Sentencia 2007-00982 de octubre 30 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Exp.: 080012331000200700982-01

Radicación interna: 2007-0982

Consejera Ponente:

Dra. María Nohemí Hernández Pinzón

Demandante: Orlandoni de Jesús Sarmiento Madera

Demandado: Alberto Enrique Acosta Pérez - diputado del Atlántico

Proceso: Electoral - fallo segunda instancia

Bogotá, D.C., treinta de octubre de dos mil ocho.

Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 24 de junio de 2008 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, dentro del proceso de la referencia, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

I. La demanda

1. Las pretensiones.

Con la demanda se solicitan los siguientes pronunciamientos:

“1. Que se declare que el señor Alberto Acosta Pérez, se encuentra incurso en una causal de inhabilidad o prohibición de carácter constitucional, señalada en el inciso 3º del artículo 299 de la Constitución Política, para ser elegido diputado a la asamblea del departamento del Atlántico, periodo 2008-2011. Así mismo se deje sin efecto la inscripción realizada por el señor Alberto Enrique Acosta Pérez, con la c.c. 72.270.893, en el distrito de Barranquilla, en la zona 20, puesto 2, mesa 6, por violación al artículo 316 de Constitución Política.

2. Como consecuencia de lo anterior, se declare la nulidad parcial del acto de declaratoria de elección de los diputados a la Asamblea del departamento del Atlántico, proferido por la comisión escrutadora departamento del Atlántico, para las elecciones del 28 de octubre del 2007, con relación al diputado inhabilitado declarado en la sentencia.

3. Que se cancelen las credenciales del diputado inhabilitado, y se expida nueva credencial a los diputados, que de acuerdo a la ley se ordena, expidiéndose nueva credencial a la persona que sigan (sic) en el orden sucesivo de la lista de que hagan parte, conforme a la elección de diputados”.

2. Soporte fáctico.

1. En la jornada electoral realizada el 28 de octubre de 2007, el señor Alberto Enrique Acosta Pérez resultó elegido como diputado del departamento del Atlántico.

2. El señor Acosta Pérez siempre ha tenido su residencia, junto a su progenitora, en la ciudad de Cartagena en un apartamento ubicado en la carrera 13 Nº 5-30 edificio Victoria PH, barrio Bocagrande, inmueble del cual es titular. Y, se trasladó a la ciudad de Bogotá para realizar sus estudios universitarios, donde residió en la carrera 7ª Nº 64-37 edificio Mónaco, hasta que obtuvo su título profesional en julio de 2007, en la Universidad de La Salle. Por lo tanto, no ha residido en el departamento del Atlántico.

3. El demandado es hijo del senador Gabriel Acosta, connotado político del departamento del Atlántico.

3. Normas violadas y concepto de la violación.

Se invocan como violados el artículo 316 y el inciso 3º del artículo 299 de la Constitución Política.

Refiere el accionante que el acto de elección demandado está afectado de nulidad porque el señor Alberto Enrique Acosta Pérez no residió en el departamento del Atlántico dentro del año anterior a su elección, ya que su residencia estaba fijada en la ciudad de Bogotá y Cartagena, razón por la cual se encontraba “inhabilitado para inscribirse y ser electo diputado del departamento del Atlántico, periodo 2008-2011” (fl. 5), de conformidad con el inciso tercero del artículo 299 de la Constitución Política, lo que considera acreditado con escritura pública 909 de 1998, elevada ante la Notaría 2ª de Cartagena, y certificado de libertad y tradición, con los que se demuestra que él y su progenitora son titulares del apartamento de Cartagena en el que residen, y con certificado de sus cotizaciones al sistema de salud en la EPS Colsanitas S.A. Cartagena.

Aduce que el padre de “Alberto Acosta Pérez, es un connotado político del departamento del Atlántico, quien sin importarle los intereses generales, sino los privados y personales, trae importado a su hijo de Bogotá y lo inscribe como candidato a la asamblea en el departamento del Atlántico, violándose flagrantemente la prohibición constitucional, señalada en el artículo 299 de la Constitución, como es el requisito constitucional, de residir un año continuo y sin intervalos, antes de la elección dentro del respectivo departamento” (fl. 2).

Afirma que a pesar de que el demandado no ha residido en el departamento del Atlántico, el 8 de noviembre de 2005, inscribió su cédula de ciudadanía en Barranquilla, sufragando por primera vez en esa ciudad en la zona 20, puesto 2, mesa 6, incurriendo así en la prohibición constitucional prevista en el artículo 316 superior que establece que para las elecciones de carácter local solamente pueden participar los residentes en la respectiva circunscripción electoral, “postulado donde la jurisprudencia ha sido enérgica y a (sic) dejado sin efectos inscripciones y elecciones, por contravenir este precepto constitucional” (fl. 3).

También en el acápite de suspensión provisional el actor, con base en la Sentencia C-671 de 2001, que evaluó la constitucionalidad del artículo 5º de la Ley 190 de 1995, agregó que conforme a esta norma en caso de haberse realizado un nombramiento o posesión en un cargo o empleo público de una persona que no cumpla los requisitos del mismo, procede su revocación inmediatamente se advierta la infracción, medida que debe ser solicitada por la Procuraduría General de la Nación a la autoridad que haya expedido el acto de nombramiento.

II. Suspensión provisional

Con la demanda se pidió la suspensión provisional del acto acusado, siendo negada por el Tribunal Administrativo del Atlántico con auto del 18 de enero de 2008 (fls. 104-108), en el que también se admitió la demanda.

III. La contestación

El apoderado judicial del demandado se opuso a las pretensiones de la demanda (fls. 113-118), en los siguientes términos:

Manifiesta que su poderdante actualmente reside en la ciudad de Barranquilla en la carrera 53 Nº 80-220, apartamento 8A, inmueble del cual es titular, según se demuestra con certificado de libertad y tradición de matrícula inmobiliaria 040-275595. Señala que la adquisición de un bien inmueble en la ciudad de Cartagena, por sí solo, no determina la residencia de su prohijado.

Expresa que el reporte de afiliación a la EPS que aportó el demandante tiene inconsistencias, ya que su mandante se afilió al sistema de salud el 20 de diciembre de 2005, en donde registró como dirección de residencia la carrera 53 Nº 80-220 de la ciudad de Barranquilla (Atlántico), lo cual se demuestra con el formulario de afiliación y con el comprobante de pago a la EPS Sanitas 3525070 de 15 de febrero de 2006, en el que señaló como domicilio la referida dirección de Barranquilla.

Aclara que su poderdante inició estudios universitarios de economía en la ciudad de Bogotá en la Universidad de la Salle en el segundo semestre académico del año 1999, y los culminó el 21 de mayo de 2005, tal como lo acredita con certificación 0120409 de 11 de febrero de 2008, expedida por el jefe de admisiones y registro del referido establecimiento de educación superior. Por lo tanto, una vez terminó sus estudios universitarios, a finales del mes de mayo del año 2005, regresó a su ciudad natal Barranquilla, allí preparó su tesis de grado, ya que su asesor de tesis, el señor Alfredo Hernández, residía en la carrera 50 Nº 74-156 de esa ciudad.

Afirma que no es cierto que su prohijado obtuvo su título profesional en julio de 2007, como lo sostiene el actor, pues ello ocurrió el 20 de octubre de 2006, tal como se prueba con su diploma, por ende, el demandante incurrió en los delitos de fraude procesal y falso testimonio, tipificados en los artículos 442 y 453 del Código Penal.

Aduce que la acción electoral presentada en contra de su mandante, es manipulada por la perversidad, más porque su defendido nació en Barranquilla y desde entonces ha residido en esa ciudad donde habitan sus amigos y su familia, y el hecho de que haya alternado residencia por razón de su preparación académica no puede considerarse como cambio de domicilio.

Considera que las pruebas aportadas con la demanda carecen de validez “al estar fundamentadas en declaraciones hechas deliberadamente por el accionante, sin ningún sustento, más que el querer beneficiar a demás políticos interesados en obtener la curul que quedaría libre en una eventual declaratoria de inhabilidad del diputado” (fl. 116).

Advierte que el señor Jesús Martínez Orozco presentó en contra de su defendido una queja ante la Procuraduría General de la Nación, la cual se identifica en su redacción, contenido, tipo de letra y signos de puntuación con la presente demanda electoral, de lo que infiere una asociación entre el quejoso y el demandante “para hacer imputaciones falsas bajo la gravedad del juramento, cuando se ha demostrado fehacientemente la verdadera realidad de los hechos y de la inexistencia de la inhabilidad imputada a mi defendido, por lo tanto se tipificaría presuntamente la conducta punible de concierto para delinquir” (fl. 116). Además, esta situación desconoce los deberes y responsabilidad de las partes procesales previstos en los artículos 71 y 72 del Código de Procedimiento Civil, al pretender engañar a un funcionario judicial para obtener un provecho a favor de intereses particulares. En consecuencia, solicita se compulsen copias “al órgano de control del presente proceso para que se inicie la respectiva actuación penal en contra del aquí quejoso” (fl. 117).

IV. Alegatos de conclusión

Durante el traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión únicamente intervino la parte actora, así:

Considera que se halla demostrado que el demandado estaba inhabilitado para ser elegido diputado del Atlántico, ya que las pruebas dan cuenta de que él no residió en esa entidad territorial, sino en la ciudad de Bogotá donde realizó sus estudios universitarios y se graduó en el año 2006. Además, la certificación remitida al proceso por la EPS Sanitas acredita que el accionado tiene como lugar de residencia la ciudad de Cartagena, incluso durante el tiempo que lleva ejerciendo como diputado.

Cita la sentencia de 5 de agosto de 2005, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, dentro del Expediente de radicado interno 3622, en la que se definió residencia electoral, y la Sentencia T-135 de 2000 de la Corte Constitucional, en la que señaló que la práctica de la trashumancia electoral viola los postulados constitucionales (fls. 179-182).

V. Concepto del Ministerio Público

El procurador 14 judicial II en asuntos administrativos rindió concepto de fondo (fls. 184-188), en el que considera deben denegarse las pretensiones de la demanda.

Precisa que para efectos electorales, la residencia se determina por el lugar donde se encuentre registrada la persona en el censo electoral, conforme lo dispone el artículo 4º de la Ley 163 de 1994, norma que derogó el artículo 183 de la Ley 136 de 1994, que definía residencia electoral de acuerdo al concepto de domicilio del Código Civil, así lo interpretó la Sala de Consulta y Servicio Civil en Concepto 1222 de 20 de octubre de 1999, y la Corte Constitucional en Sentencia C-307 de 13 de julio de 1995.

En cuanto al caso concreto, señaló que “no existe la prueba de la residencia electoral del demandado, que sería el lugar donde inscribió su cedula (sic), tenemos que existen pruebas que llevan a pensar que el demandado señor Alberto Acosta Pérez puede llegar a tener su residencia ordinaria en la ciudad de Cartagena, pero también existen pruebas que nos indican que dicha residencia puede estar radicada en la ciudad de Barranquilla o Bogotá y para definirlo tendríamos que remitirnos a las normas del Código Civil..., pero en tratándose de un proceso electoral todas las pruebas recogidas a lo largo del proceso no tienen el valor probatorio para establecer la residencia electoral” (fl. 187).

Sostiene que la residencia electoral en los términos establecidos en el artículo 4º de la Ley 163 de 1994, admite prueba en contrario, pero para desvirtuarla es necesario que se acredite el registro electoral del demandado, el cual, en este caso, igualmente se requiere para efectos de efectuar su control de legalidad, ya que el demandante también solicitó su nulidad. Pero como no obra tal prueba en el expediente, ello impide hacer el análisis de fondo, pues existen “elementos de juicio para determinar la residencia ordinaria de acuerdo al Código Civil, pero no la residencia electoral, que es una especie de aquella” (fl. 188). Además, la simple manifestación del actor respecto al lugar de inscripción de la cédula del accionado no prueba el registro electoral, ya que era su deber demostrar los hechos en los que basan sus pretensiones, como lo dispone el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil.

VI. Fallo de primera instancia

Corresponde a la sentencia dictada el 24 de junio de 2008 por el Tribunal Administrativo del Atlántico (fls. 193-208), mediante la cual decidió denegar las pretensiones de la demanda.

Inició por identificar el problema jurídico de la controversia, señalando que corresponde establecer si el demandado estaba “inhabilitado” para ser elegido diputado del Atlántico por incumplir uno de los requisitos previstos en el artículo 299 de la Constitución Política, esto es, “haber residido en la respectiva circunscripción electoral durante el año inmediatamente anterior a la fecha de la elección”, censura que en caso de resultar probada daría lugar a la causal de nulidad electoral prevista en el orinal (sic) 5º del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo.

En seguida relacionó las pruebas allegadas con la demanda, esto es, escritura pública 909 de 30 de marzo de 1998, certificado de libertad y tradición de matrícula inmobiliaria 060-103663 y reporte de consulta de afiliación al sistema de salud, y señaló que se encuentran en copia informal, razón por la cual carecen de valor probatorio, de conformidad con el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, pero aunque pudieran ser valoradas, no demostrarían que el demandado residió en la ciudad de Cartagena dentro del año inmediatamente anterior a su elección como diputado del Atlántico, ya que la adquisición de un apartamento en Cartagena per se no probaría su residencia.

Además, afirmó, en la declaración rendida por el señor José Manuel Camacho Churio, quien a pesar de manifestar que tiene relación de amistad con el demandado no puede calificarse como testigo sospechoso porque “de manera desprevenida se refirió a detalles de la vida privada del demandado” (fl. 204), manifestó que entre octubre de 2006 y octubre de 2007, el diputado demandado residió en la ciudad de Barranquilla en la carrera 53 Nº 80-132 u 80-182, junto a su señora madre.

Advirtió que en certificación expedida por el gerente regional de la EPS Sanitas, allegada al expediente, se informó que el demandado tiene registrada en su afiliación como dirección de residencia la carrera 13 Nº 13-45 de C/Grande/Cartagena, “sin embargo, de este documento no se puede inferir que necesariamente en el año anterior a la elección como diputado el hoy demandado tuviera su residencia en la ciudad de Cartagena, pues la certificación anotada se refiere a la situación presente en que es diputado, tanto es así que aparece como (sic) registrado como empleador la Asamblea Departamental del Atlántico” (fl. 204).

Señaló que el certificado 0120409 de 11 de febrero de 2008, expedido por el jefe de admisiones y registro de la Universidad de la Salle, y el diploma del título profesional de economista conferido al demandante, que obran en el proceso, demuestran que el accionado terminó sus estudios del pensum académico a finales del primer semestre del año 2005 y se graduó como economista el 20 de octubre de 2006, es decir antes de que iniciara a correr el año anterior a su elección que va del 28 de octubre de 2006 al 28 de octubre de 2007.

Indicó que conforme al oficio remitido por la coordinación de documentación y archivo migratorio de la subdirección de extranjería del DAS, el demandado registra salidas del país hasta el año 2005, por lo tanto, durante el año anterior a su elección no se ausentó de Colombia, y aunque hubiera salido del país solo sería relevante para la presente controversia si estuviera acreditada su residencia en otro país.

De otro lado, en relación con la pretensión de la demanda de que se deje sin efecto la inscripción de la cédula de ciudadanía del demandado realizada en Barranquilla, acotó que no existe prueba en el expediente de esa inscripción y, si estuviera probado, ese hecho haría presumir la residencia electoral en esa ciudad, mas no el tiempo de residencia, conforme a la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado.

Concluyó manifestando que no estaba probado que el diputado demandado residiera dentro del año inmediatamente anterior a su elección en las ciudades de Cartagena y Bogotá, y agregó “si bien no se probó que el hoy demandado no residiera en el departamento del Atlántico durante ese año, lo que da lugar a que se nieguen las pretensiones de la demanda, tampoco quedó demostrado fehacientemente que en el mismo término el señor Acosta Pérez hubiera residido en ese departamento” (fl. 207).

VII. Recurso de apelación

El demandante, por intermedio de apoderado, presentó recurso de apelación contra la sentencia de primer grado, sustentado en los siguientes argumentos:

Aduce que la sentencia impugnada es incongruente al manifestar que no se probó que el demandado no residió en el departamento del Atlántico, pero tampoco quedó demostrado que hubiera residido en ese departamento, “consideraciones que le dejan a la ciudadanía unos sinsabores, puesto que la justicia debe despejar y desentrañar la verdad, sobre los hechos de una demanda, para sacar del error interpretativo de las pretensiones de un demandante”.

Considera que el fallo desconoció las pruebas obrantes en el expediente, con las cuales se probaba que el demandante no reside en el departamento del Atlántico, entre ellas, la certificación de la EPS Sanitas, documento que descalificó el tribunal porque la información venía con la actualización del patrono actual que es la Asamblea del Atlántico, pero debió valorar esta prueba en su conjunto con las documentales aportadas con la demanda que tienen esa misma información sin actualización del patrono (fl. 210).

VIII. El trámite de segunda instancia

Recibido el expediente en la sección pasó al despacho de la consejera ponente, quien con auto del 3 de septiembre de 2008 admitió el recurso de apelación formulado contra el fallo de primer grado y ordenó la fijación del proceso en lista, por el término legal de 3 días, al cabo de los cuales se darían 3 días más para que las partes presentaran sus alegatos de conclusión. También se dispuso que, de solicitarlo el agente del Ministerio Público, se le daría traslado especial por el término de 5 días. Términos durante los cuales, tanto las partes como el Ministerio Público guardaron silencio.

Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

La competencia de esta corporación para conocer de esta acción electoral está fijada por lo dispuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 446 de 1998, artículo 37; al igual que por lo normado en el Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. De la prueba del acto de elección acusado.

Con copia auténtica del formulario E-26 AS o acta del escrutinio de los votos para asamblea, suscrita el 12 de noviembre de 2007 por los miembros de la comisión escrutadora departamental, se acreditó el acto de elección del señor Alberto Enrique Acosta Pérez como diputado del departamento del Atlántico, para el periodo constitucional 2008-2011, inscrito por el partido Convergencia Ciudadana (fl. 98).

3. Problema jurídico.

Previamente a fijar el problema jurídico de la presente controversia, la Sala debe precisar que si bien en las pretensiones de la demanda se solicitó que se dejara sin efectos “la inscripción realizada por el señor Alberto Enrique Acosta Pérez, con la c.c. 78.270.893, en el distrito de Barranquilla, en la zona 20, puesto 2, mesa 6, por violación al artículo 316 de (sic) Constitución Política”, y este punto de la litis fue decidido en la sentencia de primera instancia, no obstante, no fue objeto de la impugnación, razón por la cual esta corporación carece de competencia funcional para abordar su estudio, y por ello no hará pronunciamiento sobre el mismo.

De acuerdo al marco de la impugnación, el problema jurídico en el sub júdice se contrae a establecer si realmente el señor Alberto Enrique Acosta Pérez no residió en el municipio de Barranquilla durante el año anterior a la fecha de su elección como diputado del departamento Atlántico, incumpliendo con la calidad exigida en el inciso 3º del artículo 299 de la Constitución Política para poder aspirar y ser elegido en tal dignidad departamental, como se alegó en la demanda e insiste en la impugnación.

Pues bien, el examen jurídico del problema la Sala lo abordará precisando en primer lugar la norma constitucional que consagra las calidades que debe reunir un ciudadano para ser elegido diputado, específicamente en cuanto al requisito de residencia; en seguida, precisará el alcance jurídico del concepto de residencia previsto en la norma; luego, establecerá a quién le corresponde la carga de la prueba, y, finalmente, pasará al caso concreto donde a partir de la valoración probatoria arribará a la conclusión.

3.1. Norma constitucional que prevé las calidades que debe reunir un ciudadano para poder aspirar y ser elegido diputado.

Sostiene el impugnante que el señor Alberto Enrique Acosta Pérez estaba incurso en la causal de inhabilidad contemplada en el inciso tercero del artículo 299 de la Constitución Política, para inscribirse y resultar elegido diputado del departamento del Atlántico, porque no residió en esa entidad territorial durante el año anterior a su elección.

Antes del estudio de la norma constitucional referida, cabe aclarar al actor impugnante que las inhabilidades y las calidades de carácter electoral son conceptos jurídicos diferentes, independientes y autónomos que no pueden confundirse, como se pasa a explicar.

Las inhabilidades son situaciones antecedentes a la elección que le impiden al ciudadano postularse y ser elegido en determinado cargo de elección popular, las cuales provienen de circunstancias externas de orden ético, político o moral, tales como el parentesco, el ejercicio de autoridad, los antecedentes judiciales, la celebración de contratos con entidades públicas, etc., cuya finalidad es garantizar la igualdad de los candidatos en la contienda electoral.

Las calidades, por su parte, son las condiciones, cualidades o atributos que debe reunir un ciudadano para poder ser elegido en un cargo público de elección popular, es decir, son situaciones propias e inherentes a la persona, relacionadas con la edad, profesión, experiencia, nacionalidad, residencia, etc.

Así entonces, las exigencias contempladas en el inciso tercero del artículo 299 de la Constitución Nacional constituyen las calidades que debe poseer una persona para poder ser elegido y desempeñar el cargo de diputado, no son inhabilidades, como indebidamente las identifica el accionante y el tribunal a quo.

Y, por ende, de acuerdo a la censura planteada en la demanda, la Sala encuentra que la causal de nulidad del acto electoral demandado a la que se refiere el actor es la prevista en el numeral 5º del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 62 de 1988 artículo 17, esto es “cuando se computen votos a favor de candidatos que no reúnen las calidades constitucionales o legales para ser electos”.

Ahora, precisado lo anterior, pasa la Sala a referirse a la norma constitucional que consagra las condiciones y calidades que debe acreditar una persona para poder candidatizarse y ser elegido diputado.

El constituyente se encargó de definir los requisitos que deben cumplir los ciudadanos que aspiren a ser elegidos diputados, en el artículo 299 (1) de la Carta Política, norma modificada por el Acto Legislativo 01 de 1996 (2) , vigente al momento en que se realizaron los comicios electorales en los que el demandando resultó elegido, cuyo tenor literal establece:

“ART. 299.—En cada departamento habrá una corporación administrativa de elección popular que se denominará asamblea departamental, la cual estará integrada por no menos de once miembros ni más de treinta y uno. Dicha corporación gozará de autonomía administrativa y presupuesto propio.

El régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados será fijado por la ley. No podrá ser menos estricto que el señalado para los congresistas en lo que corresponda. El periodo de los diputados será de cuatro años y tendrán la calidad de servidores públicos [inc. modificado por el art. 2º del A.L. 01/2002].

Para ser elegido diputado se requiere ser ciudadano en ejercicio, no haber sido condenado a pena privativa de la libertad, con excepción de los delitos políticos o culposos y haber residido en la respectiva circunscripción electoral durante el año inmediatamente anterior a la fecha de la elección.

(...)” (negrilla fuera del texto).

Así, por virtud de esta norma superior, el ciudadano que aspire a ser elegido diputado debe acreditar haber residido durante el año inmediatamente anterior a la fecha de la elección en la respectiva circunscripción electoral, entendida esta en relación con los diputados, el respectivo departamento para el que resulten elegidos.

Pero, para dar un entendimiento más claro a esta norma constitucional, debe la Sala precisar los alcances jurídicos del concepto de residencia allí previsto.

3.1.1. Alcances jurídicos del concepto de residencia contenido en el inciso tercero del artículo 299 de la Constitución Política.

Para establecer los alcances del concepto de residencia contemplado en el inciso 3º del artículo 299 constitucional, deben tenerse en cuenta dos circunstancias, primero, que no se trata de la residencia electoral que se exige a las personas que van a ejercer su derecho a elegir y a participar en las decisiones en el ámbito local, es decir, a los electores, y segundo, que se trata de una condición exigida a los ciudadanos que aspiren a ser elegidos en un cargo de elección popular de carácter territorial departamental.

Estas precisiones son válidas en la medida en que son las que deben guiar el estudio que debe adelantarse para desentrañar el significado de residencia contemplado en la referida norma constitucional.

Encuentra la Sala que el inciso tercero del artículo 299 constitucional no ha tenido desarrollo legal dentro del ordenamiento jurídico propio del derecho público, pues el legislador en ningún momento se encargó de precisar los alcances de la referida condición que debe acreditar un candidato a la asamblea departamental. Y, tampoco en normas antecedentes a la Carta Política de 1991, como el Código de Régimen Departamental (D. 1212/86), el legislador ordinario o extraordinario, se detuvo a precisar el significado de residencia para efectos electorales territoriales departamentales.

Razón por la cual, considera la Sala que debe acudirse entonces al concepto general de domicilio civil definido en el Código Civil, por ser el que se ajusta de manera más adecuada a la finalidad de la exigencia.

En efecto, conforme al principio hermenéutico del efecto útil de las normas constitucionales, según el cual debe preferirse la interpretación que confiera pleno efecto a los postulados de la Carta Política, resulta claro para la Sala que la referida exigencia constitucional contemplada en el inciso tercero del artículo 299 de la Carta Política, dirigida a los candidatos a las asambleas departamentales, de residir en el respectivo departamento, atiende a la necesidad de que las personas que aspiren a ser elegidas como diputados hayan tenido asiento en alguno de los municipios de la entidad territorial en un término razonable, de manera que les hubiera permitido crear vínculos y sentido de pertenencia con su región, conocer de manera clara y directa sus principales problemas, sensibilizarse con la realidad de su departamento, y en tal medida, puedan impulsar políticas públicas eficaces en procura de sus soluciones, y ejercer de manera efectiva las competencias y funciones que les han sido constitucionalmente asignadas a las asambleas departamentales.

Esto, por cuanto, con el tránsito en nuestro país de la democracia representativa que pregonaba la Constitución de 1886, a la democracia participativa impuesta con la Constitución Política de 1991 (3) , cuya concepción filosófica (4) hace más exigentes los postulados de la democracia representativa, puesto que permite el control de los ciudadanos sobre el ejercicio del poder por parte de sus representantes, estos adquieren mayor responsabilidad para con sus electores en cuanto al cumplimiento de los programas y proyectos que atiendan sus necesidades e impulsen el progreso y desarrollo de las regiones; de modo que como la Constitución confirió autonomía a las entidades territoriales para la elección de sus propios representantes (art. 287 superior, num. 1º), se requiere, para el funcionamiento efectivo de la democracia, que los representantes del pueblo en el poder realmente personifiquen y reflejen los intereses generales y las necesidades particulares de la comunidad que representan, que pueden ser totalmente diferentes a los de otras regiones, propósito que se garantiza si estos tienen arraigo, pertenencia e identidad con las mismas por haber tenido domicilio civil en el departamento.

Además, tal propósito se encuentra en consonancia con las demás normas constitucionales que regulan la actividad de las autoridades locales departamentales, al conferirles autonomía para la administración de sus asuntos seccionales para la planificación y promoción del desarrollo económico y social de su territorio (C.P., art. 298, inc. 1º), y al imponerles el ejercicio de funciones administrativas de coordinación y complementariedad de la acción municipal, y de intermediación entre la Nación y los municipios (C.P., art. 298, inc. 2º); y con el ejercicio de las funciones constitucionalmente confiadas a las asambleas departamentales en el artículo 300 superior, tales como: i) “Expedir las disposiciones relacionadas con la planeación, el desarrollo económico y social, el apoyo financiero y crediticio a los municipios, el turismo, el transporte, el ambiente, las obras públicas, las vías de comunicación y el desarrollo de sus zonas de frontera” (num. 2º); ii) “Adoptar de acuerdo con la ley los planes y programas de desarrollo económico y social y los de obras públicas, con la determinación de las inversiones y medidas que se consideren necesarias para impulsar su ejecución y asegurar su cumplimiento” (num. 3º); iii) “Expedir las normas orgánicas del presupuesto departamental y el presupuesto anual de rentas y gastos” (num. 5º); iv) “Regular, en concurrencia con el municipio, el deporte, la educación y la salud en los términos que determina la ley” (num. 10).

Por consiguiente, la residencia electoral impuesta por la norma superior a las personas que aspiren a ser elegidos diputados, debe entenderse en los términos de definición del domicilio civil, por guardar este en su acepción elementos propios que permitirían identificar un verdadero arraigo del candidato con su región.

Así, conforme a la legislación civil, el domicilio es un atributo de la personalidad, y se define como “El lugar donde un individuo está de asiento, o donde ejerce habitualmente su profesión u oficio...” (C.C., art. 78).

Y, aunque el referido estatuto civil, admite y reconoce que una persona pueda tener pluralidad de domicilios cuando en diversos lugares tenga las condiciones que lo constituyen (art. 83) (5) , esto en nada riñe con el requisito exigido al candidato a la asamblea departamental, por cuanto, bien puede suceder que un ciudadano tenga domicilio en varios departamentos, siempre y cuando en cada uno demuestre las circunstancias que lo configuran.

Si bien para efectos civiles residencia y domicilio son conceptos disímiles, puesto que el primero constituye el asiento en determinado lugar, mientras que el segundo, implica la residencia con el ánimo de permanencia en un lugar, no obstante, sin la menor duda, la Sala encuentra en el anterior compendio normativo que el concepto de residencia previsto en el inciso tercero del artículo 299 Constitucional se muestra afín al concepto del domicilio civil (6) , debido a que se trata de un criterio relacional por cuya virtud el individuo o la persona (candidato), se ve vinculado permanentemente con un lugar determinado no solo porque allí pueda tener su residencia, entendida como su casa de habitación, sino también porque en ausencia de esta circunstancia, pueda ejercer allí una actividad mercantil con establecimiento abierto al público o porque ese sea el lugar donde ejerce su profesión.

En síntesis, la exigencia del inciso tercero del artículo 299 de la Constitución Política, según el cual el aspirante a diputado debió haber residido en el respectivo departamento durante el año anterior a su elección, implica que hubiera tenido una relación material en sus ámbitos personal o familiar o social o comunitario con un municipio del departamento, de manera permanente, ya sea porque en ese lugar haya habitado, ejercido profesión u oficio, o tenga negocios que administre directamente, y por lo mismo, allí se encuentren sus principales intereses familiares, económicos y políticos, por lo tanto, no se trata de un vínculo ocasional con el municipio, como puede ser el tener un negocio que no se administra personalmente, o realizar gestiones profesionales ocasionalmente, sin ninguna continuidad.

3.2. De la carga de la prueba.

El accionante afirma que el demandado no residió en el departamento del Atlántico durante el año anterior a su elección como diputado a la asamblea de esa entidad territorial, puesto que su residencia estaba fijada en Cartagena y Bogotá, por lo tanto carecía de las condiciones y calidades que exige el artículo 299, inciso tercero, para poder ser elegido en tal dignidad departamental.

Tal como está planteado el cargo, encuentra la Sala que está compuesto de una negación indefinida “el demandado no residió en el departamento del Atlántico”, y de una afirmación definida “residió en Cartagena y Barranquilla (sic)”.

El artículo 177 del Código de Procedimiento Civil establece: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, pero a la vez prevé: “los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”.

Así, se tiene que mientras esta norma procesal impone a las partes la carga de probar los hechos que alegan, a su vez las exonera de probar las afirmaciones o negaciones indefinidas que planteen, previsión que tiene su razón de ser en la imposibilidad para la parte de probar el supuesto de hecho indefinido negativo en que sustenta el cargo, razón por la cual en tales eventos, la carga de la prueba se traslada a la otra parte para que desvirtúe la negación de carácter indefinida manifestada en su contra, pues al constituir para esta una afirmación definida contraria, le corresponde demostrarla por encontrarse en mejores condiciones para hacerlo.

Entonces, en el presente caso, la parte actora está exonerada de probar la negación indefinida de que el demandado “no residió” en el departamento del Atlántico, y, en consecuencia, la carga de la prueba para desvirtuar tal negación queda en cabeza del diputado demandado, es decir, este soporta el deber jurídico de demostrar a través de medios de prueba fehacientes y revestidos de valor probatorio la afirmación contraria definida de que “sí residió” en la ciudad de Barranquilla, como lo manifiesta en la contestación de la demanda, y por ende el cumplimiento del requisito señalado en el inciso tercero del artículo 299 de la Constitución Nacional, so pena de que el cargo de nulidad prospere.

Y, si bien el actor a su vez plantea una afirmación definida según la cual el diputado demandado residió durante el año anterior a su elección en las ciudades de Bogotá y Cartagena, la no demostración de estos hechos, de ningún modo exonera al demandado de probar su relación jurídica y material con la ciudad de Barranquilla, es decir, su residencia en ese municipio durante el año inmediatamente anterior a su elección como diputado de la Asamblea del Atlántico.

Ahora, de lo hasta aquí expuesto, se concluye que el inciso tercero del artículo 299 Constitucional contempla como requisito para ser elegido diputado, haber residido en el respectivo departamento (circunscripción electoral) durante el año inmediatamente anterior a la fecha de la elección, calidad que de ser incumplida por el elegido, conduce indefectiblemente a la nulidad del acto de elección, en aplicación de la causal de nulidad prevista en el numeral 5º del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo.

También, que la negación indefinida en que se sustenta el cargo de la demanda, esto es que el demandado no residió en el departamento del Atlántico dentro del año anterior a su elección como diputado, traslada la carga de la prueba al accionado para desvirtuarla; y, a su vez la parte actora tiene la carga de probar los hechos afirmativos definidos que plantea, es decir, que en dicho término, el demandado residió en las ciudades de Cartagena y Bogotá, pero si no demuestra estos supuestos fácticos, tal circunstancia de ninguna manera releva al demandado de la carga de probar su residencia en Barranquilla, dentro del término exigido en la referida norma constitucional.

3.3. De lo probado en cuanto a los requisitos previstos en el inciso tercero del artículo 299 de la Constitución Política, respecto del señor Alberto Enrique Acosta Pérez.

El accionante, para probar su afirmación en el sentido de que la residencia del demandado dentro del año anterior a su elección estaba fijada en las ciudades de Cartagena y Bogotá, aportó los siguientes documentos que fueron debidamente decretados como pruebas mediante auto de 13 de marzo de 2008 (fls. 147-149):

• Copia informal de consulta de afiliación al sistema general de seguridad social en salud del demandado (fl. 10), en el que aparece dentro de la información básica del afiliado:

“Tipo identificación: c.c.

Número de identificación: 72270893

Nombres: Alberto Enrique

Apellidos: Acosta Pérez

(...).

Departamento: Bolívar

Municipio: Cartagena

Estado entidad (...) Fecha afiliación entidad

Activo EPS Sanitas S.A. 20/12/2005”.

• Copia informal de escritura pública 909 de 30 de marzo de 1998, elevada ante la Notaría Segunda de Cartagena, por medio de la cual se protocolizó la compraventa de bien inmueble, consistente en apartamento ubicado en la carrera 13 Nº 5-30 del municipio de Cartagena (Bolívar), en el que actuó como vendedor el señor Carlos Gómez Vargas, y como compradores los señores Yolanda Pérez Osorio y el menor Alberto Enrique Acosta Pérez (fls. 13-17).

• Copia informal de certificado de libertad y tradición, expedido el 10 de diciembre de 2007, del apartamento identificado con número de matrícula inmobiliaria 060-103663, ubicado en la carrera 13 Nº 5-30 del municipio de Cartagena (Bolívar), en el que consta el registro de la escritura pública mencionada en el ordinal anterior, y aparecen como titulares del derecho real de dominio sobre el bien inmueble los señores Yolanda Pérez Osorio y Alberto Enrique Acosta Pérez (fls. 11-12).

Observa la Sala que todas las anteriores pruebas documentales fueron allegadas por la parte actora en copia informal, al respecto el artículo 254 (7) del Código de Procedimiento Civil establece que para que las copias de documentos tengan el mismo valor probatorio de su original, deben ser aportadas en copia autenticada por notario o por director de la oficina en donde repose su original o copia auténtica, obligación que se reafirma en el numeral 3º del artículo 268 (8) del Código de Procedimiento Civil en tratándose de documentos privados, salvo que sean reconocidos expresamente por la parte contraria o su autenticidad sea demostrada mediante cotejo.

De conformidad con las anteriores disposiciones, las pruebas documentales relacionadas carecen de mérito y valor probatorio porque fueron allegadas en copia informal y no fueron reconocidas expresamente por el demandado, y en tal medida, la Sala no puede valorarlas.

Ahora, también por solicitud de la parte actora, mediante auto de 13 de marzo de 2008 (fls. 147-149), se decretaron las siguientes pruebas que fueron remitidas al expediente:

• Oficio de 4 de abril de 2008, suscrito por profesional administrativo del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, en el que informa los reportes de salidas del país del señor Alberto Enrique Acosta Pérez, en el que aparecen salidas e ingresos al país en los años 1994, 1995, 1997, 1998 y 2005 (fls. 167-169).

• Oficio de 8 de abril de 2008 (fl. 172), suscrito por el gerente regional de la EPS Sanitas, a través del que informa el registro y antecedentes del señor Alberto Enrique Acosta, así:

UsuarioAlberto Enrique Acosta
Cédula72270893
EstadoSuspendido por mora
Tipo de afiliadoCotizante titular
Ingreso base de cotización$ 11.537.000
Dirección de residenciaCarrera 13 Nº 13-45 C/Grande/Cartagena
Teléfono residencia6556645
EmpleadorAsamblea Departamental del Atlántico
Dirección empleadorCalle 40 Nº 46 esquina Atlántico, Barranquilla
Teléfono del empleador3158826-3408741
Beneficiaria madreYolanda Esther Pérez Osorio c.c. 22418589

Al valorar las documentales relacionadas, encuentra la Sala que tales pruebas son impertinentes, en la medida en que acreditan hechos que son ajenos al tema de prueba de la controversia, el cual es que el demandado residió en las ciudades de Cartagena y Bogotá durante el año anterior a su elección, es decir del 28 de octubre de 2006 al 28 de octubre de 2007.

En efecto, el informe del Departamento Administrativo de Seguridad prueba que el accionado tuvo salidas del país en los años 1994, 1995, 1997, 1998 y 2005, pero no durante el año anterior a su elección; igualmente, el certificado expedido por la EPS Sanitas, como lo consideró el a quo, reporta los datos actuales de afiliación al sistema de seguridad social en salud del accionado, pues aparece registrado como empleador la Asamblea Departamental del Atlántico, es decir, que acredita hechos posteriores a la elección del demandado como diputado, pero como se precisó, los hechos relevantes y que son tema de prueba para la presente controversia jurídica son los ocurridos del 28 de octubre de 2006 al 28 de octubre de 2007.

Así entonces, al hacer el examen conjunto de las pruebas aportadas y solicitadas por el actor, concluye la Sala que él no logró probar el hecho afirmativo definido que manifestó, esto es que el señor Alberto Enrique Acosta Pérez durante el año anterior a su elección, residió en las ciudades de Cartagena y Bogotá. Sin embargo, por esta circunstancia el demandado no queda liberado de la carga de la prueba para demostrar que en dicho término su lugar de residencia fue la ciudad de Barranquilla, y así desvirtuar la negación indefinida de que no residió allí.

El demandado, en aras de desvirtuar tal negación indefinida manifestada por el actor, aportó los siguientes documentos, debidamente decretados a través de auto de 13 de marzo de 2008 (fls. 147-149):

• Copia auténtica de certificado expedido el 11 de febrero de 2008, por el jefe de admisiones y registro de la Universidad de La Salle, en el que se hace constar que el señor Alberto Enrique Acosta Pérez estuvo matriculado en esa institución educativa desde el segundo periodo académico del año 1999 hasta el primer periodo del año 2005, y cursó y aprobó todas las asignaturas del plan de estudios de la carrera de “Economía” con una duración de diez (10) semestres que culminaron el 21 de mayo de 2005 (fl. 126).

• Copia auténtica de diploma conferido por la Universidad de La Salle al señor Alberto Enrique Acosta Pérez, a través del cual le otorga el título de economista, a los 20 días del mes de octubre del año 2006 (fl. 127).

Estas pruebas documentales demuestran que el señor Acosta Pérez realizó sus estudios superiores en la Universidad de La Salle de Bogotá, terminó las materias del plan de estudios el 21 de mayo de 2005 y obtuvo su título profesional el 2 de octubre de 2006, por lo tanto, desvirtúan la afirmación definida del actor, según la cual el demandado residió en la ciudad de Bogotá hasta que se le otorgó su título profesional en julio de 2007.

Igualmente, junto con la contestación de la demanda, la parte accionada aportó los siguientes documentos, los cuales fueron debidamente decretados a través de auto de 13 de marzo de 2008 (fls. 147-149):

• Copia informal de cédula de ciudadanía del señor Alberto Enrique Acosta Pérez, expedida en la ciudad de Barranquilla el 9 de diciembre de 1999 (fl. 120).

• Copia informal de certificado de nacimiento expedido por el Notario Cuarto del Círculo de Barranquilla, en el que hace constar que Alberto Enrique Acosta Pérez nació el 5 de diciembre de 1981 en ese municipio (fl. 121).

• Copia informal de formulario de afiliación del señor Alberto Enrique Acosta Pérez a la EPS Sanitas, de diciembre de 2005, en el que consignó como dirección de residencia la carrera 53 Nº 80-220 de Barranquilla (fl. 122).

• Copia informal de carné de afiliación del demandado a la EPS Sanitas (fl. 124).

• Copia informal de comprobante de pago de aportes a la EPS Sanitas por parte del demandado, efectuado el 15 de febrero de 2006, en el que consignó como dirección carrera 53 Nº 80-220 (fl. 125).

• Copia informal de certificado de libertad y tradición, expedido el 16 de agosto de 2007, de inmueble identificado con folio de matrícula inmobiliaria 040-275595, ubicado en la carrera 53 Nº 80-220 edificio Villa Reggia en Barranquilla, Atlántico, en el que consta que la titularidad del derecho de dominio está en cabeza de Yolanda Esther Pérez Osorio y Alberto Enrique Acosta Pérez, el cual adquirieron mediante escritura pública 018 de 8 de enero de 1997, elevada ante la Notaría Segunda de Barranquilla (fl. 128).

Relacionadas estas pruebas encuentra la Sala que, al igual que sucedió respecto a las pruebas allegadas con la demanda, estas documentales fueron aportadas en copia informal, de manera que carecen de valor probatorio o capacidad demostrativa, en los términos del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil (9) , razón por la cual no pueden ser valoradas.

De otro lado, el demandado solicitó el testimonio del señor José Manuel Camacho Churio, prueba que fue decretada y practicada durante el trámite de la primera instancia (fls. 160-162). Declaración de la que se extracta lo siguiente por ser de interés para el proceso:

“Mi nombre es José Manuel Camacho Churio... resido en la carrera 45 Nº 76-21 de Barranquilla y actualmente trabajo en la contraloría departamental desde el 19 de febrero de 2008 como contralor auxiliar. Preguntado. Diga el declarante si conoce o no al señor Alberto Enrique Acosta Pérez. En caso afirmativo cómo lo conoció, desde cuándo y qué vínculos o relaciones ha tenido o tiene con él. Contestó: Sí, lo conozco por medio de su tío Orlando Pérez que vive en el barrio Olaya hace más de cinco años y tengo vínculo de amistad con Alberto. A la vez le coordiné la campaña para la Asamblea del departamento del Atlántico para el periodo 2008-2011”. Preguntado. Diga el declarante si de alguna manera el cargo que ocupa en la Contraloría del departamento del Atlántico se le debe a alguna gestión que haya desplegado el señor Alberto Enrique Acosta Pérez. Contestó: La parte laboral en la contraloría departamental se debe más que todo a cuotas burocráticas, por lo tanto por agradecimiento a mi labor como coordinador de una campaña política y la amistad que tenemos con el diputado Acosta Pérez y el contralor fui merecido a este trabajo. Preguntado. Diga el declarante si tiene o no conocimiento del lugar donde residió el señor Alberto Enrique Acosta Pérez entre octubre del año 2006 y octubre del año 2007. Contestó. En Barranquilla en la carrera 53 Nº 80-132 u 80-182 edificio Villa Regia, cerca al parque Washington... Preguntado. Diga el declarante a qué actividades se dedicó el señor Alberto Enrique Acosta Pérez durante el periodo que se mencionó en pregunta anterior. Contestó. Como es economista y él maneja varias empresas. Como el Hospital Metropolitano y la Universidad Metropolitana pertenecen a su padre Gabriel Acosta Bendek se dedicaba a manejar esas empresas. Sé que manejaba la parte financiera” (fl. 160).

Al valorar esta prueba testimonial, se encuentra que el testigo se halla en circunstancias que afectan su credibilidad y sobre todo su imparcialidad, dado que reconoce sus vínculos de amistad y políticos con el demandado, ya que manifiesta que se encargó de coordinar su campaña electoral a la Asamblea Departamental del Atlántico y, como cuota burocrática, agradecimiento a su labor, y en razón de su amistad con el diputado demandado y el contralor, obtuvo el trabajo que actualmente desempeña en la contraloría departamental, situación que lleva a la Sala, sin dubitación alguna, a tener al testigo como sospechoso, en los términos del artículo 217 del Código de Procedimiento Civil (10) , pues la experiencia enseña que un vínculo de la naturaleza que tiene el declarante con el demandado fácilmente afecta su imparcialidad tendiendo con su dicho a favorecer a la parte que es su amiga y a la que le debe favores de cualquier índole.

De otro lado, la pregunta efectuada al testigo acerca de si tenía conocimiento acerca de dónde residió el demandado entre octubre de 2006 y octubre de 2007, es una pregunta que lleva consigo la respuesta, razón adicional para no dar credibilidad al testimonio.

Visto el panorama probatorio, establece la Sala que el demandado no cumplió cabalmente con la carga de la prueba para demostrar que durante el año anterior a su elección su lugar de residencia fue la ciudad de Barranquilla, o cualquier otro de los municipios del departamento del Atlántico, deber jurídico que le correspondía para poder desvirtuar la negación indefinida planteada en su contra, pues, como se precisó, por un lado, aportó en copia informal la prueba documental que pretendía hacer valer y solicitó la práctica de un testimonio que fue considerado sospechoso por la Sala, y por otro lado, no se preocupó por allegar al proceso en debida forma otras pruebas que demostraran alguna actividad económica o de negocios o vinculación laboral o que habitó en algún municipio del Atlántico.

Además, el demandado no fue diligente durante la etapa probatoria para que fuera recibida la declaración de su director de tesis, el señor Alfredo Hernández, prueba testimonial que solicitó en la contestación de la demanda para demostrar que realizó su trabajo de grado en la ciudad de Barranquilla, y que fue decretada, pero el testigo no compareció a la diligencia (fl. 163).

En consecuencia, como el demandado no probó haber residido en el municipio de Barranquilla, no desvirtuó la negación indefinida planteada en la demanda, por lo que establece la Sala que incumplió una de las calidades exigidas por el inciso tercero del artículo 299 de la Constitución Nacional, concretamente la condición de residir en el departamento del Atlántico dentro del año inmediatamente anterior a su elección —oct. 28/2006 a oct. 28/2007—, situación que conduce a la nulidad del acto electoral demandado, por la ocurrencia de la causal prevista en el numeral 5º del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo.

De otra parte, en cuanto a la solicitud del demandado de que se compulsen copias del presente proceso a las autoridades respectivas para que inicien actuación penal contra el demandante por la presunta comisión de los delitos de falso testimonio, fraude procesal y concierto para delinquir, la Sala no encuentra mérito alguno en el expediente para acceder a tal solicitud; además, si el accionado considera que el demandante incurrió en conductas penales puede presentar directamente denuncia penal en su contra ante la Fiscalía General de la Nación.

4. Conclusiones.

Luego de auscultar el material probatorio regular y oportunamente allegado al informativo, se colige que de los requisitos previstos en el inciso tercero del artículo 299 de la Constitución Nacional, el señor Alberto Enrique Acosta Pérez incumplió con el de haber residido en la respectiva circunscripción electoral durante el año inmediatamente anterior a su elección, lo que desde luego conduce a declarar la nulidad del acto administrativo por el cual se declaró su elección como diputado del departamento del Atlántico, y en consecuencia, a revocar el fallo apelado que había denegado las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Revocar el fallo proferido el veinticuatro (24) de junio de dos mil ocho (2008), por el Tribunal Administrativo del Atlántico dentro de la acción electoral promovida por el ciudadano Orlandoni de Jesús Sarmiento Madera, por el cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

2. Declarar la nulidad del acto de elección del ciudadano Alberto Enrique Acosta Pérez, como diputado a la Asamblea Departamental del Atlántico, por el periodo constitucional 2008-2011, contenido en formulario E-26 AS o acta del escrutinio de los votos para asamblea, suscrita el 12 de noviembre de 2007 por los miembros de la comisión escrutadora departamental.

3. Cancelar la credencial que la Organización Electoral - Registraduría Nacional del Estado Civil, expidió al señor Alberto Enrique Acosta Pérez, para actuar como diputado a la Asamblea Departamental del Atlántico, por el periodo constitucional 2008-2011.

4. Comuníquese este fallo al Consejo Nacional Electoral, a la Registraduría Nacional del Estado Civil, a la Gobernación del departamento del Atlántico y a la asamblea departamental del mismo ente territorial, para lo de su competencia.

5. Devuélvase el expediente al tribunal de origen, dejando las anotaciones pertinentes.

Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

Cópiese y notifíquese.

Magistrados: Susana Buitrago Valencia, Presidenta, ausente con excusa—María Nohemí Hernández Pinzón—Filemón Jiménez Ochoa—Mauricio Torres Cuervo.

(1) Este artículo ha sufrido variadas modificaciones: El Acto Legislativo 01 de 1996 lo modificó en su integridad; posteriormente, a través de Acto Legislativo 01 de 2002 se modificó su inciso 2º; luego, a través de Acto Legislativo 01 de 2003, se modificó el inciso 1º, pero este fue declarado inexequible. Y, recientemente, la totalidad del artículo fue modificado por el artículo 3º del Acto Legislativo 1 de 2007, pero este entró en vigencia el pasado 1º de enero de 2008, es decir, que no se encontraba vigente al momento en que se realizó la pasada jornada electoral (oct. 28/2007). No obstante, el requisito relacionado con la residencia se ha conservado en los mismos términos desde el texto original de la Constitución.

(2) Publicado en el Diario Oficial el 17 de enero de 1996.

(3) Bajo la vigencia de la Constitución de 1886 en Colombia operaba la democracia representativa de estirpe liberal clásica, donde los ciudadanos se limitaban a elegir periódicamente a las personas que los representarían en el poder público. Con la Constitución de 1991 se produjo el tránsito a la democracia participativa, tal como se desprende de su preámbulo y artículos 1º, 2º y 3º, donde los ciudadanos tienen la titularidad del poder público, y no agotan el ejercicio de sus derechos políticos con la sola elección de sus representantes, sino que amplían su ámbito de acción al ejercicio y control permanente y activo de sus elegidos en los diferentes niveles de gobierno.

(4) La democracia participativa envuelve la democracia representativa, pero la reinventa, pues en ella debe asegurarse que la expresión ciudadana mediante el voto tenga materialmente efectividad, por ello esta nueva democracia demanda mayor responsabilidad de los gobernantes con sus electores, ya que en ella el ciudadano no es el sujeto pasivo que solo se restringe a designar por medio del sufragio a quienes lo van a representar en el poder y luego desaparece durante el periodo que media entre dos elecciones (democracia representativa), sino que se convierte en un sujeto activo y dinámico que conserva sus derechos políticos durante todo el periodo electoral para ejercer y controlar directamente el ejercicio del poder por parte de sus elegidos (art. 40 constitucional), es decir, que no se desentiende de su elección, y en tal medida, puede llegar incluso a exigirles a sus representantes el cumplimiento de sus programas de gobierno, so pena de revocatoria del mandato (en caso de los alcaldes y gobernadores elegidos por voto programático), por ello, en la democracia participativa la democracia representativa se fortalece y hace más exigente.

(5) ART. 83.—‘Pluralidad de domicilios’. Cuando ocurran en varias secciones territoriales, con respecto a un mismo individuo, circunstancias constitutivas de domicilio civil, se entenderá que en todas ellas lo tiene; pero si se trata de cosas que dicen relación especial a una de dichas secciones exclusivamente, ella sola será para tales casos el domicilio civil del individuo.

(6) El artículo 78 del Código Civil se ocupa de definir el lugar del domicilio civil de la siguiente manera: “El lugar donde un individuo está de asiento, o donde ejerce habitualmente su profesión u oficio, determina su domicilio civil o vecindad”.

(7) ART. 254.—Modificado. D.E. 2282/89, art. 1º, num. 117. Valor probatorio de las copias. Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos:

1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada.

2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente.

3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa.

(8) ART. 268.—Modificado. D.E. 2282/89, art. 1º, num. 120. Aportación de documentos privados. Las partes deberán aportar el original de los documentos privados, cuando estuviere en su poder.

Podrán aportarse en copia:

3. Aquellos cuyo original no se encuentre en poder de quien los aporta. En este caso, para que la copia preste mérito probatorio será necesario que su autenticidad haya sido certificada por notario o secretario de oficina judicial, o que haya sido reconocida expresamente por la parte contraria o demostrada mediante cotejo.

(9) Artículo declarado exequible en Sentencia C-023 de 1998, en la que se manifestó: “En las actuaciones de la administración de justicia, es decir, de los jueces, “prevalecerá el derecho sustancial”. Lo cual significa esto, y solamente esto: que el proceso es un medio y que, por lo mismo, las normas procesales deben aplicarse con un fin, fin consistente en la realización de los derechos reconocidos en la ley sustancial. La exigencia del numeral 2º del artículo 254 es razonable, y no vulnera el artículo 83 de la Constitución, como tampoco el 228. En este caso, la autenticación de la copia para reconocerle “el mismo valor probatorio del original” es un precepto que rige para todas las partes en el proceso, y que no tiene otra finalidad que rodear de garantías de certeza la demostración de los hechos, fundamento del reconocimiento de los derechos. Ninguna de las dos normas acusadas quebranta el artículo 228 de la Constitución. Una cosa es la primacía del derecho sustancial, y otra, la prueba en el proceso de los hechos y actos jurídicos que causan el nacimiento, la modificación o la extinción de los derechos subjetivos, vale decir, de los derechos reconocidos por la ley sustancial. Pretender que el artículo 228 de la Constitución torna inexequibles las normas relativas a la prueba, o la exigencia misma de esta, es desconocer la finalidad de las pruebas y del proceso en sí” (resaltado fuera del texto).

(10) ART. 217.—Testigos sospechosos. Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.

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