretación del derecho aplicable, sino el desconocimiento de lo previsto en los artículo 102-1 y 107 del estatuto tributario, y 16 de la Ley 546 de 1999 que precisan el alcance de las deducciones y exenciones declaradas.

En efecto, la sociedad solicitó una deducción de pérdidas en la enajenación de un activo sin tener en cuenta que la misma debía guardar relación de causalidad con la actividad productora de renta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107.

En cuanto a la renta exenta, la discrepancia surge del desconocimiento del tratamiento tributario de la utilidad en la enajenación de títulos previsto en el artículo 102-1 del estatuto tributario, que la distingue del concepto de rendimiento financiero y la establece como una renta gravable.

6.3. En ese sentido, al no haberse comprobado que la interpretación de las normas haya inducido a la actora apreciarlas de manera errónea, se mantendrá la sanción por inexactitud impuesta en los actos acusados por los valores no aceptados en esta providencia.

7. Las consideraciones expuestas permiten a la Sala concluir que la DIAN no vulneró los principios de buena fe, equidad e imparcialidad, pues como se precisó la actuación demandada observó las normas tributarias aplicables al caso.

8. Por lo anteriormente expuesto, la Sala confirmará la decisión del a quo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. DENIÉGASE la solicitud de audiencia pública presentada por la parte demandante.

2. CONFÍRMASE la sentencia apelada.

3. RECONÓCESE personería para actuar en nombre de la parte demandada a la doctora Miryam Rojas Corredor, de conformidad con el poder que obra en el folio 411 del expediente.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.»

4 ART. 147.—Las audiencias públicas. En todo proceso es potestativo del Consejo de Estado y de los tribunales administrativos conceder audiencias públicas, por petición de alguna de las partes, para dilucidar puntos de hecho o de derecho.

Las audiencias deberán solicitarse en el término de traslado para alegar de conclusión y efectuarse antes que el proceso entre al despacho del ponente para sentencia. (…).

5 Folio 344, c.p.

6 El traslado de 10 días para alegar de conclusión finalizó el 28 de febrero de 2014 (fl. 318, vlto. c.p.) y, la solicitud se presentó el 27 de febrero de 2014 (fl. 344, c.p.).

7 Folios 13, c.p. (liquidación oficial de revisión).

8 Folios 155-159, c.a.

9 Folios 146, 147, 149, 153 y 154, c.a.

10 Folios 185-190, c.a.

11 Sentencias del 8 de noviembre de 1991, expediente 045, C.P. Dra. Consuelo Sarria Olcos, del 11 de marzo de 2004, expediente 13542, C.P. Germán Ayala Mantilla y, del 16 de junio de 2005,

12 Conforme con el artículo 35 del Decreto 2649 de 1993, “[u]n activo es la representación financiera de un recurso obtenido por el ente económico como resultado de eventos pasados, de cuya utilización se espera que fluyan a la empresa beneficios económicos futuros”. V. gr. inversiones, cuentas y documentos por cobrar, inventarios, propiedad planta y equipo, activos agotables, activos intangibles y activos diferidos. Cfr. los artículos 61 a 67 del citado decreto.

13 De conformidad con el 90 del estatuto tributario, la pérdida proveniente de la enajenación de activo a cualquier título, está constituida por la diferencia entre el precio de enajenación y el costo del activo. Para este fin, deben excluirse del costo fiscal, los ajustes a que se refieren los artículos 73, 90-2 y 868 del estatuto tributario —artículo 149, E.T.—.

14 En igual sentido se pronunció la Sala en sentencia del 3 de septiembre de 2015, expediente 20029, C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

15 Folios 15 y 16, c.p. (liquidación oficial de revisión) y folio 45, c.p. (resolución recurso de reconsideración).

16 Entre otras, las sentencias de 25 de septiembre de 1998, expediente 9018, C.P. Dr. Delio Gómez Leyva, de 13 de octubre de 2005, expediente 13631, C.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié; de 2 de agosto de 2006, expediente 14549, C.P. Dra. Ligia López Díaz, de 12 de diciembre de 2007, expediente 15856, C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa y 24 de julio de 2008, expediente 16302, C.P. Dra. Ligia López Díaz.

17 Certificado de existencia y representación de la sociedad. Objeto social. Folio 4, c.a.

18 ART. 12.—TITULARIZACIÓN DE CARTERA HIPOTECARIA. Los establecimientos de crédito y las entidades descritas en el artículo 1o. de la presente ley podrán emitir títulos representativos de créditos otorgados para financiar la construcción y la adquisición de vivienda, incluyendo sus garantías o títulos representativos de derechos sobre los mismos y sobre las garantías que los respaldan, cuando tengan como propósito enajenarlos en el mercado de capitales. Dichos títulos sólo contarán, de parte de los respectivos emisores, con las garantías o compromisos respecto de la administración y el comportamiento financiero de los activos, que se prevean en los correspondientes reglamentos de emisión.

Los establecimientos de crédito podrán otorgar garantías a los títulos representativos de proyectos inmobiliarios de construcción.

19 Definición extraída del Glosario de la Superintendencia Financiera de Colombia. https://www.superfinanciera.gov.co/jsp/loader.jsf?lServicio=Glosario&lTipo=user&lFuncion=main&letra=B

20 En el certificado de existencia y representación legal se indica que para realizar su objeto social podrá realizar operaciones financieras, adquirir activos fijos y enajenarlos por razones de necesidad o conveniencia, entre otras actividades. Folio 5, c.a.

21 Folios 356-357, c.a. y 50 -51, c.p. Es importante precisar que en este cargo no se discute el valor de las pérdidas ni de las utilidades determinadas por la contribuyente, ni su procedencia en el impuesto de renta, solo la presunta omisión de ingresos de la sociedad en el cálculo de esas operaciones.

22 Folios 78-131, c.a. En el libro de contabilidad se verifica que la contribuyente no se encuentra registro por concepto de esas operaciones en la cuenta ingresos operacionales. Por el contrario, esa situación es aceptada por la sociedad, quien afirma que sólo llevó la pérdida neta como gasto en la declaración de renta.

Lo que se observa en ese documento contable es que la contribuyente registró en la cuenta 531005 —gastos no operacionales por venta de inversiones— la suma de $ 439.325.061 (fl. 125, c.a.). Ese valor fue determinado con la pérdida neta obtenida en las aludidas transacciones de $ 10.008.627 y $ 13.694.630, más 415.621.800 por bonos ordinarios Fundación Social y Bavaria, diferentes a los analizados, folio 439, c.a.

23 Expediente 18928, C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

24 “Por la cual se dictan normas en materia de vivienda, se señalan los objetivos y criterios generales a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular un sistema especializado para su financiación, se crean instrumentos de ahorro destinado a dicha financiación, se dictan medidas relacionadas con los impuestos y otros costos vinculados a la construcción y negociación de vivienda y se expiden otras disposiciones”.

25 ART. 12.—TITULARIZACIÓN DE CARTERA HIPOTECARIA. Los establecimientos de crédito y las entidades descritas en el artículo 1º de la presente ley podrán emitir títulos representativos de créditos otorgados para financiar la construcción y la adquisición de vivienda, incluyendo sus garantías o títulos representativos de derechos sobre los mismos y sobre las garantías que los respaldan, cuando tengan como propósito enajenarlos en el mercado de capitales. Dichos títulos sólo contarán, de parte de los respectivos emisores, con las garantías o compromisos respecto de la administración y el comportamiento financiero de los activos, que se prevean en los correspondientes reglamentos de emisión.

Los establecimientos de crédito podrán otorgar garantías a los títulos representativos de proyectos inmobiliarios de construcción.

26 ART. 102-1.—TITULARIZACIÓN. Adicionado por el artículo 82 de la Ley 223 de 1995. En los casos de titularización, el originador está sujeto al impuesto de renta y complementarios sobre todos los valores causados o reconocidos a su favor, en el respectivo ejercicio, en exceso del costo fiscal de los bienes, títulos o derechos de su propiedad utilizados en el proceso de titularización.

Los tenedores de los títulos están sujetos al impuesto de renta y complementarios sobre las rentas generadas por los mismos y sobre las ganancias obtenidas en su enajenación. Las rentas derivadas de los títulos de contenido crediticio reciben el tratamiento de rendimientos financieros; las derivadas de títulos de participación tendrán el tratamiento que corresponda a su naturaleza. En los títulos mixtos, el tratamiento tributario será el que corresponda a las rentas obtenidas por cada uno de los respectivos conceptos.

Cuando se adquieran bienes o derechos a través del proceso de titularización, su costo fiscal será la suma del costo fiscal de los respectivos títulos.

27 ART. 395.—CONCEPTOS OBJETO DE RETENCIÓN. Establécese una retención en la fuente sobre los pagos o abonos en cuenta que efectúen las personas jurídicas y sociedades de hecho, por concepto de rendimientos financieros, tales como, intereses, descuentos, beneficios, ganancias, utilidades y, en general, lo correspondiente a rendimientos de capital o a diferencias entre valor presente y valor futuro de éste, cualesquiera sean las condiciones o nominaciones que se determinen para el efecto.

El gobierno determinará los porcentajes de retención en la fuente, sin que sobrepasen el quince por ciento (15%) del respectivo pago o abono en cuenta.

28 En la ponencia para el primer debate de la Ley 546 de 1999 se dijo “Se propuso al gobierno el otorgamiento de ventajas tributarias para que estos títulos tengan una más rápida penetración en el mercado, ventaja que contribuirá a estimular el ahorro a largo plazo, tan necesario para la estabilidad económica.

El gobierno fue receptivo a esta solicitud y presentó una propuesta aditiva a su proyecto, en la cual reconoce que el mantenimiento de valor de los títulos hipotecarios y de los bonos constituye enriquecimiento para su tenedor e igualmente exime del impuesto sobre la renta los rendimientos financieros para las emisiones colocadas dentro de los cinco años siguientes a la vigencia de la ley, y por el plazo de redención total de los títulos y de los bonos, que en cualquier caso no podrá ser inferior a cinco años”.

29 ART. 1º—Autorretención y retención en la fuente sobre rendimientos financieros. A partir del primero de abril de 1997, la retención en la fuente por concepto de los rendimientos financieros provenientes de títulos con intereses y/o descuentos, o generados en sus enajenaciones, deberá ser practicada por parte del beneficiario de los mismos, y no por quien efectúa el pago o abono en cuenta, siempre y cuando dicho beneficiario tenga la calidad de agente autorretenedor de rendimientos financieros.

30 ART. 26.—Ajustes de autorretenciones en las enajenaciones de títulos con rendimientos vencidos. Cuando se enajene un título cuyos intereses vencidos hayan estado sometidos a la tarifa de retención en la fuente mediante el mecanismo de la autorretención por parte del enajenante, éste deberá practicar la retención en la fuente por concepto del rendimiento financiero que resulte a su favor en la enajenación, de acuerdo a las siguientes reglas:

1. Cuando la enajenación se realiza durante el primer período de rendimientos para el tenedor del título:
Sobre el valor de la diferencia positiva entre el precio de enajenación y el resultado que se obtenga de adicionar al precio de compra del título, los rendimientos causados linealmente desde su adquisición hasta el momento de la enajenación.

Para estos efectos, los rendimientos causados linealmente por el título desde su adquisición hasta el momento de su enajenación, se determinarán por la diferencia positiva entre el resultado que se obtenga de adicionar al valor nominal del título, el valor total de los intereses del período en curso a la tasa facial del mismo, y el precio de compra del título, dividida esta diferencia por el número de días contados desde la fecha de su adquisición hasta el próximo pago de intereses, y multiplicado este resultado por el número de días de tenencia del título desde la fecha de su adquisición hasta la fecha de su enajenación.

2. Cuando la enajenación se realiza durante alguno de los siguientes períodos de rendimientos para el tenedor del título:

Sobre el valor de la diferencia positiva entre el precio de enajenación y el resultado que se obtenga de adicionar al valor nominal, los intereses causados linealmente desde el último pago de intereses hasta la fecha de enajenación.

Para estos efectos, los intereses causados linealmente por el título desde el último pago de intereses hasta el momento do su enajenación, corresponderán al valor total de los intereses del período a la tasa facial, divididos por el número de días de dicho período, multiplicados por el número de días de tenencia del título, desde el último pago de intereses hasta la fecha de enajenación.

PAR.—Si el valor total de las diferencias determinadas conforme a lo dispuesto en el presente artículo resulta negativo, el enajenante podrá debitar de la cuenta retenciones por consignar el valor de la retención en la fuente correspondiente a dicha diferencia.

El agente autorretenedor deberá conservar los documentos que soporten cada débito que realice a la cuenta de retenciones por consignar, para ser presentados ante la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales, cuando ésta lo exija.