Sentencia 2007-0364 de julio 3 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Radicación 17001233100020070036402(2007-0364)

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Torres Cuervo

Demandante: Jairo Vallejo Román

Demandado: diputados de la Asamblea de Caldas. Apelación

Sentencia

Bogotá, tres de julio de dos mil nueve.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas el 23 de octubre de 2008 que negó la pretensión de nulidad de la elección de los demandados como Diputados a la Asamblea Departamental de Caldas para el periodo 2008-2011.

1. Antecedentes.

1.1. La demanda y su corrección.

El demandante, en ejercicio de acción de nulidad electoral, solicitó la nulidad del acto contenido en el formulario E-26 mediante el cual se declaró elegidos a los diputados a la Asamblea Departamental de Caldas para el periodo 2008-2011; y en consecuencia que se realice una nueva elección de diputados para la Asamblea Departamental de Caldas.

Los fundamentos de hecho, en síntesis, son los siguientes:

a) Narra que los hechos constitutivos de violencia contra los electores fueron causados por la administración municipal a cargo del Partido Liberal, por conducto del almacenista municipal Edward James Carvajal. Alude a que los funcionarios del actual gobierno municipal abusaron del poder mediante la intimidación, amenazas y presión al electorado para obligarlos a votar por los candidatos del Partido Liberal so pena de suspender los servicios del Sisbén, familias en acción, restaurantes comunitarios, auxilios a personas de la tercera edad y subsidios para vivienda de interés social y, con el ofrecimiento de mercados, materiales de construcción y dinero a cambio de votos.

b) Explica desde un contexto histórico que el Partido Liberal Colombiano “ejerce la hegemonía del poder político, desde hace 15 años, abusa del poder y ha dispuesto de los recursos del municipio sin que tenga oposición política o cívica por el temor de la comunidad a represalias contra su integridad física y personal”.

c) Informa que al alcalde elegido en los comicios de octubre 2007, señor Luis Fernando Marín, al representante a la Cámara por dicho partido Jairo Alberto Llano Gómez y, al presidente de esa colectividad Jorge Eliécer Restrepo Henao les fue dictada medida de aseguramiento por el esquema corrupto basado en la intimidación física y sicológica a la comunidad de Villamaría.

Esa medida de aseguramiento dictada por la Fiscalía no fue informada a la comunidad a pesar de haber sido anterior a los comicios de octubre 2007 y agregó “si el citado proceso penal se hubiese hecho público en su oportunidad, habría cambiado el esquema político, constituyéndose en prueba fundamental para entender el proceso corrupto y sin transparencia de las elecciones del 28 de octubre de 2007”.

d) Como circunstancias del entorno que se vive en el municipio, que concatena a la situación de violencia contra el electorado, asevera que el municipio padece de paramilitarismo vinculado a quienes ejercen el poder político, junto con organizaciones al margen de la ley que han servido como medio para mantener el poder.

e) Indica que los funcionarios de la administración pública municipal participan en política y así lo denunció el 9 de octubre de 2007 ante la procuradora regional.

f) La falta de garantías electorales derivadas de todas esas conductas fue denunciada con suficiente anterioridad a las autoridades regionales y nacionales mediante sendas comunicaciones y en las reuniones del comité departamental de seguimiento electoral. Incluso ante el comité municipal de garantías electorales solicitó la remoción temporal del personero y del secretario de gobierno, supuestos garantes del proceso electoral, porque participaban en las campañas a favor del candidato liberal a la alcaldía, en franca violación al artículo 127 constitucional y atentando contra la transparencia e imparcialidad en el proceso electoral.

g) Otros hechos indicadores de la situación de irregularidad electoral que vivió el municipio de Villamaría se reflejan en la denuncia por trashumancia que el partido de la U presentó el 24 de octubre de 2007 ante la Fiscalía 12 seccional de Manizales y en el operativo del DAS de 27 de octubre de 2007, en el cual allanó el establecimiento comercial “Ferretería La Octava” e incautó diferentes elementos indicadores de fraude electoral como se constata en los documentos remitidos por la Fiscalía 12 seccional, en los que de manera clara se observa las maniobras corruptas para la “compra de votos a favor del Partido Liberal” con los dineros de la administración municipal “se incautaron elementos como volantes y tarjetones electorales marcados con los candidatos del Partido Liberal Colombiano, listados cuyo contenido era el nombre de las personas a quienes se destinarían materiales de construcción a cambio de su voto por los candidatos del partido liberal, igualmente, se encontraron los datos de las personas encargadas de firmar para reclamar la respectiva dádiva”.

h) Aunado a lo anterior, el día 12 de octubre de 2007, el demandante luego de que se comunicara el retiro del apoyo al candidato a la gobernación por la coalición de los partidos Liberal, Conservador y Cambio Radical, sufrió un atentado contra su vida el cual denunció.

i) Además, el día de las elecciones los testigos electorales designados por el partido Cambio Radical solo pudieron ingresar a los puestos de votación pasadas las 8:30 de la mañana cuando ya habían iniciado los comicios electorales, situación que no les permitió verificar que las urnas estuvieran vacías. Tampoco se les autorizó el ingreso al momento de los escrutinios. Los lapiceros entregados a los sufragantes no servían por lo cual se imposibilitó marcar los tarjetones y agregó “esta desorganización contribuyó para que se realizara fraude más fácilmente al final de la jornada en el preconteo”. A los votantes no se les entregó el tarjetón para votar por alcalde porque supuestamente se había agotado y los jurados no entregaron el formulario E-25 para reclamaciones porque supuestamente no habían llegado, por ello sólo pudieron ser diligenciados al momento del escrutinio, pero no el día del preconteo.

j) Todas las situaciones irregulares fueron denunciadas ante las autoridades competentes, pero la delegada del DAS es sobrina del representante a la Cámara por el Partido Liberal, razón por la cual el actor considera que se opacó la transparencia y se menoscabaron las garantías del proceso electoral y, la delegada encargada de la Registraduría para el sector de la vereda de Llanitos es prima de uno de los concejales elegidos en octubre 2007 por el Partido Liberal y pariente del presidente de dicho partido.

k) El 29 de octubre de 2007, el comandante de policía departamental agradece al hoy actor su valor cívico al advertir conductas impropias para parte del entonces comandante de la estación de policía, quien por esa razón fue trasladado a otra unidad.

I) Destaca, el demandante, que es tal la inconformidad de la comunidad frente a los comicios electorales de octubre de 2007 que se apoya en 5.370 firmas de ciudadanos que participaron en el proceso electoral de Villamaría inconformes con la manera fraudulenta como éste se desarrolló.

Invoca como normas transgredidas los artículos 1º a 4º, 40, 127 y 258 de la Carta Política ya que las elecciones en el municipio no fueron transparentes ni legítimas, en armonía con el numeral 1º del artículo 223 del CCA que determina como causal de nulidad los hechos de violencia.

1.2. Las contestaciones de la demanda.

Los diputados a la Asamblea Departamental de Caldas Luis Fernando Gómez Betancurt, Jorge Iván Gómez Osorio, Jesús María Devia Saldarriaga, Carlos Arturo Agudelo Montoya, Marleny Osorio Quintero, Jorge Luis Ramírez Agudelo, Hernán Penagos Giraldo, Arahugo Gañan Bueno, José Uberney Ospina Acevedo, Carlos Emilio Serna González, Miriam González Rondón, Adriana Franco Castaño, Néstor Toro Villa y Jorge Eliécer Laverde Vargas por conducto de apoderado contestaron la demandada en diferentes escritos y se opusieron a la prosperidad de las pretensiones. Indicaron que los hechos narrados por el demandante no les constan y que no obedecen a la realidad.

La parte demandada propuso como medios de excepción la caducidad de la acción, la falta de jurisdicción, la ineptitud de la demanda y la falta de legitimación.

La “improcedencia de la acción por falta de jurisdicción” se sustenta en que la violencia manifestada por el demandante no es causal de nulidad electoral. Configura posiblemente un hecho punible, y por ende, su conocimiento corresponde a la jurisdicción ordinaria y no de la contenciosa administrativa (fl. 1397, cdno. 7).

La “caducidad de la acción” porque la fecha para comenzar a contabilizar el término de caducidad es el 4 de noviembre de 2007 y la presentación de la demanda excedió los 20 días que indica el numeral 12 del artículo 136 del CCA, como el término oportuno (fls. 1401, 1592 y 1616, cdno. 7).

La “inepta demanda” porque los hechos de la demanda no guardan relación con las pretensiones ni con los fundamentos de derecho, habida cuenta de que el actor encausó su demanda y pruebas a demostrar que se incurrió en violencia contra los sufragantes, pero los fundamentos de derecho expresan que la conducta ejercida por los demandados encuadra en la descrita en el numeral 1º del artículo 223 del CCA, que prevé la violencia ejercida contra los escrutadores. En consecuencia, afirman que no está probada la violencia imputada por el actor (fls. 1262, 1496, 1478, 1517, 1645 y 1570m, cdno. 7).

Por otra parte, que la demanda carece de concepto de violación, y que el actor de manera equivocada atacó el acto de elección de los diputados demandados por lo cual demandó la nulidad del formulario E-26, cuando realmente este hecho se efectúa mediante el formulario E-28, el cual no fue atacado, razón por la cual se deben negar las pretensiones.

“Falta de legitimidad en la causa por activa” porque el demandante carece del derecho de postulación necesario para asumir la representación de los más de cinco mil ciudadanos que al parecer manifestaron su inconformidad con el proceso electoral celebrado en octubre de 2007 mediante las firmas que se anexan al escrito de demanda (fl. 1401, cdno. 7). Además, las firmas de los ciudadanos que se anexan con la demanda carecen de valor probatorio por no atender al procedimiento legal previsto para aportarlas al proceso (fl. 1571, cdno. 7).

“Falta de legitimidad en la causa por pasiva” porque el demandante no probó que los demandados realizaran las conductas de violencia por él denunciadas o que tuvieran algo que ver con su realización (fls. 1495 y 1617, cdno. 7).

Los demás argumentos planteados como excepciones atacan el problema de fondo y, por ende deben estudiarse en la sentencia con los argumentos de la demanda. Estos son “transparencia y garantía electoral” porque el procedimiento electoral fue controlado por la Comisión Nacional de Control y Asuntos Electorales de la Comisión de Coordinación y Seguimiento Electoral y por la Comisión Escrutadora, quienes velaron para que se llevara a cabo con la debida diligencia y transparencia, resolviendo las quejas y los recursos interpuestos (fls. 1260, 1497, 1515 y 1643, cdno. 7); “ausencia probatoria” para establecer la veracidad de los hechos narrados por el demandante. Es responsabilidad del actor probar sus afirmaciones para que eventualmente prosperen las pretensiones de su demanda (fls.1260, 1480, 1517, 1623 y 1644, cdno. 7); “inviabilidad nuevas elecciones” por considerar que el municipio de Villamaría en donde se cometieron las supuestas irregularidades, es solo uno de los 27 municipios que inciden en el resultado electoral que se pretende anular, situación que hace improbable que con la anulación de los votos cuestionados se llegue a modificar de manera notoria el resultado final de las elecciones (fls. 1262, 1518, 1645 y 1599, cdno. 7).

“Legalidad del proceso de conformación del censo electoral utilizado para las elecciones realizadas el 28 de octubre de 2007 en el municipio de Villamaría” porque el demandado no acudió al Consejo Nacional Electoral para manifestar la supuesta inscripción irregular de cédulas de ciudadanía que conformaron el censo electoral del municipio de Villamaría, tal y como se estableció en la Resolución 215 de 2007 proferida por el Consejo Nacional Electoral que determina el procedimiento cuando se presenta la inscripción irregular de cédulas. Tampoco dicha autoridad adelantó investigación oficiosa por estos hechos (fls. 1262, 1480, 1518 y 1645, cdno. 7).

Llaman la atención los demandados, en el hecho de que el expediente carece de la certificación expedida por el Consejo Nacional Electoral de estar adelantando investigación por los hechos puestos de presente en el escrito de demanda, o de lo contrario el acto administrativo donde se declare la nulidad de las cédulas que fueron inscritas de manera irregular.

“Improcedencia nulidad por el número de votos de los cuales se pretende la nulidad” toda vez que de llegarse a decretar la nulidad solicitada por el actor, los votos anulados no darían lugar a modificar los resultados de los comicios realizados el 28 de octubre de 2007 para la elección de los diputados a la Asamblea Departamental de Caldas (fls. 1494, 1596 y 1623 cdno. 7).

“Inexistencia de la causal de nulidad electoral formulada” porque mediante esta acción se pretende la nulidad de la elección de los diputados de la Asamblea Departamental de Caldas, por la violación de la conducta descrita en el numeral 1º del artículo 223 del CCA, norma que regula la violencia respecto de los escrutadores o papeletas de votación, supuesto de hecho diferente al citado por el demandante quien aduce que dicha violencia se produjo contra los electores, imprecisión que a su juicio genera que la pretensión de nulidad solicitada esté fundada en una causal inexistente, teniendo en cuenta que las causales de nulidad son taxativas y restrictivas se impide interpretarlas por parte del operador jurídico (fls. 1478, 1596 y 1571, cdno. 7).

El diputado Jorge Luis Ramírez Agudelo propuso la excepción: “las conductas a que alude la parte demandante de violencia física o moral no son imputables a la parte demandada, en este caso a las personas elegidas como diputados a la asamblea” por cuanto los hechos de violencia no son atribuibles a él, toda vez que las denuncias se dirigen contra los integrantes del Partido Liberal y él pertenece al Partido Conservador (fl. 1396, cdno. 7).

“Inexistencia del objeto de la demanda” por considerar que el actor manifestó que se presentó el fenómeno de la trashumancia electoral, lo cual no está sustentado probatoriamente dentro del plenario (fls. 1476, 1594 y 1620, cdno. 7).

1.3. Los alegatos.

1.3.1. El demandante sostuvo que la nulidad se soporta en la violencia ejercida por integrantes del Partido Liberal en contra de los electores otros partidos, pero sustentó su demanda en la causal prevista en el numeral 1º del artículo 223 del CCA, que regula la violencia ejercida contra los escrutadores porque la jurisprudencia así lo permite. En apoyo de su afirmación trascribió algunos apartes de sentencias proferidas por el Consejo de Estado (1) y la Corte Constitucional (2) .

Indicó que se le dio un trato impropio a los testigos solicitados por él porque no se les permitió que comentaran la totalidad de los hechos y las irregularidades presentadas a lo largo del proceso electoral de Villamaría, situación que se concretó ante la imposibilidad de los testigos de ampliar sus respuestas por ser coartados por los funcionarios que las decepcionaron y, porque no se les permitió leer el texto completo de sus declaraciones; no obstante consideró que los testimonios son prueba suficiente para demostrar la violencia que se ejerció (fl. 1727, cdno. 7).

1.3.2. Los demandados José Uberney Ospina Acevedo, Carlos Emilio Serna González, Miriam González Rondón, Adriana Franco Castaño, reiteraron los argumentos expuestos en la contestación de demanda y su falta de participación directa o indirecta en la comisión de los supuestos hechos referidos por el demandante (fl. 1719, cdno. 7).

1.3.3. El demandado Jorge Luis Ramírez Agudelo luego de hacer un relato de las pruebas documentales y testimoniales que reposan en el plenario, concluyó que no está demostrado que se ejerció violencia física o psicológica en contra de los electores, en consecuencia, no están llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda, por no estar acreditada ninguna de las causales de nulidad.

Señaló que los hechos de corrupción no pueden ser analizados mediante esta acción, pero que dichos hechos no le han sido endilgados a él porque no los cometió (fl. 1739, cdno. 7).

1.3.4. El demandado Jesús María Devia Saldarriaga presentó sus alegaciones fuera del término legal (fl. 1745, cdno. 7).

1.4. El concepto del Ministerio Público en la primera instancia.

El agente del Ministerio Público solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda por considerar que los hechos referidos por el demandante carecen de sustento probatorio.

Consideró que los testimonios rendidos en el proceso coinciden en afirmar que ejercieron en debida forma su derecho al voto, que las agresiones o actos intimidatorios que se pudieron presentar sucedieron con posterioridad al momento de la votación y respecto de amigos de los declarantes, por tanto, como los supuestos hechos de violencia no fueron presenciados directamente por los deponentes, esta prueba no acredita la ocurrencia de esos hechos.

Señaló que la acción no está caducada, para lo cual indicó que la demanda fue interpuesta el 29 de noviembre de 2007 y la elección de los diputados se publicó el 4 de noviembre de la misma anualidad, es decir dentro de los 20 días hábiles que señala el numeral 12 del artículo 136 del CCA, lo que demuestra que no es posible acceder a la excepción propuesta por algunos de los diputados demandados (fl. 1749, cdno. 7).

1.5. La sentencia apelada.

El Tribunal Administrativo de Caldas mediante sentencia de 23 de octubre de 2008 negó las pretensiones de la demanda y declaró no probas las excepciones (fls. 1759 a 1779, cdno. 7).

Respecto de la excepción propuesta por la posible falta de jurisdicción consideró que mediante la presente acción se pretende la nulidad de una elección por supuesta violencia física y psicológica contra los electores, que sí es de competencia de esta jurisdicción.

Sobre la excepción de inepta demanda consideró que el escrito objeto de estudio reunía los requisitos establecidos en el artículo 137 del CCA, porque el demandante indicó los fundamentos de hecho y de derecho que sirvieron de sustento a sus pretensiones.

Frente a la afirmación de algunos demandados que el actor omitió demandar el formulario E-28 que es, según ellos, “en el que realmente reposa el acto de declaración de elección”, el a quo indicó que el acto demandado es el formulario E-26 con lo cual se cumple el requisito exigido por el artículo 229 del CCA.

Señaló que no es posible afirmar que la demanda es inepta por el hecho de mencionar de manera imprecisa la causal de nulidad invocada porque “... debe primar los sustancial sobre lo formal...”. En consecuencia, negó prosperidad a la excepción propuesta.

Acogiendo el concepto del Ministerio Público el a quo negó prosperidad a la excepción de caducidad porque la demanda fue presentada dentro del término establecido por el artículo 136 del CCA.

El tribunal al estudiar si existe legitimación en la causa por activa en cabeza del actor y respecto de las firmas que apoyan las pretensiones de su demanda consideró que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 227 del CCA, el demandante no requiere tener la condición de abogado, ni requiere de poder para representar ciudadanos inconformes con la elección, razón por la cual no se accede a la excepción propuesta.

Las demás excepciones formuladas el tribunal manifestó que se resolverían con el fondo del asunto.

El a quo centró el estudio del debate procesal en la causal de nulidad alegada por el demandante (CCA, art. 223, num. 1º) que hace alusión a la violencia ejercida en contra de los escrutadores y/o de las papeletas de votación. Indicó que por el carácter de jurisdicción rogada no es viable el estudio de los hechos de la demanda bajo una causal diferente a la señalada por el actor.

Con fundamento en una sentencia de esta Sección (3) el tribunal señaló que la causal relacionada con la violencia contra los electores debe estudiarse por violación directa de la Constitución Política y en razón a que el actor citó como vulnerado el artículo 258 de la carta sí procedía el análisis de la nulidad electoral.

Luego de estudiar las pruebas legalmente allegadas al plenario, así como los testimonios practicados, concluyó que no se demostró que en los comicios celebrados para elegir diputados a la Asamblea Departamental de Caldas se ejerció violencia.

Con relación a la irregularidad manifestada por el actor, respecto del conteo de los votos determinó que “... por economía procesal el Tribunal no se referirá a ninguno de los argumentos o pruebas relacionadas con las reales o supuestas inconsistencias en el conteo de votos” porque esta es una causal de reclamación electoral prevista en el artículo 152 de la Ley 28 de 1979 y del artículo 31 de la Ley 85 de 1981, la cual no puede invocarse como causal de nulidad electoral.

En lo concerniente a la trashumancia denunciada, expresó “... el Tribunal tampoco hará referencia alguna a la supuesta trashumancia de votos, porque dicha causal no fue expresamente invocada en la demanda”.

Agregó que “... la violencia física o psicológica ejercida contra electores, para que tenga efectos de nulidad de los comicios, debe alterar significativamente el resultado electoral...” y que el actor no demostró que la perturbación en la votación tenga la posibilidad de modificar el resultado de la elección de los diputados.

A pesar de lo anterior consideró el tribunal que sí se presentaron irregularidades en contra de los electores y al parecer por parte de algunos funcionarios de la administración municipal de Villamaría, razón por la cual decidió remitir copias del proceso para que las autoridades competentes iniciaran las investigaciones pertinentes.

1.6. La apelación.

El demandante apeló la sentencia de primera instancia (fls. 1787 a 1803, cdno. 7) porque el a quo al analizar de manera literal la causal establecida en el numeral 1º del artículo 223 del CCA, incurre en un “grave desacierto”, y en un profundo desconocimiento de la jurisprudencia proferida por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, que permiten encuadrar la violencia denunciada dentro de la causal invocada. Objetó que la interpretación del tribunal da prioridad al aspecto formal sobre el sustancial en contravía de lo dispuesto en el artículo 228 de la Constitución Política.

Aclaró que sus denuncias no se soportan en el hecho de que los ciudadanos no hubiesen podido ejercer el derecho al voto, como lo interpretó el magistrado de conocimiento, sino por compeler el derecho al sufragio a favor de los candidatos del partido liberal, bajo la intimidación producida por las amenazas de las que fueron objeto.

Respecto del criterio del tribunal en el sentido de que la cantidad de votos que se anularían, de acceder a las súplicas de la demanda, no afectaría de manera significativa las elecciones cuestionadas, razón por la cual se niegan las súplicas de la demanda, que no es de recibo por estimar que “con las cinco mil firmas que apoyan sus pretensiones se cumpliría con el requisito manifestado por el tribunal (sic)”.

Consideró que el tribunal puede incurrir en el delito de “prevaricato por acción” al afirmar, por una parte: “que el suscrito sí arrimó pruebas que demuestran irregularidades, desatinos y malos comportamiento (sic) democráticos que podrían traspasar el umbral del Código Penal por parte de algunos servidores públicos...”, pero, al mismo tiempo negar las súplicas de la demanda porque el actor no probó la causal alegada.

1.7. Los alegatos en la segunda instancia.

En esta etapa procesal las partes guardaron silencio.

1.8. El concepto del Ministerio Público en la segunda instancia.

El agente del Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia recurrida, para lo cual realizó un análisis de todas las pruebas testimoniales allegadas al proceso y concluyó que los hechos acaecidos y puestos de presente por el actor en su escrito de demanda pueden tipificar delitos, faltas disciplinarias y/o conductas desleales ejercidas por seguidores políticos en contra de sus contendores, pero no se podrían configurar bajo la causal prevista en el numeral 1º del artículo 223 del CCA, por el hecho de que no se demostró en el expediente que la violencia ejercida contra los votantes hubiese tenido tal magnitud que afectaría el resultado electoral.

Por último, afirmó que de igual manera no se demostró a lo largo del proceso la violencia física o psicológica de la cual fueron victimas los electores (fls. 1811 a 1821).

II. Consideraciones

La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Caldas, en razón a lo dispuesto en los artículos 129 y 231 del Código Contencioso Administrativo.

El recurso de apelación se interpuso dentro del término previsto en el inciso primero del artículo 250 del Código Contencioso Administrativo.

El demandante cuestiona la legalidad del acto que declaró la elección de los señores diputados a la Asamblea del Departamento de Caldas, para el periodo 2008 a 2011, contenido en el acta de escrutinio de votos para asamblea, formulario E-26AS, porque en el desarrollo del proceso electoral se presentaron actos de violencia y falta de garantías electorales contra los partidos y movimientos políticos ajenos al Partido Liberal Colombiano, que ejerce el poder político desde hace 15 años.

a) Aspectos procesales previos.

El demandante, en el recurso de apelación, indica que el argumento de que la votación tuvo errores aritméticos en un 70% no lo planteó como ataque individual e independiente contra los escrutinios, como a su juicio erradamente lo entendió el tribunal, porque sólo lo mencionó como otra de las situaciones irregulares registradas para que el juzgador tuviera claro la falta de transparencia que se registró en el proceso electoral del municipio de Villamaría contra los principios de democracia participativa. Por otra parte, tampoco insistió, o recurrió el tema de la trashumancia, cuya negativa fue sustentada por el a quo al considerar que dicha causal no fue expresamente invocada en la demanda.

Por estas razones la Sala asumirá el estudio del recurso dentro del planteamiento general de hechos indicadores de violencia contra el electorado y compra de votos y no como una discusión atinente a los escrutinios ni referida a trashumancia, en razón a la conducta procesal del apelante y a la manifestación que motu proprio hizo, en el recurso, sobre los errores aritméticos.

b) La valoración de algunos documentos allegados con la demanda.

El demandante para probar la violencia física y sicológica que padecieron los sufragantes antes de los comicios electorales y al momento de votar y la presión y manipulación por parte de funcionarios de la administración municipal para que votaran a favor del Partido Liberal se apoyó en lo que llamó “testimonios audiovisuales grabados”.

En primer lugar, la Sala considera pertinente aclarar —ya que el a quo omitió pronunciarse al respecto— el valor probatorio de los medios audiovisuales aportados por la parte demandante contenidos en 10 discos ópticos de imagen y sonido DVDs.

El Código de Procedimiento Civil en el artículo 251 incluye dentro de los medios de prueba, en el grupo genérico de los documentos, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo aunque incluye las grabaciones magnetofónicas no alude a la tecnología visual, lo cual es entendible pues esta norma del C.P. data de 1970.

La norma en comento reza:

“Artículo 251. Son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, radiografías, talonarios, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo, y las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares (…)”.

Las grabaciones audiovisuales de los DVDs son pruebas documentales mixtas al contener escenas o imágenes visuales y relatos de voz y, no hay duda que a estos medios se deben aplicar las reglas legales para su aporte y valoración en el proceso. Al igual que para su autenticidad las normas predicables de cualquier otro documento.

Lo primero que hay que tener claro es que los discos ópticos de imagen y sonido DVDs fueron aportados por la parte demandante sin que conste que estos se hubiesen otorgado por funcionario público en ejercicio de su cargo.

Una vez visto y revisado el contenido de los DVDs se trata de grabaciones en video en las cuales se alude a la actividad electoral de quien dice ser el demandante Jairo Vallejo Román, actuaciones, al parecer, ante la inspección de policía y de tránsito del municipio de Villamaría de quien se identifica como Gladys Sánchez Londoño; reunión de personas que según la narración pudieran ser el secretario de gobierno del departamento de Caldas y las autoridades de policía de Villamaría sobre propaganda política, seguridad de los candidatos y participación en política de algunos servidores públicos. Se aprecia imagen, al parecer, de los miembros de las comisiones escrutadoras en el municipio de Villamaría; unas fotografías sin fecha de diferentes personas no identificadas con publicidad política en camisetas, volantes y pancartas y un campero con bolsas de mercados y en una de sus ventanas tiene un afiche de publicidad política. Finalmente, declaraciones de varias personas que mencionan supuestas irregularidades como las amenazas de James Carvajal y compra de votos en dinero y en especie.

De estos documentos, que no tienen autor reconocido en juicio, no consta que las presuntas irregularidades hayan tenido real incidencia para desviar la voluntad del electorado; tanto así que ninguno de los que aparecen como declarantes manifestó que no pudo votar o que tuvo que votar por un candidato impuesto o que se afectó su voluntad al momento de elegir.

De manera que a pesar de lo allí denunciado no hay relación o nexo de causalidad con el vicio de nulidad que se acusa para la elección de diputados a la Asamblea del Departamento de Caldas.

Además, en este proceso, los documentos DVDs se presentan frente a trece (13) diputados departamentales de Caldas elegidos el 28 de octubre de 2007, que son los demandados, y al respecto, advierte la Sala que los Diputados Jorge Luis Ramírez Agudelo y Hernán Penagos Giraldo no se allanaron a las pruebas de la parte demandante (ver fls. 1402 y 1481, cdno. 7) y, por ende, no aceptaron expresamente el documento instrumentado en los DVDs. Por su parte, los restantes once (11) diputados aunque manifestaron en sus contestaciones de demanda que se acogían a las pruebas presentadas por la parte actora (fls. 1263, 1438, 1463, 1498, 1519, 1576, 1600, 1624 y 1646, cdno. 7), tal conducta no es la exigida por la norma (C.P.C., art. 269) que prevé que deben ser “aceptados expresamente”, razón por la cual estos medios magnéticos carecen de valor probatorio.

c) El problema de fondo.

El demandante acusa que las irregularidades que afectan el proceso electoral en el municipio de Villamaría están constituidas por un lado por la violencia contra los electores ejercida por la administración municipal, que dice está a cargo del Partido Liberal, y, por otro, por el ofrecimiento de dádivas en dinero y en especie para comprar votos a favor de ese mismo partido.

La primera imputación recae en que los funcionarios del actual gobierno municipal abusan del poder a través de la intimidación y presión al electorado con la amenaza de obligarlos a votar por los candidatos del Partido Liberal, so pena de suspender los servicios del Sisbén, familias en acción, restaurantes comunitarios, auxilios a personas de la tercera edad y subsidios para vivienda de interés social. La segunda conducta que vicia el proceso electoral se da con la llamada compra de votos ante el ofrecimiento de mercados, materiales de construcción y dinero a cambio del voto a favor del candidato oferente.

Para reforzar el planteamiento de falta de garantías electorales por la corrupción e intimidación, el demandante concatena el contexto histórico político vivido por el Municipio por el paramilitarismo y por la hegemonía del poder político por parte del Partido Liberal desde hace 15 años, que abusa del poder y dispone de los recursos públicos sin que tenga oposición política o cívica por el temor de la comunidad a represalias contra su integridad física y personal, con el contexto circunstancial de la medida de aseguramiento contra el actual alcalde, el director de dicho partido y la investigación, que por los mismos hechos cursa contra el Representante a la Cámara por el Partido Liberal y, que a pesar de que esas decisiones de la Fiscalía Seccional fueron dictadas con anterioridad a los comicios del 28 de octubre de 2007 no fueron publicitadas a la comunidad. Aunado a lo anterior conexa el atentado que contra su integridad física sufrió antes de los comicios electorales. Acusa además la falta de acompañamiento de la fuerza pública a los candidatos distintos del Partido Liberal.

En cuanto a la imputación sobre compra de votos indica que los funcionarios de la administración pública municipal participan en política y se valen de ofrecimientos en dinero o en especie para lograr el favor del electorado, que se comprueba con la diligencia que llevó a cabo el DAS el día 27 de octubre de 2007 cuando allanó el establecimiento comercial “Ferretería La Octava” e incautó diferentes elementos indicadores de fraude electoral, tales como volantes y tarjetones electorales marcados con los candidatos del Partido Liberal Colombiano, listados de las personas a quienes se destinarían materiales de construcción a cambio de su voto y los datos de las personas encargadas de firmar para reclamar la respectiva dádiva.

Otros hechos indicadores de la situación de irregularidad electoral que dice vivió el municipio de Villamaría se refleja en la denuncia por trashumancia de electores que el partido de la U presentó el 24 de octubre de 2007 ante la Fiscalía 12 seccional de Manizales.

El a quo encontró sin fundamento la causal de nulidad invocada por el actor, en tanto la violencia contra electores no está contemplada en el supuesto fáctico previsto en el artículo 223 numeral 1º, aunado al hecho de que el mismo demandante entra en contradicción cuando dice expresamente que la violencia no fue contra los escrutadores. Indica que la jurisdicción no puede escoger a su arbitrio otra disposición para darle validez en el derecho positivo a la situación fáctica planteada por el actor.

No obstante, en acatamiento de la jurisprudencia del Consejo de Estado, asume en capítulo posterior el estudio de la causal relacionada con la supuesta violencia a los electores pero bajo los fundamentos supralegales invocados en la demanda, concretamente el artículo 258 de la Carta Política.

Concluye de los precedentes jurisprudenciales que la violencia física o sicológica ejercida contra los electores para que anule la elección debe alterar significativamente el resultado de los comicios en tanto exceda la diferencia de votos entre el elegido y quien hubiera quedado en segundo lugar.

Luego de examinar la prueba testimonial concluye que todos los declarantes dan cuenta que acudieron a votar en forma libre y espontánea, por lo tanto advierte que las conductas que los propios testigos refirieron como intimidantes y violentas no tuvieron el efecto que le da el demandante de alterar significativamente el resultado electoral, menos aún en tratándose de los asambleistas.

Considera entonces que si bien hay pruebas que demuestran irregularidades, desatinos y malos comportamientos democráticos por parte de algunos servidores públicos que pueden constituirse en conductas penales es cierto también que las personas pudieron ejercer el derecho al voto de manera libre y espontánea.

Tanto es así que el candidato a la asamblea por el Partido Liberal cuya base electoral principal era el municipio de Villamaría no resultó elegido.

El apelante en el recurso califica de errática la consideración inicial del tribunal de que la violencia contra electores no encuadra en el artículo 223 numeral 1º del CCA y considera desacertado y contradictorio que luego de aceptar expresamente que sí hubo violencia cuando afirma que el demandante “sí probó que grupos al margen de la ley, hicieron presencia armada, intimidaron la población y con ello violentaron el derecho al voto libre y espontáneo, bien para impedirlo, o para inducirlo en beneficio de cierto y determinado candidato”, se nieguen las pretensiones de la demanda.

Está en desacuerdo con la forma como se valoró la prueba testimonial porque nunca afirmó que la ciudadanía no hubiera podido votar, sino que fue intimidada para votar por los aspirantes al Partido Liberal Colombiano, por lo tanto, considera intrascendente que el a quo haya dado importancia a la manifestación de los testigos de haber concurrido a las urnas a votar, pues es obvio que lo hicieron pero por los candidatos liberales y no por los de su preferencia.

Tampoco se puede afirmar que con la situación probada no se alteró significativamente el resultado electoral, toda vez que se probó que frente a las amenazas e intimidaciones los electores, presionados física y sicológicamente no votaron por quienes representaban mejor sus intereses sino por los candidatos opuestos y para reforzar este planteamiento pregunta “más de 5.000 firmas de personas que expresaron su voluntad de que las elecciones fueran anuladas no son significativas?”.

Ataca que el hecho de que el candidato a la asamblea por el Partido Liberal cuya base electoral estaba en Villamaría no hubiera sido elegido, en nada desvirtúa sus pretensiones porque esos votos formaron parte del umbral que requieren los partidos políticos para que con base en las votaciones mayoritarias se escojan a quienes serán diputados.

De toda la argumentación relacionada, para analizar los planteamientos de la impugnación, la Sala se ocupará de los siguientes derroteros: i) La violencia contra electores como causal de nulidad; ii) la compra de votos y la participación en política de los funcionarios públicos; iii) el caso concreto y el apoyo probatorio y iv) conclusión.

i) La violencia contra los electores como causal de nulidad electoral.

La violencia contra personas, para efectos de nulidad electoral, está concebida como la coacción física o sicológica que quiebra la voluntad de quien la padece, bien sea escrutador o elector. Pero no todo acto violento, por criticable que sea, dará lugar siempre a la nulidad electoral; por cuanto la violencia que vicia la elección depende de dos factores adicionales que superan el mero hecho fáctico violento. El primero, la afectación real y efectiva sobre la voluntad o el querer de la persona que lo inhibe a tal grado que su voluntad se doblega y se somete a los deseos del que ejerce la violencia (agresor) y, el segundo consiste en los efectos del acto violento que afectan y conducen a la real mutación en el resultado electoral.

La concurrencia del hecho violento (aspecto objetivo) con la vulneración de la voluntad de quien es violentado (aspecto subjetivo) y la modificación del resultado electoral (aspecto consecuencial), derivado de la aplicación del principio de eficacia del voto, son los tres presupuestos que deben acreditarse cuando se pretenda anular el acto de elección con base en hechos de violencia.

La jurisprudencia de la Sección Quinta en el caso de los actos de elección del personero y de la secretaria del concejo municipal negó la pretensión anulatoria distinguió que la violencia para efectos de la nulidad electoral no basta ni puede confundirse con cualquier maniobra de presión sobre el elector “pues son de distinta entidad los actos de coacción por medio de la fuerza física o sicológica que colocan en situación de inferioridad a una persona y las presiones que puedan ejercerse a través del favorecimiento de dineros, prebendas y favores” (4) .

Ahora bien, en el ordenamiento positivo, la violencia contra electores en realidad no aparece como causal de nulidad electoral, pues el artículo 223 numeral 1º del Código Contencioso Administrativo sólo contempla la violencia en dos supuestos: contra los escrutadores y por la destrucción de las tarjetas electorales. No obstante la omisión la Sala, por vía jurisprudencial, reconoce la violencia contra los electores como hecho constitutivo de nulidad electoral pero desde otro contexto jurídico normativo, como son los mandatos constitucionales que consagran el derecho fundamental de elegir, el voto como un derecho y deber ciudadano, que obligan al Estado a velar por su ejercicio sin ningún tipo de coacción o, bien porque el vicio se ubica en algunos de los supuestos que prevé el artículo 84 del CCA como constitutivos de causales generales de nulidad de los actos administrativos.

Uno de esos antecedentes jurisprudenciales se encuentra en la sentencia de 16 de agosto de 2002 (5) . En esa oportunidad la Sala al conocer de la demanda electoral contra la elección del alcalde de Baudó, en la cual se acusó que días antes de las elecciones secuestraron a varios miembros de la comunidad indígena para que cumplieran con el compromiso de votar por un determinado candidato, dijo lo siguiente:

“La causal primera del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo se refiere solamente a la violencia que se ejerce sobre los escrutadores —jurados de votación o miembros de las corporaciones escrutadoras—, pero no hace referencia a otras autoridades o a sufragantes. Ello significa, entonces, que ¿en caso de demostrarse la violencia sobre electores no procede la nulidad del acta de escrutinio que registra los votos coaccionados? La respuesta a ese cuestionamiento es negativa, puesto que si bien es cierto el numeral 10 del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo solo se refiere a la violencia que se ejerce sobre los escrutadores, no lo es menos que existen otras disposiciones que permiten inferir que los votos depositados por personas sometidas a la coacción física o sicológica son nulos y, por lo tanto, son nulas las actas de escrutinio que registran esa votación irregular. En efecto, el artículo 40 de la Constitución consagra el derecho fundamental de todos los ciudadanos a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político y para hacer efectivo ese derecho, la misma norma, preceptúa que aquellos, entre otras garantías, pueden elegir y ser elegidos y tomar parte en las elecciones. Evidentemente, y como manifestación de un derecho de libertad, esa garantía constitucional parte de una premisa fundamental: la expresión de la voluntad libre de los ciudadanos. De consiguiente, toda actuación u omisión que afecte la libertad individual para decidir el sentido del voto infringe el núcleo esencial de este derecho constitucional, por lo que su violación origina la nulidad del voto. No solamente son nulos los votos depositados por los ciudadanos en virtud de la violencia ejercida por terceros, sino también son nulas las actas de escrutinio de aquellos lugares donde el ejercicio de la violencia impide la expresión libre de la voluntad popular.

Además de lo anterior, es claro que la violencia que se ejerce contra los sufragantes para modificar el sentido del voto desconoce el artículo 258 de la Constitución, según el cual "en todas las elecciones los ciudadanos votarán secretamente". Incluso, el derecho al voto secreto no solamente es una garantía individual que la Constitución consagra, sino también es un principio de obligatorio cumplimiento para los ciudadanos y todas las autoridades, pues el artículo 1º del Código Electoral consagra el principio del secreto del voto y, a su turno, el artículo 2º de esa misma normativa dispone el deber de las autoridades de proteger el ejercicio libre del derecho al sufragio. En consecuencia, no solamente son nulos los votos depositados por los ciudadanos en virtud de la violencia ejercida por terceros, sino también son nulas las actas de escrutinio de aquellos lugares donde el ejercicio de la violencia impide la expresión libre de la voluntad popular.

Finalmente, se advierte que como lo ha expresado esta Sala en anteriores oportunidades, “los actos de elección y nombramiento se pueden declarar nulos por las causales de violación de norma superior, de incompetencia de la autoridad que profiera el acto, de expedición irregular y desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa, de falsa motivación y por desviación de poder. Esto quiere decir que, además de las causales generales anteriores, los actos que declaran una elección de carácter popular, como ya se anotó, se pueden anular por las causales de los artículos 223, 227y 228 del CCA. Y los de nombramiento y de elección expedidos por corporaciones públicas también pueden ser demandados adicionalmente por las causales establecidas en el artículo 228 del CCA” (6) . En tal virtud, la violación de normas constitucionales o legales, como las descritas en precedencia, puede originar la nulidad de las actas de escrutinio que contienen registros irregulares”.

Por todo lo anterior, encuentra la Sala que acertó el tribunal, cuando indicó que la causal de violencia contra electores no podía estudiarse sobre el sustento normativo del artículo 223 numeral 1º del CCA y, lo asumió bajo la causal supralegal de violación a la Constitución, toda vez que dentro del concepto de violación el demandante sí invocó las disposiciones de la Carta Política y permitió estudiar el fondo del asunto debatido (7) .

ii) Los ofrecimientos para obtener votos y la participación en política de los funcionarios públicos.

En el juego electoral es innegable que tanto los partidos y movimientos políticos como los candidatos, además de exponer el programa político para cautivar al electorado a partir de las ideas y la filosofía, buscan influir en la población para que asistan a votar en pro de lograr su elección, para ello las campañas políticas van de la mano con la propaganda electoral no sólo en los medios de comunicación o medios visuales como pancartas, pendones etc., regulada en la Ley 130 de 1994, sino a partir de la interacción con el electorado, que por lo demás, manifiesta a los candidatos sus necesidades sociales, económicas y personales.

La problemática con el proselitismo político surge cuando excede el límite legal y legítimo para convertirse en punto de desigualdad entre los candidatos partícipes de la contienda, alterando las condiciones de competitividad.

Dentro de las conductas proscritas de la campaña electoral está la de funcionarios públicos de la administración para favorecer a un determinado candidato, a quienes dentro del marco legal les esté prohibida la participación en política.

Esa clase de conducta, independientemente de las implicaciones penales, se concreta entonces en abuso de poder (8) o de autoridad debido a que el funcionario utiliza indebidamente sus facultades legales para favorecer los intereses políticos propios o de un tercero.

En tema que la doctrina ha dado por llamar la “criminalidad de los gobernantes” surge la explicación del porqué el ejercicio de la función pública, cuando se desvía de su fin de interés general, es más llevadero a la manipulación de los poderes que detenta, así “desde el punto de vista práctico, los gobernantes son personas que, por razón del cargo, disfrutan de una especial capacidad de información e influencia. Pueden poner a su propia disposición los principales resortes del aparato del Estado. De aquí, no solo que puedan hacer uso de medios delictivos con fines sectarios (espionaje a favor del propio partido, desviación de fondos públicos para objetivos espúreos (sic), etc., sino sobre todo que están en una condición, particularmente propicia e inalcanzable para todas las demás personas, de encubrir o tratar con indulgencia los hechos delictivos cometidos por ellos mismos o por sus colaboradores. En otras palabras, la característica definitoria de la criminalidad gubernativa radica en que, bien para cometer el delito bien para evitar que sea investigado y perseguido, sus autores pueden disponer de medios jurídicos, económicos, humanos y tecnológicos que son privativos del Estado” (9) .

Con todo lo anterior la Sala quiere indicar que esas conductas por demás criticables éticamente y sancionables en derecho suceden y por ello la propia Constitución Política en su artículo 127 elevó a canon superior prohibitivo la participación en política para los empleados del Estado y su modificatorio el Acto Legislativo 02 de 2004, pero en la práctica para poder afirmar que ello acontece se requiere para efectos de la prosperidad de la nulidad electoral de prueba fehaciente que permita quebrar la presunción de legalidad que cobija al acto de elección.

Por otra parte es de insistir que en materia electoral el sentido teleológico de la presunción iuris tantum de legalidad de los actos declarativos de elección implica para quien busque desvirtuarla un supuesto más allá del simple cotejo, acto norma superior, una explicación más detallada conlleva no sólo la probanza de la transgresión de la norma superior sino la necesidad de exceder la invocación de ilegalidad para trascender a la afectación o mutación del resultado electoral que en últimas deslegitima al elegido, o nombrado y permite al juez anular la elección correspondiente.

iii) El caso concreto y el apoyo probatorio.

La Sala partirá de la manifestación del actor en el recurso de apelación que encierra en síntesis la razón de su oposición al fallo denegatorio de las pretensiones cuando dice “confío en que el Consejo de Estado tenga en cuenta que en el debate democrático deben ser las ideas y las propuestas las que definan en ascenso al poder y no el músculo económico de los que se lo disputan y, que la finalidad de la acción electoral es establecer la legitimidad de la investidura y hacer efectivo el principio fundamental de participación consagrado en el preámbulo y en los artículos 1º a 3º de la Constitución Nacional para la formación, ejercicio y control del poder político”.

En este punto se recaba lo dicho de que en materia de nulidad electoral la carga para la parte actora va más allá de la legalidad pura que son los límites comunes en una acción de simple nulidad para dar paso a la comprobación de la alteración del resultado electoral.

Teniendo claro el aspecto precitado, la Sala luego de observar el acervo probatorio documental y testimonial encuentra que la tesis argumentativa del actor buscó concatenar diversos hechos indicadores para llevar al juez al convencimiento de unas elecciones viciadas.

En efecto, las conductas acusadas por el actor materializadas en el proselitismo político intimidante de los funcionarios de la administración municipal de Villamaría que pertenecen al partido Liberal y de ofrecimiento de dádivas a los seguidores de sus candidatos, la falta de acompañamiento por parte de la Policía Nacional para con los candidatos distintos a los del Partido Liberal, el atentado contra la vida del actor días antes de las elecciones, la medida de aseguramiento en contra de quien fue elegido alcalde municipal por los delitos de estafa agravada en concurso con el delito de urbanización ilegal son a juicio del actor indicios comprobados de la ilegalidad de la elección de diputados a la asamblea.

Pero para la Sala no son más que hechos individuales que el demandante acomoda para predicar de ellos conexidad con la supuesta ilegalidad de la elección. Como pasa a explicarse:

a) Proselitismo político a través de la intimidación y de la dádiva por los funcionarios de la administración pública municipal pertenecientes al Partido Liberal, entre ellos, el señor James Carvajal que se dice es el almacenista del municipio de Villamaría. En este punto, la sana crítica lleva a la Sala a hacer las siguientes consideraciones sobre las pruebas que apoyan esta imputación.

La primera, sobre la prueba testimonial de Liliana Patricia Gómez Cardona (fls. 27 a 30 cdno. 2 pruebas parte demandante) da cuenta de agresiones por parte del señor Carvajal e intimidaciones para obligarla a votar por el hoy alcalde de Villamaría Luis Fernando Marín del Partido Liberal. Relata que su madre y hermano no la siguieron en su apoyo al candidato a la alcaldía diferente al del Partido Liberal porque les retirarían beneficios como el programa de la tercera edad y el subsidio de vivienda y afirma que ellos votaron por el partido liberal. Afirma que sí pudo votar libremente por los diputados de la Asamblea de Caldas.

Por su parte Wilson Darío Muñoz asevera que 20 días antes de las elecciones le pidió a James Carvajal materiales de construcción y para otras personas, y este le respondió que debía ir a la Ferretería La Octava “y refiriéndose al tarjetón electoral le dijo “que el acuerdo estaba marcado a cualquiera de los candidatos del partido Liberal”” (fls. 1 a 4 cdno. 2 pruebas demandante).

Otro testigo Jhon Wilmar Ospina Martínez informa que la candidata al Concejo Municipal por el partido Liberal Rosalba Ocampo le ofreció incluirlo a él y a su familia en el Sisbén a cambio del voto, al igual, relata otros ofrecimientos a favor de la candidatura del alcalde municipal elegido (fls. 15 a 17, cdno. 2 pruebas demandante).

Los hechos descritos por los testigos, por demás condenables, no permiten declarar la nulidad del acto de elección de los diputados porque se refieren a la elección del Alcalde Municipal de Villamaría y no tienen conexidad con los candidatos a la asamblea. Además, según el propio dicho de los testigos, la coerción no tuvo efecto en el resultado electoral, ante el reconocimiento explícito que ellos mismos hacen de que votaron libre y espontáneamente por el candidato de su predilección. En este sentido, las dádivas prometidas y las maniobras intimidantes no doblegaron sus voluntades, ni inclinaron sus votos a favor de los candidatos de los supuestos oferentes. Tampoco se aportó prueba sobre el hecho de que James Carvajal es empleado y hace parte de la estructura de la administración municipal, pues son algunos de los testigos quienes dicen que es el almacenista del municipio.

Los demás testimonios, con los que el actor pretendió dar soporte a las acusaciones, son ex auditu (10) ya que Jairo Antonio Valencia dice que siendo candidato a la alcaldía muchos de sus simpatizantes le dijeron que retiraban su apoyo porque votarían por los candidatos del partido Liberal a cambio de dinero, mercados y afiliación al Sisbén, sin determinar o identificar a las personas y si éstas efectivamente participaron como sufragantes. Solo menciona el nombre de Helí Castillo, cuyo testimonio no fue solicitado dentro del proceso. En igual sentido, el testimonio de Nicolás Gilberto Jiménez Velásquez relaciona a James Carvajal con los paramilitares y afirma que este señor en el barrio Santa Ana dijo “quien no vote por él [nota: hace referencia al candidato a la alcaldía por el partido Liberal Luis Fernando Marín] no tiene derecho a Sisbén y de pronto a una ayuda que el municipio les brinde” pero no explica la razón de su dicho. Y Gladys Sánchez Londoño quien afirma que la intimidación hecha por James Carvajal en el barrio Santa Ana le consta porque asistió a reuniones donde la comunidad así lo manifestó.

Debe recordarse que desde el punto de vista probatorio, si bien el testigo de oídas puede ser valorado, estos testimonios requieren de sumo cuidado y análisis para determinar su valor probatorio, toda vez que el relato no es de hechos directamente percibidos por el declarante sino que provienen de lo que escuchó de otra persona. La razón del dicho del declarante dará la pauta para aceptarlo o desecharlo como medio probatorio suficiente, así el testigo de oídas debe referir en forma expresa las circunstancias de modo, tiempo y lugar que le permiten comunicar lo manifestado por otro, para no caer en el rumor o la especulación carentes de todo valor probatorio.

En el caso concreto los referidos testimonios de oídas no tienen mérito probatorio porque relatan lo dicho por sus simpatizantes sobre una situación fáctica que estos no presenciaron, y lo oyeron de otras personas en el barrio Santa Ana se expone sin determinar las circunstancias modales y de autoría para que pueda entenderse que existe una satisfactoria explicación del relato. Además que no aluden a los diputados a la asamblea.

Al igual que la mayoría de los testigos, el declarante Jairo Valencia es conteste en afirmar que acudió a votar y que su voto fue por el candidato de su predilección y el testigo Nicolás Jiménez dice que no votó porque estaba inhabilitado mas no porque hubiera sido presionado o intimidado.

Por su parte el señor Uriel Ocampo Patiño, también testigo ex auditu, da cuenta de las presiones ejercidas por el señor James Carvajal para favorecer al alcalde elegido Fernando Marín porque dice estaba encargado de recibir denuncias sobre supuestas irregularidades en los comicios por la Línea Uriel —Unidad de Reacción Inmediata para la Transparencia Electoral— (fls. 9 a 10, cdno. 2 pruebas demandante). Nuevamente es un testigo de oídas, aún más débil como medio de probanza si se tiene en cuenta que la razón de su dicho la deriva del relato de denuncias efectuadas por otras personas. Además, ni siquiera alusivas a los candidatos a la Asamblea y, aunado a que así como los demás testigos da cuenta de que votó libremente. Esto último también sucede con los testigos Jairo Antonio Valencia, Rodrigo Antonio Aristizábal y Gladys Sánchez Londoño (fls. 5 a 8 y 12 a 14 y 21 a 26, cdno. 2 pruebas del demandante).

La segunda prueba a valorar que reviste trascendencia es el informe de la investigación del DAS (fl. 14 a 15, cdno. 3 pruebas de la parte demandada) de un posible hecho de corrupción electoral en la Ferretería La Octava donde el señor Jaime Herrera Giraldo fue capturado luego de recibir materiales de construcción (2 tubos de PVC). Al respecto, el señor Herrera Giraldo declaró que “se trataba de una donación del concejal Hugo César Giraldo dentro de un plan de mejoramiento de vivienda de la alcaldía de Villamaría”; lo cual coincide parcialmente con el testimonio del Wilson Darío Muñoz, quien aseveró que 20 días antes de las elecciones pidió a James Carvajal materiales de construcción a cambio de marcar el voto por cualquiera de los candidatos del Partido Liberal.

Sin embargo, la Sala al estudiar con detenimiento el contenido de la declaración del capturado destaca que no involucra a ningún candidato a la asamblea.

El informe de investigación precitado también da cuenta de que en poder del indiciado Jaime Herrera Galeano se encontró un tarjetón no original sino de carácter didáctico que además de estar marcado tanto con los candidatos del partido Liberal como los del partido conservador tenía la leyenda “muestra no válida para votar”.

Desde esos supuestos fácticos no es posible para el juez de la acción electoral tener la certeza de que la elección de diputados a la asamblea está viciada de nulidad por conductas de supuesta compra de votos.

La tercera prueba son las quejas y/o denuncias antes de la elección (fls. 7 a 10, cdno. 1) que el actor formuló ante la procuraduría regional por supuesto proselitismo político a favor del hoy alcalde Fernando Marín por parte de algunos funcionarios públicos de la administración y, ante la Policía Nacional y los ministerios de Defensa e Interior y de Justicia por la falta de acompañamiento de la fuerza pública durante la campaña electoral y la denuncia penal por el atentado a su integridad física (fls. 125 a 126, cdno. 1). Estas denuncias no son suficientes en la medida que no se conocen los resultados y no proporcionan per se al juez la certeza probatoria de los hechos que en ellas se relatan.

En efecto, las quejas y las denuncias son solo narraciones que la parte afectada con la conducta de otro pone de presente ante la autoridad competente, con el fin de que, precisamente, se investigue si el supuesto fáctico que motivó la queja tiene mérito o no para ser objeto de sanción.

Se trata de nuevos indicios, no necesarios, y su valoración como medio probatorio cierto del relato de los hechos que en ellas se haga sólo se materializa cuando la situación denunciada u objeto de queja concurra con otros medios probatorios para deducir que en efecto esos acontecimientos sí sucedieron y, generalmente, cuando la autoridad competente define jurídicamente la situación y sanciona al autor de la conducta objeto de queja o denuncia.

Además, los hechos que se relatan en esas denuncias y quejas concatenan conductas que no fueron imputadas a los candidatos a la asamblea departamental.

Igual suerte probatoria y por las mismas razones corre la denuncia penal que el hoy demandante formuló por el atentado de que fue víctima (a fls. 125 y 126, cdno. 1) menos cuando ni siquiera para él es clara la autoría ni las causas que lo generaron al manifestar ante la autoridad que no tiene indicios del responsable, que no tiene enemigos y que lo único es que “estoy en un proceso político para alcanzar la Alcaldía Municipal de Villamaría y apoyar al doctor Angelo Quintero en su interés por llegar a la Gobernación de Caldas”.

La Sala observa que dentro del proceso el actor intenta conectar el atentado con el retiro del apoyo que el Partido Cambio Radical de Villamaría hiciera al candidato a Gobernador Mario Aristizábal Muñoz, pero lo cierto es que este candidato según documento obrante a folios 1 a 2 cuaderno 1 estaba avalado por la coalición de tres de los partidos en contienda, a saber: Conservador, Liberal y el mismo Cambio Radical. Es más el retiro del apoyo fue comunicado al entonces senador Germán Vargas Lleras, con copia a Antonio Vargas Lleras como representante legal de Cambio Radical.

Por lo anterior, es imposible probatoriamente entender que necesariamente el atentado sufrido por el actor es el reflejo de la coacción y proselitismo político de intimidación por parte de la administración municipal y, por ende, es menos probable entender que constituya irregularidad que llevara a la elección de los diputados a la asamblea.

b) Falta de acompañamiento por parte de la Policía Nacional para con los candidatos distintos a los del Partido Liberal.

Acusa el demandante que una de las manifestaciones de la falta de garantías electorales para los partidos diferentes al partido Liberal fue la omisión en el acompañamiento de la fuerza pública a los diferentes candidatos y con ello se refleja el panorama político en Villamaría viciado por un poder de intimidación y en consecuencia era imposible realizar un proceso electoral democrático con verdaderas garantías para los demás partidos políticos y para la ciudadanía en general.

Contrasta la afirmación de la demanda apoyada en algunos testimonios de quienes también se sintieron desprotegidos, con los informes de la propia Policía durante los comités de garantías electorales en los que se afirma que la Policía controló la seguridad (ver acta 09 de 24 de octubre de 2007 del Comité de Garantías Electorales de Villamaría).

En efecto, mediante comunicación de 9 de octubre de 2007 el actor informó al Ministro de Defensa sobre las presuntas anomalías en la prestación del servicio por parte de la Policía ante la falta de acompañamiento a los candidatos en la contienda electoral (fls. 9 y 10, cdno. 1). Sobre el punto obra respuesta de 29 de octubre de 2007 del comandante de policía del departamento de Caldas, en la cual informa al actor que el comandante de la policía de Villamaría subteniente Wilson Fernando Medina Castañeda fue trasladado y se afectó su hoja de vida “por falta de compromiso al no cumplir con las funciones encomendadas por el mando institucional y con la ética policial” (fl. 639, cdno. 1A).

Aunque no es claro el hecho que con exactitud motivó el traslado del hasta entonces comandante de policía de Villamaría, lo cierto es que la falta de acompañamiento de la Fuerza Pública que invoca el demandante como sustento de la demanda muestra un hecho sin .conexidad con la elección de los asambleistas y, menos como hecho constitutivo de coacción física y/o sicológica para con el electorado.

c) Medida de aseguramiento en contra de quien fue elegido alcalde municipal por los delitos de estafa agravada en concurso con el delito de urbanización ilegal.

El actor argumenta que la falta de transparencia del proceso electoral también está presente en el hecho de que el alcalde elegido Luis Fernando Marín, junto con el presidente del Partido Liberal de Villamaría Jorge Eliécer Restrepo Henao y el representante a la Cámara Jairo Alberto Llano Gómez manejan un esquema de poder corrupto basado en la intimidación física y sicológica a la comunidad, tanto así que contra los dos primeros la fiscalía seccional dictó medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación por los delitos de estafa y delitos contra el orden económico y social.

No obstante, razones de mayor importancia permiten a la Sala considerar que si el hecho estuviera comprobado, la conducta punible sancionada no tendría relación de causalidad con la elección acusada y por ende no se puede anular el acto de elección demandado pues no versa sobre atentados contra el sufragio o contra el electorado en los comicios del 28 de octubre de 2007 y, menos recaen sobre conductas endilgadas a los candidatos a la asamblea departamental que es en realidad el contenido del acto de elección demandado.

El demandante alude a que es seguro que si la medida hubiera sido publicitada en fecha anterior a los comicios, la comunidad no habría votado por el actual alcalde municipal. La Sala simplemente dirá que ese tema no es de recibo para extenderlo como sustento de la nulidad de la elección de diputados a la asamblea.

De importancia resulta observar la información suministrada por algunas autoridades y los testimonios de dos escrutadores que dan cuenta de cómo transcurrieron los comicios electorales en el municipio de Villamaría.

En efecto, en el informe del DAS remitido al tribunal con fecha 19 de agosto de 2008 (fls. 14 a 15, cdno. 3 pruebas del demandado) informa que el día de los comicios llevados a cabo el 28 de octubre de 2007, no conoció denuncias ni hechos flagrantes de delitos contra los mecanismos de participación democrática.

El Comandante de la estación de policía de Villamaría capitán Edgar Fernando López González informó al a quo —con oficio de 15 de agosto de 2008— que en las elecciones pasadas frente al municipio de Villa María no se presentaron capturas por delitos contra el sufragio (fl. 16 cdno. pruebas demandado). La procuradora séptima delegada ante el Consejo de Estado y vicepresidenta de la Comisión Nacional de Control y Asuntos Electorales certificó que la Procuraduría General de la Nación por intermedio de la Procuraduría Provincial de Manizales acompañó el proceso de los comicios electorales del 27 de octubre de 2007 en el municipio de Villamaría y de acuerdo con los informes de la Procuraduría Regional de Caldas y la Provincial de Manizales en el municipio de Villamaría no se presentó novedad que ameritara la apertura de investigaciones disciplinarias (fl. 112, cdno. 3 pruebas del demandado).

Reposan también los siguientes testimonios:

— Regina Castaño Araque, Notaria Única del Villamaría, que se desempeñó como escrutadora. Manifestó que en las votaciones no hubo actos de violencia física, verbal ni simbólica, aunque sí dice que observó cierta beligerancia, actitud fuerte y prevenida por parte de los electores del actor, con cámaras permanentes sobre los miembros de la comisión escrutadora, aunque reconoce que ello no afectó su labor como escrutadora. Informa sobre la presencia de los testigos electorales y la posibilidad de presentar reclamaciones y que no observó signos de violencia sobre los documentos electorales, como tampoco advirtió hechos constitutivos de falta de garantías electorales frente al partido Cambio Radical (fls. 3 a 4, cdno. 3 pruebas demandado).

— Julio Ernesto Echeverry, Juez Quinto Civil del Circuito, fungió como escrutador en los comicios. Relata que no observó hechos de violencia, que se permitió la presencia de testigos electorales y la presentación de reclamaciones, que no se presentaron hechos constitutivos de falta de garantías electorales contra el partido Cambio Radical ni contra ningún otro y que tampoco encontró documentos electorales destruidos o que evidenciaran fraude electoral porque los errores fueron mínimos que no incidieron en el resultado final y fueron corregidos en el escrutinio (fls. 109 a 110, cdno. 3 pruebas del demandado).

Para la Sala los dos anteriores testigos son contestes sobre la inexistencia de violencia o fraude durante los comicios electorales del 28 de octubre de 2007 y que las autoridades a cargo no tuvieron novedad que reportar o investigar durante las elecciones y escrutinios en el municipio de Villamaría.

La Sala encuentra que los hechos indicadores de violencia e intimidación contra el electorado, el ofrecimiento de dádivas a cambio de votos, la falta de acompañamiento de la fuerza pública y el atentado personal contra el demandante cuando era candidato, no fueron probados y tampoco se demostró la relación de causalidad que pudieran tener con la elección demandada, pues como se concluyó, luego de analizar las pruebas, a pesar de algunas irregularidades, las personas votaron libremente por los candidatos de su preferencia, no fueron sujetos de coacción que sometiera sus voluntades y, por ende, menos constituyen probanza a priori de la mutación del resultado electoral.

Por otra parte observa la Sala en primer lugar que el actor no probó conductas de grupos al margen de la ley como constitutivos de violencia electoral y, en segundo lugar, el tribunal pretendió explicarle a título de ejemplo que a diferencia de lo acontecido con un antecedente jurisprudencial en el que sí se probó la violencia física de los grupos al margen de la ley y que dio lugar a anular la elección, la demanda por él instaurada contra el acto de elección de diputados de Caldas carece de medios probatorios fehacientes que permitan tener la certeza de la supuesta violencia padecida por los electores o la manipulación a través de dádivas y menos que ésta fuera la causa para que concurrieran a las urnas a votar supuestamente por unos candidatos de un partido impuesto que no era el querido por ellos.

Ahora bien, el planteamiento del actor con el cual pretende comprobar la afectación del resultado electoral a través de las 5.370 firmas de personas que dice son “ciudadanos inconformes con las elecciones efectuadas el 28 de octubre de 2007 en Villamaría — Caldas. Impugnación de las mismas” (fls. 159 a 441, cdno. 1) no es de recibo porque es claro que la manifestación de inconformidad con los resultados electorales así presentados no pueden constituir plena prueba de las conductas de violencia por intimidación, compra de votos y falta de apoyo de la fuerza pública y menos permiten tener la certeza de que esas 5.370 personas votaron por el Partido Liberal obligadas y, tampoco se sabe si votaron por los diputados a la asamblea.

Pasa por alto el demandante que el acto administrativo que declara la elección de la asamblea departamental, está cobijado por la presunción de legalidad y, aunque es una presunción iuris tantum que permite ser desvirtuada, la carga del demandante es sobrepasar con su argumentación y mediante las pruebas ese límite de protección que le otorga la ley.

iv) Conclusión

La causal sobre violencia de electores supone además del hecho material de coacción, bien sea física o sicológica, la real afectación del resultado que es necesaria para así proteger la manifestación democrática de las mayorías que es en últimas la que legitima a los elegidos en el caso de las elecciones por voto popular.

Considerando que la prueba testimonial si bien refiere un sinnúmero de hechos que los testigos calificaron de intimidantes son unívocos en afirmar que votaron libre y espontáneamente por los candidatos de su predilección, que la prueba documental que contiene las denuncias y quejas sólo es relato de hechos realizados por el agredido o afectado frente a la conducta de un agresor, que los oficios de autoridades como la Procuraduría y la Policía Nacional no dan cuenta de violencia contra el electorado y que en el acta general de escrutinio municipal de Villamaría zonas 90, 99, 2, 1 levantadas los días 30, 31 de octubre y 1º de noviembre de 2007 se alude a que están presentes los testigos electorales de todos los movimientos y partidos políticos debidamente acreditados y se informa que se recibió sin novedades el arca triclave con el material electoral, sin que se advierta que en alguna de las mesas correspondientes se haya dejado alguna salvedad o manifestación de inconformidad sin ser oída y solucionada y sin que ninguna haya hecho referencia a violencia (fls. 40 a 49, 50 a 51, 52 a 74, 79 a 92, cdno. 1).

Considerando que el demandante se apoyó en varios hechos, unos, que no se probaron, como la voluntad doblegada del electorado a favor de los candidatos del Partido Liberal, la injerencia de los asambleistas demandados en los hechos imputados y el paramilitarismo como elemento de coacción contra el electorado; otros hechos, como la medida de aseguramiento por estafa y urbanización ilegal contra candidatos del partido Liberal —no diputados— y la hegemonía en el poder por parte del Partido Liberal, que no aluden a conductas contra el sufragio o el electorado y, otros hechos, que si bien se probaron, como las denuncias y quejas, que no otorgan por sí solos la certeza necesaria para tener por demostrada la narración que en éstos se hace. Lo cierto es que todos los hechos probados vistos en conjunto no demuestran situaciones conexas con la violencia electoral planteada por el demandante ni con la compra de votos.

Considerando que el demandante no logró demostrar los hechos indicadores frente a los diputados a la asamblea, toda vez que no probó que el electorado hubiera sido sometido a la coacción por intimidación o por compra de votos, para favorecer a los candidatos del Partido Liberal y, como tampoco que por esta causa el resultado electoral se hubiera afectado, la Sala confirmará la decisión del Tribunal Administrativo de Caldas.

III. La decisión

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confírmase la sentencia dictada el 23 de octubre de 2008 por el Tribunal Administrativo de Caldas.

2. En firme esta providencia, vuelva el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Filemón Jiménez Ochoa—Susana Buitrago Valencia—María Nohemí Hernández Pinzón—Mauricio Torres Cuervo.

Virgilio Almanza Ocampo, Secretario.

(1) Radicado 3875. Enero 19 de 2006, M.P. Darío Quiñones Pinilla

(2) Sentencia C-1153 de 2005 y C-142 de 2001

(3) Sentencia de 16 de agosto de 2002, Expediente 2933, M.P. Darío Quiñones Pinilla

(4) Sentencia de 24 de noviembre de 2005. Expediente 3785. Actor: Luz Liliana Pire Salamanca.

(5) Expediente 2933. Actor: Biáfara de Jesús Ledesma Mosquera.

(6) Sentencia del 20 de septiembre de 1999, Expediente 2238.

(7) En otras oportunidades, cuando la demanda se ha sustentado únicamente en el artículo 223 numeral 1º del Código Contencioso Administrativo pretendiendo apoyar la violencia contra electores como causal de nulidad, la Sala, con buen juicio, consideró que lo rogada de la jurisdicción impide al juez acomodar la causal de violencia contra el elector si el demandante es quien no ha suministrado en forma debida los límites de la causa petendi, que en últimas es el marco dentro del cual el juez asume el estudio. Sobre el tema ver sentencia de 5 de febrero de 2004. Expediente 2960. Actor: Alberto José Vives Pacheco en el caso de los Representantes a la Cámara por el Departamento del Magdalena.

(8) En las legislaciones extranjeras “Por abuso de poder se consideran acciones como la falsificación de documentos electorales; presionar o intimidar a los electores (art. 173.19 de la Ley Electoral de República Dominicana y en los artículos 174.1 y 175.2 de la Ley Electoral de Nicaragua) ... y, por último, con carácter general, abusos del cargo público para favorecer a determinado candidato”. Fernández Segado, Francisco, Martínez Porcayo, J. Fernando. “Delitos y'' Faltas Electorales”. Tratado de derecho electoral comparado en América Latina. Instituto Interamericano de Derechos Humanos. Méjico. Segunda Edición. 2007. Pág. 1.027.

(9) Díez-Picazo, Luis María. La criminalidad de los gobernantes. Ed. Crítica. Barcelona. 1996. Pág. 13.

(10) “alguien afirma haber oído de otra persona relatar unos hechos. En esta clase de testigos, por lo menos en lo que se relata, no existe la posibilidad de una representación directa e inmediata, sino indirecta y mediata, con respecto al hecho que se investiga. En otras palabras, el testigo de "oídas" no hace un relato sobre los hechos sucedidos por haberlos presenciado u oído, etc., sino que narra lo que oyó decir a otra persona... Creemos que en virtud del principio de la originalidad de la prueba, sólo se puede llegar fundamentalmente a valorar la prueba testimonial ex auditu, cuando no existe la posibilidad de recaudar la prueba original, es decir, la del testigo presencial de los hechos”. Parra Quijano, Jairo. Tratado de la Prueba Judicial-El testimonio. Librería del Profesional. 3ª ed. Tomo I. Bogotá. 1988. Pág. 153.

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