Setencia 2007-0684 de noviembre 27 de 2008 

CONSEJO DESESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad: 680012315000200700684-01

Expedientes: 2007-0684

Consejera ponente:

Dra. Susana Buitrago Valencia

Actor: Henry Antonio Anaya Arango

Electoral

Bogotá, D.C., veintisiete de noviembre de dos mil ocho

EXTRACTOS: «II.Consideraciones

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer y decidir en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias relativas a procesos de nulidad electoral proferidas en primera instancia por los tribunales administrativos, de conformidad con el artículo 129 del CCA modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998.

2. Del recurso de apelación.

Considera el apelante que el acto de elección de la señora Kelly Zulima Ortiz Calao debe anularse por cuanto se encontraba inhabilitada para ser elegida como concejal del municipio de Barrancabermeja para el período 2008-2011, puesto que en su condición de asociada y miembro del consejo de administración de la Cooperativa de Servicios y Construcción Coopsercont, intervino en la celebración de contratos con la Empresa Social del Estado de Barrancabermeja y con el Departamento de Policía del Magdalena Medio con sede en la misma ciudad.

3. El problema jurídico.

Lo representa resolver si la señora Ortiz Calao intervino en la celebración de contratos con entidades públicas, durante el período inhabilitante o, si por el contrario, como lo sostuvo el tribunal, no se logró demostrar que incurriera en tal prohibición pese a los contratos que se suscribieron por la cooperativa con la Empresa Social del Estado de Barrancabermeja y con el Departamento de Policía del Magdalena Medio con sede en la ciudad de Barrancabermeja cuando ella era asociada y miembro del consejo de administración durante el período inhábil, y cuando la representación legal recaía en su cónyuge.

La Sala hará inicialmente unas precisiones de rigor acerca de los supuestos previstos en la causal de inhabilidad que se invoca y de sus implicaciones frente a la naturaleza de las cooperativas de trabajo asociado. Luego abordará el caso concreto.

3.1. De la inhabilidad de los asociados a cooperativas de trabajo asociado por intervenir en la celebración de contratos o en la gestión de negocios ante entidades públicas.

El régimen de inhabilidades tiene como finalidad la preservación de la integridad del proceso electoral, el equilibrio en la contienda política y la igualdad de oportunidades entre los competidores en una elección.

La regla prevista en el numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 que modificó el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, esto es, la intervención en la celebración de contratos, es la consagración normativa del interés del legislador en preservar estos valores que deben caracterizar la máxima expresión de la democracia, representada para este caso en la elección de los miembros del concejo municipal.

La Corte Constitucional justamente al referirse a la causal de inhabilidad de intervención en la celebración de contratos en el caso de los alcaldes, realizó unas precisiones en torno al fin que buscaba el legislador frente a la prohibición a los candidatos de intervenir en la celebración de contratos con entidades públicas que deban ejecutarse en el respectivo municipio dentro del año anterior a la elección.

Al respecto dijo:

(…) la inhabilidad también puede cumplir otra finalidad constitucionalmente relevante, pues obstaculiza el aprovechamiento de recursos públicos para desfigurar los procesos electorales. En efecto, un contratista, por el hecho de adelantar obras de utilidad para la comunidad, puede llegar a ejercer una cierta influencia local, que podría aprovechar en los procesos electorales municipales, con lo cual se viola la igualdad en este campo y se altera la propia dinámica de la participación política. (…) (1) (Resalta la Sala).

Ahora bien, precisada la finalidad del régimen de inhabilidades y de la causal de intervención en la celebración de contratos, esta se encuentra consagrada en el artículo 43, numeral tercero, de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, que a la letra dice:

ART. 40.—De las inhabilidades de los concejales. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así:

“ART. 43.—Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.

Como se puede apreciar de la norma transcrita es claro que son dos las situaciones prohibidas durante el período inhabilitante para quienes aspiran a ser elegidos concejales. Una, referida a abstenerse de intervenir en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio o de terceros durante el año anterior que preceda a la elección.

Bajo este supuesto la inhabilidad se configura con todas aquellas actuaciones que el candidato realizó de manera directa y concreta, dirigidas a la celebración de un contrato con entidad pública de cualquier nivel en interés propio o en el de terceros, siempre que el contrato deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.

La segunda hipótesis de la norma corresponde a la prohibición de intervenir en la gestión de negocios y se refiere a todas aquellas intervenciones de otros sujetos diferentes al contratista mismo, en actividades consistentes en trámites negociales de su interés.

Ahora bien, en cuanto a la presencia de la primera modalidad de inhabilidad la Sala ha sostenido que también se configura cuando el contrato se celebró a través de personas naturales que prestan su nombre en la suscripción de un contrato que en realidad es de otra persona (testaferrato (2) ), o “mediante sociedades de personas o de familia de las que sea socio quien interviene en la negociación, de tal manera que la interpuesta persona es la propia sociedad. En otras palabras, la celebración de contratos bajo esta modalidad implica que quien aparece como contratista, aunque formalmente y en forma aparente, figure como tal, en realidad no es la persona que lo celebra y ejecuta” (3) .

Esta situación debe ser verificada por el juez para efectos de determinar que realmente la persona jurídica se utilizó para encubrir la intervención personal del socio candidato.

Las cooperativas de trabajo asociado tienen como objetivo la producción y distribución de bienes y servicios para sus asociados a través de la generación y mantenimiento de trabajo para los mismos. Las personas afiliadas a la cooperativa son, a la vez, asociados, aportantes y gestores de la empresa. La calidad de asociado y de gestor les otorga el derecho de participar en la administración de la cooperativa por medio del desempeño de cargos sociales. Así, entre otras cosas, pueden participar en el consejo de administración, que es el cuerpo permanente de gestión o de administración de la cooperativa, cuyas atribuciones, de conformidad con la ley, serán las consagradas en el respectivo estatuto, las cuales tendrán como criterio orientador el cumplimiento del objeto social de la cooperativa (4) .

En la medida que el consejo de administración es el órgano permanente de administración, está llamado a cumplir funciones administrativas que busquen la realización del objeto social de la cooperativa, que, en términos generales, es la producción de bienes y servicios para los asociados.

El cumplimiento de esas funciones administrativas tiene injerencia en la gestión social de la cooperativa, pues, a pesar de que el consejo de administración no la representa y su gestión no tiene eficacia frente a terceros, como si ocurre con el gerente, es el órgano de administración permanente y de intermediación entre la asamblea general y el gerente. Así mismo, sus decisiones deben ser cumplidas por el representante legal como lo establecen los artículos 35 y 37 de la Ley 79 de 1988, que actualizó la reglamentación para las cooperativas.

De manera que cuando una persona es miembro del consejo de administración que, se repite, es el órgano de permanente de administración de la cooperativa, dicha calidad, per se, representa una clara influencia en las gestiones que realiza el gerente para el cumplimiento del objeto social de la cooperativa, pues este es el ejecutor, no solo de las decisiones de la asamblea general, sino de las del consejo de administración.

3.2. Del caso concreto.

Precisado lo anterior, se ocupara la Sala de la verificación, en el caso concreto, de los supuestos fácticos necesarios para que se configure la causal ya analizada. Se advierte, antes que todo, que no se analizará la supuesta intervención de la demandada en la celebración de los contratos de la cooperativa en cuestión con el comando de policía del Magdalena Medio con sede en Barrancabermeja, pues en el expediente únicamente obran como prueba las facturas de venta, las órdenes de pago y las certificaciones de recibo a satisfacción del servicio (fls. 87 a 95, 274 a 290 y 478 a 502), que se dictaron en ejecución de dichos contratos de prestación de servicios de aseo, documentos que, a juicio de esta Sala y de acuerdo con reiterada jurisprudencia de esta corporación, no son idóneos para demostrar la celebración del contrato, que es el punto central de la inhabilidad que el demandante invoca como sustento de la apelación. La citada inhabilidad, según la norma y lo dicho por la jurisprudencia de esta sección, se deriva de la celebración del contrato y no de su ejecución. Por esta razón el demandante estaba llamado a probar en concreto la celebración de los contratos, entonces, los documentos que allegó dirigidos a demostrar que existieron actuaciones concernientes a la ejecución del contrato presuntamente suscrito por la cooperativa con el comando de policía de Barrancabermeja, no pueden ser tenidos en cuenta como acreditantes de la celebración de este en orden a estructurar la inhabilidad.

Al respecto, obran en el expediente las siguientes pruebas:

1. A folio 24 y 472 aparece el contrato 47 de fecha 27 de noviembre de 2006 celebrado dentro del período inhabilitante, por un valor de $ 47´523.837, por parte del señor Alexander Arquez Acevedo como gerente de la Cooperativa de Servicios y Construcción Coopsercont con la Empresa Social del Estado de Barrancabermeja cuyo objeto y obligaciones a cargo del contratista, consistían en el suministro de personal médico para la prestación de servicios de salud con el perfil exigido para desarrollar el objeto del contrato.

2. A folio 17, 18 y 21 a 23 se encuentra el certificado de existencia y representación legal de la entidad sin ánimo de lucro denominada Cooperativa de Trabajo Asociado Coopsercont, expedido por la Cámara de Comercio de Barrancabermeja de fecha 13 de noviembre de 2007 cuyo objeto social es desarrollado a través de varios programas entre ellos el previsto en el literal E, servicios de suministro de personal a otras entidades del sector solidario, público y privado, que se ejecuta a través de varias actividades entre ellas el suministro de personal de servicios generales y de profesionales de la salud.

También se puede apreciar de este certificado que para el 13 de noviembre de 2007 la señora Kelly Zulima Ortiz Calao todavía, al menos formalmente, hacía parte del consejo de administración de la cooperativa de trabajo asociado Coopsercont, pese a haber presentado renuncia el 9 de mayo de 2006 como miembro del consejo de administración y como asociada de la cooperativa, y que se le hubiere aceptado el día 13 de mayo de 2006 (fls. 167, 168 y 169). Acorde con lo que registra el certificado expedido en tal fecha, para la época en que se efectúo la elección, esto es, el 28 de octubre de 2007, la señora Ortiz Calao figuraba como integrante del consejo de administración y solo vino a ser reemplazada hasta el 15 de noviembre de 2007 fecha de la inscripción del señor Gustavo Enrique Garrido Arenas. Así se aprecia del contenido del certificado expedido por la Cámara de Comercio de Barrancabermeja calendado 22 de enero de 2008 (fls. 186 a 189).

3. A folio 56 y siguientes obra el acta de constitución de la Cooperativa de Trabajo Asociado Coopsercont de fecha 5 de mayo de 2004 en la que se nombra como dignatarios de la asamblea de Constitución al señor Alexander Arquez Acevedo en calidad de presidente y a la señora Kelly Zulima Ortiz Calao como secretaria.

4. Se encuentra a folios 61 y siguientes la normatividad que contiene los estatutos que regulan la Cooperativa de Trabajo Asociado Coopsercont del que se puede destacar lo siguiente:

“ART. 5º—Objeto social. La Cooperativa de Trabajo Asociado sigla Coopsercont tiene como objeto social principal:

(...).

2. Promover proyectos productivos y de vida que jalonen un desarrollo integral para los asociados, conservando el espíritu empresarial y humanitario utilizando la tecnología más adecuada hasta lograr una empresa cooperativa sostenible y rentable al servicio de todos.

Para encaminar este objeto social de la cooperativa Coopsercont pondrá en práctica los siguientes programas:

e) Ofrecer servicios de obra civil, servicios generales, suministro de personal a otras entidades del sector solidario, público y privado.

ART. 6º—Actividades. Para el logro de sus objetivos la cooperativa sigla Coopsercont desarrollara las siguientes actividades en cumplimiento del acuerdo cooperativo:

— Suministro de personal, obra civil, servicios generales, equipos de oficina.

— Suministro de profesionales de la salud.

ART. 14.—Derechos de los asociados.

— Participar y beneficiarse de las actividades que realice la cooperativa de acuerdo a su objeto.

— Participar en las actividades de la cooperativa y en su administración mediante el desempeño de cargos sociales.

ART. 48.—Consejo de administración. Es el órgano permanente de administración subordinado a las directrices y políticas de la asamblea general. Esta conformado por tres (3) asociados principales, elegidos por un período de un (1) año.

ART. 58.—El gerente. Será el representante legal y el ejecutor de las decisiones de la asamblea general y del consejo de administración, sus funciones serán precisadas en el estatuto. Será elegido por el consejo de administración, sin perjuicio de ser removido libremente en cualquier tiempo por dicho organismo.

ART. 60.—Funciones del gerente.

(...).

— Mantener las relaciones y la comunicación de la administración con los órganos directivos, asociados y terceros.

— Elaborar y someter a la aprobación del consejo de administración, los reglamentos de carácter interno relacionados con el cumplimiento del objeto social de la cooperativa. (…)”.

5. Finalmente, a folios 512 a 514 del expediente reposa el registro de matrimonio civil expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil en el cual se observa que la señora Kelly Zulima Ortiz Calao y el señor Alexander Arquez Acevedo contrajeron matrimonio en la Notaria Primera del Círculo de Barrancabermeja.

Las anteriores pruebas documentales demuestran, en primer lugar, que la Cooperativa de Trabajo Asociado Coopsercont celebró contrato con la Empresa Social del Estado de Barrancabermeja y, de otro lado, que la señora Ortiz Calao, dentro del período inhabilitante, ostentó la condición de asociada y de miembro del Consejo de Administración de la Cooperativa de Trabajo Asociado Coopsercont. Además, está probado que su esposo, durante ese mismo período, fue gerente de la cooperativa en cuestión.

De lo anterior, la Sala concluye que la señora Ortiz Calao, en su condición de asociada y como integrante del consejo de administración de la cooperativa —órgano permanente de administración—, participó en la consolidación del señalado negocio. En la época en la que, además, su cónyuge se desempeñaba como gerente. Esta es razón suficiente para afirmar que, por cuenta de ello, la demandada se benefició particular y personalmente, pues dicha circunstancia la puso en una situación aventajada respecto de los demás candidatos que participaron en la contienda política al Concejo Municipal de Barrancabermeja. Es claro que el objeto del contrato celebrado por la cooperativa fue suministrar personal a la citada entidad pública, situación que propició que por cuenta de ello, favoreciera su campaña.

De igual manera, la circunstancia de que el cónyuge de la demandada tuviera la condición de representante legal de la cooperativa durante el tiempo en que fue suscrito el aludido contrato y, en especial, el hecho de que el cargo de gerente se encontrara legal y estatutariamente supeditado a las decisiones que tomara el órgano de administración permanente del cual precisamente ella formaba parte, permiten, a juicio de la Sala, concluir que, en efecto, la entonces candidata al Concejo Municipal de Barrancabermeja intervino en la celebración de ese contrato, dada la condición bajo la cual ella fungía en el seno de la cooperativa como asociada y como fundadora y miembro del consejo de administración, que le concedían influencia en las actuaciones de la cooperativa, poniéndola en situación de ventaja en relación con los demás candidatos al concejo. Es evidente que, en aplicación de dicho poder, la cooperativa, en realidad, sirvió para encubrir la intervención personal de la candidata en la celebración del referido contrato, contrato que, se repite, le permitió obtener un provecho que, en concreto, se manifestó en la potencialidad de obtener ventajas frente al electorado poniendo con ello en situación de desigualdad a los demás candidatos.

Por lo expuesto, la Sala concluye que la señora Kelly Zulima Ortiz Calao estaba inhabilitada para ser elegida como concejal del municipio de Barrancabermeja. En consecuencia, la sentencia de primera instancia será revocada y, en su lugar, se declarará la nulidad de dicha elección.

III. La decisión

Por lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander de fecha 4 de junio de 2008, mediante la cual se denegó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, declarar nula la elección como concejal por el municipio de Barrancabermeja para el período 2008 a 2011 de la señora Kelly Zulima Ortiz Calao.

2. CANCELAR la credencial que la Registraduría Nacional del Estado Civil expidió a la señora Kelly Zulima Ortiz Calao, identificada con la cedula de ciudadanía 63´464.723, para actuar como concejal del municipio de Barrancabermeja por el período constitucional 2008-20011.

3. COMUNICAR este fallo al Consejo Nacional Electoral, a la Registraduría Nacional del Estado Civil y al presidente del Concejo Municipal de Barrancabermeja para lo de su competencia.

4. Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

(1) Corte Constitucional, Sentencia C-618de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(2) CE Sección 5º, Sentencia del 1-11-01, Expediente 3875, C.P. Dario Quiñonez Pinilla.

(3) Artículo 4º, 23, 26 y 35 de la Ley 79 de 1988 y artículo 3º del Decreto 4588 de 2006.

(4) Artículo 4º, 23, 26, y 35 de la Ley 79 de 1988 y artículo 3º del Decreto 4588 de 2006.

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