Sentencia 2007-00707 de octubre 23 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Exp.: 730012331000200700707 - 01

Radicado interno: 2007 - 0707

Consejera Ponente:

Dra. Susana Buitrago Valencia

Demandantes: Armando Ávila Campos y Amparo Castro Rodríguez

Acción electoral

Bogotá, D.C., veintitrés de octubre de dos mil ocho.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la señora Amparo Castro Rodríguez, demandante en el proceso 2007 - 0721, acumulado al de la referencia, contra la sentencia proferida el 23 de junio de 2008 por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se declararon no probadas las excepciones de indebida acumulación de pretensiones e inepta demanda y se negaron las pretensiones.

I. Antecedentes

1. Las demandas.

Pretensiones

El señor Armando Ávila Campos, demandante en el proceso radicado bajo el Nº 2007-0707 y la señora Amparo Castro Rodríguez, actora en el proceso Nº 2007-0721, acumulados por auto del 11 de abril de 2008, proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima, solicitan en nombre propio y en ejercicio de la acción electoral, la nulidad parcial del acta de escrutinio de los votos para la Asamblea Departamental del Tolima, contenida en el formulario E-26 AS, que declaró la elección como diputado al señor Carlos Arturo Reyes Rodríguez del Partido Liberal Colombiano y, en consecuencia, se ordene la cancelación de la credencial que lo acredita como tal.

Hechos

Como fundamento de las pretensiones, los demandantes sostuvieron, en síntesis, los siguientes:

El demandado fue electo diputado del departamento del Tolima para el período 2004 - 2007, por el movimiento Equipo Colombia, que nació a la vida política el 14 de diciembre de 2005.

Refieren que siendo diputado del mencionado partido y encontrándose en ejercicio de sus funciones se inscribió como candidato a la asamblea del departamento del Tolima con el aval del Partido Liberal Colombiano.

El 28 de octubre de 2007 fue electo diputado departamental, bajo el aval del Partido Liberal.

Consideran que para ese momento, el elegido se encontraba avalado por dos partidos, situación que constituye un hecho notorio de la doble militancia, ya que los estatutos del movimiento Alas Equipo Colombia, consagra la prohibición de renunciar mientras estén dentro del período constitucional por el cual fueron elegidos.

Que para que no se configurara la doble militancia política el candidato debió renunciar a la curul en la que resultó elegido, pues en el ejercicio de este cargo continuó desempeñándose como diputado por el movimiento Equipo Colombia.

Normas violadas y concepto de la violación

Señalan los demandantes como vulnerados los artículos 13, 40, 107 inciso 2º y 108 de la Constitución Política. Igualmente, los artículos 1º, 2º, 3º, 84, 223-2 y 227 del Código Contencioso Administrativo y la Ley 974 de 2005.

Que en ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político con personería jurídica.

Estiman que el derecho a la igualdad se violenta en razón a que el electo diputado pertenece a su actual curul por el movimiento político Alas Equipo Colombia y en las elecciones del 28 de octubre de 2007, fue electo nuevamente, pero por el Partido Liberal, evidenciándose la doble militancia como un hecho notorio y de conocimiento público.

Que se vulnera la Ley 974 de 2005, en razón a que el demandado se inscribió para la consulta a la Alcaldía de Ibagué, por el Partido Liberal, siendo diputado del movimiento Alas Equipo Colombia.

Indican que esta situación configura una condición desigual y preferencial que atenta contra el derecho al debido proceso, al permitirse la participación de un mismo candidato en dos procesos electorales paralelos y en representación de partidos o movimientos políticos diferentes.

2. Trámite en primera instancia.

La demanda radicada bajo el Nº 2007 - 0707 fue admitida por auto del 13 de diciembre de 2007 y contestada por intermedio de apoderado judicial. El proceso se abrió a pruebas mediante providencia del 12 de febrero de 2008.

Por su parte, la demandada contentiva del expediente radicado bajo el Nº 2007 - 0721, se admitió por auto del 16 de enero de 2008, en el que se negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto acusado. Contestada la demanda por el apoderado del señor Carlos Arturo Reyes Rodríguez se decretaron las pruebas aportadas.

Las demandas 2007 - 0707 y 2007 - 0241 fueron acumuladas por auto del 11 de abril de 2008. Por auto del 28 de abril de 2008, se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión.

El Procurador Veintisiete Judicial Administrativo de Ibagué - Tolima, emitió su concepto de fondo, mediante escrito visible a folios 145 a 151 del expediente.

Contestación de la demanda

Por intermedio de apoderados judiciales, el elegido contestó las demandas (fls. 99 a 125, Exp. 2007 - 0707 y fls. 106 a 125, Exp. 2007 - 0721). Estos se opusieron a las pretensiones y manifestaron que las demandas carecen de fundamento fáctico y jurídico para su prosperidad, por no encontrarse el elegido incurso en la prohibición constitucional y legal de la doble militancia.

Consideran que las demandas presentan una indebida acumulación de pretensiones, en tanto que además de la declaratoria de anulación del acto de elección se pretende que el juez emita una orden al Partido Liberal, a fin de que expulse al demandado de dicha colectividad.

Que el demandado recibió el aval del movimiento político Equipo Colombia que lo inscribió en la lista de aspirantes a la Asamblea del departamento del Tolima, período 2003 - 2007, el cual dejó de existir por la pérdida de su personería jurídica, en razón a que se fusionó con el movimiento denominado Alas. Que ante este evento, el nuevo partido no reemplaza a aquel por el cual se inscribió el demandado en su inicial período.

Pese a la inexistencia del partido que le otorgó su aval, el 17 de julio de 2006, presentó renuncia motivada al director del nuevo movimiento, sin que esta fuese necesaria.

Refiere que no le era aplicable el régimen de bancadas, contemplada en la Ley 974 de 2005, por cuanto esta empezó a regir el 19 de julio de 2006, cuando ya había hecho pública su renuncia.

Pese a la vigencia de los artículos 107 y 108 de la Constitución Política, el demandado al renunciar dejó de pertenecer a dicho partido, sin necesidad de que esta le fuera aceptada, por tratarse de un acto de voluntariedad unilateral permitido por la Constitución.

Concepto del Ministerio Público

El Procurador Judicial 27 en lo Administrativo, manifiesta que se acredita con las pruebas aportadas que el elegido presentó renuncia al partido, pese a su inexistencia. Que bajo esta consideración no podía el demandado incurrir en la prohibición de que trata el artículo 107 superior.

Por lo expuesto solicitó no acceder a las súplicas de la demanda.

Sentencia apelada

El Tribunal Administrativo del Tolima mediante sentencia del 23 de junio de 2008, no accedió a la nulidad pretendida.

Como fundamento de su decisión, explicó:

• Refiere luego del análisis del material probatorio arrimado al proceso que el demandando mediante oficio visible al folio 53 del cuaderno principal, expresó su voluntad de retirarse de la colectividad a la que pertenecía, circunstancia que tiene como efecto automático, su desafiliación, aun cuando el secretario general del movimiento Alas Equipo Colombia manifieste que no presentó renuncia.

• Agrega que aun en el hipotético caso de no haber presentado renuncia, ello por sí solo no constituye una inhabilidad para acceder a cargos o corporaciones públicas de elección popular, de la cual pueda derivarse causal de pérdida de investidura o de nulidad electoral.

• Respecto de la aplicación de la Ley 974 de 2005 refiere que no es aplicable por cuanto para la entrada en vigencia de esta, el demandado ya había presentado renuncia, y que adicionalmente, el desconocimiento a la misma no constituye causal de nulidad de la elección atacada.

Recurso de apelación

La señora Amparo Castro Rodríguez, demandante en el proceso radicado bajo el Nº 2007- 0721, acumulado al de la referencia, presentó recurso de apelación contra la sentencia del 23 de junio de 2008.

3. Trámite en segunda instancia.

El recurso de apelación se admitió por auto del 8 de agosto de 2008, en el cual se dispuso la fijación en lista para que las partes alegaran de conclusión. Igualmente, se ordenó notificar personalmente al Ministerio Público para que rindiera su concepto de fondo.

Alegatos de las partes

Dentro de la oportunidad procesal, únicamente la apelante presentó escrito de alegatos de conclusión, en donde precisa que:

• La sentencia no examinó de manera objetiva y clara las pruebas que demuestran que el elegido incurrió en doble militancia, las cuales enumera.

• Que el fallo impugnado va en contravía de la regla jurídica contenida en el artículo 107 superior, en razón a que la libertad de afiliación y retiro de los partidos y de los movimientos políticos no es un derecho de carácter absoluto, dada las limitaciones que existen para su aplicación y su interpretación.

• Explica que la declaración de nulidad de los actos de elección y nombramiento procede no solo cuando tiene ocurrencia una cualquiera de las causales de nulidad electoral especiales previstas en los artículos 223, 227 y 228 del Código Contencioso Administrativo, sino también cuando se configura alguna de las causales de nulidad previstas para la generalidad de los actos administrativos en el artículo 84 ibídem, que prevé la anulación de estos por violación de la norma superior en que deben fundarse.

• Bajo este lineamiento considera que es evidente la pretermisión de la prohibición contenida en el inciso 2º del artículo 107 de la Constitución Política, y solicita se revoque la providencia apelada, y en su lugar, se declare la nulidad de la elección.

Concepto del Ministerio Público

En su vista fiscal, la Procuradora Séptima Delegada aduce que la prohibición de la doble militancia fue consagrada en la Constitución Política mediante Acto Legislativo 1 de 2003, reforma que tenía por objeto el fortalecimiento de los partidos políticos y robustecer el sistema democrático, el sistema de oposición, el control político y modificar el sistema electoral, haciéndolo más transparente a través de las listas únicas, el umbral, el voto preferente, la cifra repartidora y la prohibición de la doble militancia.

Refiere que la Corte Constitucional en la Sentencia C-342 de 2006, al revisar la constitucionalidad del artículo 4º parcial de la Ley 974 de 2005 “Por la cual se reglamenta la actuación en bancadas de los miembros de las corporaciones públicas y se adecua el reglamento del Congreso al régimen de bancadas” realizó precisiones en relación con el concepto de doble militancia y su prohibición.

Afirma que el Consejo de Estado ha señalado en reiteradas ocasiones que la doble militancia no constituye causal de inhabilidad o inelegibilidad, porque la Constitución no lo estableció como consecuencia de la prohibición y estas son taxativas y de interpretación restrictiva.

De conformidad con este antecedente jurisprudencial no hay lugar a la declaratoria de nulidad del acto de elección por inobservancia del mandato constitucional, sin que interese la condición en la que se hallaba el candidato al momento de la elección, es decir, de conformidad con la cita jurisprudencial que bien puede continuar en ejercicio de la dignidad y participar en el debate electoral encaminado a su reelección bajo la égida de un partido, movimiento o grupo de ciudadanos distinto al que le avaló su inicial aspiración y por cuya virtud ejerce la representación sin que ello genere consecuencias adversas al candidato así elegido por cuanto la norma constitucional, no consagra esa consecuencia.

Indica que los argumentos encaminados a enervar la decisión de primera instancia no pueden ser avalados, por cuanto no se ha presentado omisión del a quo en la valoración de los medios probatorios allegados al plenario ni se presenta una violación de la norma por falta de aplicación, o indebida aplicación o interpretación errónea.

Por lo expuesto solicita se desestimen los argumentos del recurso de apelación y, en su defecto, se confirme la sentencia que negó las pretensiones de la demanda.

II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 129 y 231 del Código Contencioso Administrativo, esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación propuesto contra la sentencia dictada en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Tolima.

2. Del asunto objeto de debate.

Corresponde a la Sala determinar si en el evento sometido a consideración en la presente demanda, procede o no revocar el fallo de primera instancia dictado por el Tribunal Administrativo del Tolima que negó la anulación del acto de elección del señor Carlos Arturo Reyes Rodríguez como diputado de la Asamblea Departamental del Tolima para el período 2008 - 2011, porque como se alega, se inscribió como candidato bajo el aval del Partido Liberal Colombiano en la época en que ejercía como miembro del movimiento político Equipo Colombia. Para resolver esta censura deberá determinarse si la conducta reprochada constituye desconocimiento del artículo 107 superior y si da lugar a la anulación de la elección que se acusa.

3. Del precedente jurisprudencial.

En primer término es del caso acudir al precedente jurisprudencial de la Sala Plena de esta corporación en fallos de pérdida de investidura donde la causal alegada ha sido la misma que en este caso se invoca: violación a la prohibición constitucional de la doble militancia política. Así mismo, acudir a los pronunciamientos adoptados recientemente por esta sección en sala mayoritaria, al resolver demandas electorales por igual cargo.

La Sala Plena (1) , ha sostenido que la prohibición contenida en el artículo 107 superior está dirigida a los ciudadanos en general, tiene por objetivo lograr el fortalecimiento de los partidos y de los movimientos políticos, y no está erigida en la Constitución como causal de pérdida de investidura de congresistas, siendo deferido por el propio acto legislativo a los estatutos de las organizaciones políticas la facultad de regular su régimen disciplinario interno, situación que ni constitucionalmente ni legalmente posibilita que los estatutos de los partidos políticos tengan el alcance de tipificar que la violación a la prohibición de la doble militancia constituya causal de pérdida de investidura.

En idéntico sentido se ha pronunciado mayoritariamente la Sección Quinta de esta corporación al definir mediante fallo del 17 de julio de 2008, la apelación contra la decisión del Tribunal Administrativo del Tolima que denegó las pretensiones de la demanda contra el acto de elección de un concejal de la ciudad de Ibagué. En dicha providencia expresó lo siguiente:

“[...] La Sala comparte el criterio que tuvo el tribunal para denegar las pretensiones del demandante, pues la prohibición constitucional aludida como infringida por el demandado no se instituyó como causal de inelegibilidad o impedimento , como se deduce de su texto, que es el siguiente:

Constitución Política

Artículo 107, inciso segundo:

“En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento políticos (sic) con personería jurídica”.

Como se deduce del texto de la norma, la prohibición está dirigida a los ciudadanos en general, y su fin primordial es lograr el fortalecimiento de los partidos y movimientos políticos.

No se establece en dicho precepto constitucional una inhabilidad, pues estas al igual que las incompatibilidades, son de consagración taxativa y están encaminadas a garantizar una actividad transparente en el ejercicio de la función pública de quienes ostentan la calidad de servidores públicos, finalidad que no se deduce de la norma en comento.

Así lo afirmó la Corte Constitucional en Sentencia C-342 de 2006:

“La proscripción de la doble militancia apunta a consolidar partidos y movimientos políticos fuertes, en el sentido de evitar que determinados ciudadanos puedan llegar a interferir indebidamente en el funcionamiento de una organización política a la cual realmente no pertenecen, e igualmente, ejercer ciertos derechos estatutarios reservados a quienes sí comparten una determinada ideología o programa político. Con todo, la Corte entiende que la prohibición constitucional dirigida a todos los ciudadanos de pertenecer simultáneamente a dos partidos o movimientos políticos con personería jurídica, no puede afectar, de manera alguna, el libre ejercicio del derecho al sufragio”.

Del texto de la norma constitucional invocada por el apelante, al igual que de su racionalidad teleológica determinada por la Corte Constitucional en los términos antes indicados, se infiere prima facie que el Constituyente estableció la prohibición de la doble militancia política, no como una inhabilidad sino como un instrumento para que los partidos políticos tengan la garantía de que sus militantes van a comprometerse a ser leales con su ideario y a respetar la disciplina y las decisiones que adopte democráticamente, de manera que como miembros de las corporaciones públicas actúen unívocamente como integrantes de la bancada, y como autoridades elegidas popularmente asuman el liderazgo en el marco de un determinado programa político.

Es indudable también que no existe disposición legal que instituya la doble militancia política como causal de inelegibilidad o impedimento para ser elegido, no obstante tener la competencia asignada por el artículo 293 de la Constitución, norma que indica con claridad que, sin perjuicio de lo establecido en la Constitución, corresponde a la ley determinar las calidades, inhabilidades, incompatibilidades, fecha de posesión, períodos de sesiones, faltas absolutas o temporales, causas de destitución y formas de llenar las vacantes de los ciudadanos que sean elegidos por voto popular para el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriales.

Debe destacarse que, como se desprende del citado artículo 293 de la Constitución Política, este le ha otorgado al legislador la amplia atribución para establecer las causales de inelegibilidad, sin más limitaciones que las que surgen de la propia Carta Política. Al legislador le corresponde evaluar y definir el alcance de cada uno de los hechos, situaciones o actos constitutivos de incompatibilidad o inhabilidad así como el tiempo durante el cual se extienden y las sanciones aplicables a quienes incurran en su inobservancia.

La infracción del inciso segundo del artículo 107 de la Constitución Política, por lo tanto, no puede ser invocada como causal de inelegibilidad, conforme al principio de la taxatividad que rige esta clase de normas, por su carácter restrictivo, al igual que las relativas a las incompatibilidades y en general todas las que establecen excepciones o restricciones, conforme al principio de interpretación de la ley consagrado en el artículo 31 del Código Civil.

De manera que resultaba innecesario, como lo consideró el tribunal, establecer si el señor Gustavo Hernández García había incurrido en la aludida conducta, por su intrascendencia frente al acto electoral demandado.

El cargo de nulidad electora l expuesto por el demandante tanto en el libelo como en la sustentación del recurso de apelación, por violación del artículo 107 inciso segundo de la Constitución Política, invocada como norma superior en que debía fundarse, en los términos del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, no tiene vocación de prosperidad , pues no es viable jurídicamente que se formule como causal de nulidad de un acto administrativo la infracción por parte del elegido de una prohibición legal, por sí misma, porque:

• La causal de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, por infracción de “las normas en que debería fundarse”, se configura por la inobservancia de las normas que constituyen el marco jurídico del acto y surge de la confrontación entre la norma invocada como infringida y el acto administrativo infractor, y no entre la norma y la conducta de quien es sujeto del acto administrativo, como lo plantea el apelante, salvo que esa conducta se haya erigido en forma expresa como una causal de impedimento o inhabilidad para desempeñar el cargo que se provee por el acto.

• El artículo 107 de la Constitución Política invocado por el demandante contiene una prohibición a los ciudadanos de pertenecer simultáneamente a dos partidos o movimientos políticos pero no establece como consecuencia de su inobservancia alguna inhabilidad para ser elegido en un cargo público.

Cabe aclarar que si bien las demás causales previstas en el mismo artículo 84 del Código Contencioso Administrativo se configuran por la violación de disposiciones que señalan otros elementos de validez del acto administrativo, como la competencia, los procedimientos para su expedición, las circunstancias en que debe proferirse o los fines que con su expedición se persiguen, lo que caracteriza esta primera causal es que la norma infringida debe pertenecer al conjunto de normas que regulan la materia que es objeto de decisión administrativa.

Así, en la acción electoral es procedente proponer dicha causal de nulidad de un acto de elección o nombramiento cuando la norma superior en que debía fundarse señalada como infringida forma parte de la regulación aplicable a esa elección o nombramiento, como por ejemplo, las leyes que señalan los requisitos que debe cumplir el elegido o nombrado, los impedimentos y las inhabilidades, causal también prevista, en forma específica, en el artículo 228 del Código Contencioso Administrativo.

Contrario sensu, no procede invocar como causal de nulidad de un acto electoral la infracción por parte del elegido o nombrado de un deber o una prohibición ciudadana, sin que por ley se hubiera establecido en forma expresa que esa infracción impide que el ciudadano pueda ser elegido o nombrado” (2) (resaltas y subrayas fuera de texto).

4. Del caso concreto.

En el sub examine se alega que la demandada incurrió en doble militancia por pertenecer a dos partidos políticos con personería jurídica de manera simultánea, en razón a que para el período 2004 - 2007 fungió como diputado de la Asamblea Departamental del Tolima bajo el aval del movimiento político Equipo Colombia, y se inscribió como candidato para la asamblea departamental período 2008 - 2011, pero en esta ocasión en lista apoyada por el Partido Liberal Colombiano, como se certifica a través del formato de “solicitud de inscripción y constancia de aceptación de candidatos a asamblea” que obra al folio 5 del expediente principal.

Al margen de las probanzas que obran en el expediente, lo cierto es que en este caso procede reiterar la tesis consistente en que debido a que la prohibición de la doble militancia política prevista en el inciso 2º del artículo 107 superior, no contempla ninguna clase de consecuencia jurídica directa, clara y específica, la consagración constitucional de la proscripción de esta conducta carece de alcance para viciar de nulidad el acto de elección de un servidor público que incurra en ella, y porque tampoco el legislador impuso la abstención de incurrir en tal como condición de elegibilidad; entonces, imposible resulta tipificarla como causal de nulidad, pues se contrariaría el principio de legalidad.

De otro lado, tampoco es de recibo asumir que cuando se alega violación de la prohibición de incurrir en doble militancia, este motivo se traduzca u opere como el vicio de nulidad de todo acto administrativo que contempla el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo: “cuando el acto infrinja normas en las que debería fundarse”. Ello, porque admitir, aun en el plano hipotético, que la previsión contemplada en el artículo 107 superior constituye “norma en la cual el acto de elección debe fundarse ”, significa, en tratándose del acto que declara una elección que dicho motivo se adscribe al régimen sancionatorio. Y dentro de este, en virtud de la primacía del principio de legalidad que lo rige con exigencia superior, no tiene cabida ni la aplicación extensiva, ni la remisión de normas.

Tal circunstancia impide entonces predicar válidamente que el hecho de incurrir en doble militancia política tipifica la causal general de nulidad de los actos antes señalada, pues ni el constituyente ni el legislador erigieron tal proscripción traducida en requisito o condición de validez del acto de una elección de carácter popular.

Al no existir mandato constitucional ni desarrollo legal que imponga al candidato abstenerse de esa conducta so pena de que su elección en el cargo de elección popular al cual aspira sea nula, no es jurídicamente admisible sostener que la disposición constitucional que proscribe tal conducta tenga el alcance de ser una norma en la que el acto de elección “debe fundarse”.

Se insiste, una vez más, que una interpretación diferente implica el desconocimiento del principio de legalidad, de taxatividad y de interpretación restrictiva que informa los regímenes sancionatorios.

Entonces, sin más elucubraciones, procede confirmar la decisión adoptada por el tribunal a quo, bajo el entendido que la prohibición de presunta doble militancia política en la que se acusa incurrió el demandado como Diputado del departamento del Tolima no está erigida como causal de inelegibilidad o de inhabilidad por el artículo 107 inciso segundo de la Constitución Política ni por disposición legal alguna que la reglamente y que tampoco está establecida con el alcance de norma en la cual el acto de elección “debe fundarse”.

III. La decisión

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia dictada el 23 de junio de 2008 por el Tribunal Administrativo del Tolima, atendiendo a las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia.

2. En firme esta decisión, vuelva el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Susana Buitrago Valencia—María Nohemí Hernández Pinzón, con salvamento de voto—Filemón Jiménez Ochoa, Mauricio Torres Cuervo.

(1) Consejo de Estado – Sala Plena, sentencia del 11 de mayo de 2004 proferida en el Expediente 2003-1441-01 - Pérdida de investidura, C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado.

(2) Consejo de Estado – Sección Quinta. Sentencia del 17 de julio de 2008. Exp. 630012331000200700152 01. Demandante: Harold Geovani Ocampo Ruiz. Demandado: Gustavo Hernández García - Concejal de Armenia. C.P. Filemón Jiménez Ochoa. Salvamento de voto de la doctora María Nohemí Hernández Pinzón.

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