Sentencia 2007-1606 de enero 29 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad. interna 2007-1606

Rads. 760012331000200701606 01 y 2007-1658 (acumulados)

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Torres Cuervo

Demandante: John Enrique Vargas Ordóñez y otro

Demandada: Marleny Muñoz Sánchez

Apelación sentencia

Bogotá, D.C., veintinueve de enero de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «2. Consideraciones

2.1. Competencia.

Los artículos 129 y 132-8 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 de la Sala Plena del Consejo de Estado, le asignan a esta sección el conocimiento en segunda instancia de los procesos de nulidad contra actos de elección de alcaldes de municipios que tengan más de setenta mil (70.000) habitantes, como es el caso del municipio de Jamundí (3) .

2.2. Estudio de fondo del recurso.

El recurrente sostuvo que la demandada se desempeñó como alcaldesa encargada del municipio de Jamundí en mayo, junio y julio de 2006, y dentro de los 24 meses siguientes se inscribió como candidata para ocupar dicho cargo, razón por la cual el acto acusado violó los artículos 38-7 y 39 de la Ley 617 de 2000 (4) , que prevén:

“ART. 38.—Incompatibilidades de los alcaldes. Los alcaldes, así como los que los reemplacen en el ejercicio del cargo no podrán:

(...).

7. Inscribirse como candidato a cualquier cargo de elección popular durante el período para el cual fue elegido.

ART. 39.—Duración de las incompatibilidades del alcalde municipal distrital. Las incompatibilidades de los alcaldes municipales y distritales a que se refieren los numerales 1º y 4º, tendrán vigencia durante el período constitucional y hasta doce (12) meses después del vencimiento del mismo o de la aceptación de la renuncia. En el caso de la incompatibilidad a que se refiere el numeral 7º tal término será de veinticuatro (24) meses en la respectiva circunscripción.

El mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades regirá para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá, D.C.

PAR.—Para estos efectos la circunscripción nacional, coincide con cada una de las circunscripciones territoriales” (resaltado fuera del texto).

2.2.1. Naturaleza de la causal invocada.

El apelante consideró equivocado el criterio del a quo según el cual la prohibición para inscribirse como candidato prevista en las normas transcritas constituye una causal de incompatibilidad cuya transgresión no vicia de nulidad el acto de elección acusado. A su juicio, la naturaleza de la prohibición mencionada es la de una inhabilidad.

La prohibición en estudio se consagró originalmente en el numeral 7º del artículo 96 de la Ley 136 de 1994 en los siguientes términos:

“Los alcaldes, así como los que lo reemplacen en el ejercicio del cargo no podrán:

(...).

7. Inscribirse como candidato a cualquier cargo de elección popular durante el período para el cual fue elegido, y durante los seis (6) meses siguientes al mismo”.

La Corte Constitucional se pronunció sobre su exequibilidad en la Sentencia C-194 de 1995 que, en su ratio decidendi, determinó:

“También ha sido objeto de demanda el artículo 47 de la Ley 136 de 1994, a cuyo tenor las incompatibilidades de los concejales tendrán vigencia desde el momento de su elección y hasta seis meses posteriores al vencimiento del período respectivo. La misma norma agrega que, en caso de renuncia, dichas incompatibilidades se mantendrán durante los seis meses siguientes a su aceptación, salvo para ser nombrado en el cargo de alcalde municipal por decreto cuando las circunstancias lo exijan. También dispone que quien fuere llamado a ocupar el cargo de concejal quedará sometido al mismo régimen de incompatibilidades a partir de su posesión.

(...).

Así, pues, en la norma examinada aparece desvirtuado el concepto de incompatibilidad, cuyo alcance corresponde al ejercicio de ocupaciones simultáneas, cuando a todas luces la dualidad, inherente a aquella, desaparece desde el momento mismo en que culmina el período o es aceptada la renuncia.

(...).

Un debido entendimiento de la norma demandada, bajo las perspectivas dichas y en desarrollo de una interpretación constitucional sistemática, permite concluir en su exequibilidad, aunque declarada bajo el supuesto de que, por una parte, en el texto legal se ha utilizado impropiamente el término “incompatibilidades” , cuando se hace referencia a los seis meses que siguen a la dejación del cargo, pues en realidad se trata de prohibiciones, y, por otra, que estas no deben interpretarse ni aplicarse como absolutas, lo que las haría inconstitucionales.

(...).

— El artículo 96 de la Ley 136 de 1994, también parcialmente atacado en este proceso, establece las incompatibilidades para los alcaldes.

Las causales objeto de censura por parte de los demandantes son la 6 y la 7, que se refieren respectivamente a las restricciones para desempeñar otro cargo o empleo público o privado y para inscribirse como candidato a cualquier cargo de elección popular durante el período correspondiente y durante los seis meses siguientes al mismo, así medie renuncia previa del empleo.

(...).

El numeral 7º es constitucional por las razones dichas y, además, por la muy poderosa de que la postulación como candidato a cargos de elección popular implicaría participación en actividades de partidos, movimientos y controversias políticas por parte del alcalde, quien lo tiene prohibido expresamente en cuanto ejerce autoridad política (C.N., art. 127).

En cuanto al término de duración de las incompatibilidades, la Corte encuentra en primer lugar una contradicción interna del precepto examinado, pues este consagra en su parágrafo 2º un término general de un año posterior a la separación definitiva del cargo, mientras que el numeral 7º señala un lapso de seis meses siguientes al vencimiento del período respectivo para la inscripción como candidato a cualquier cargo de elección popular.

A ello se añade que la disposición examinada prescribe la aludida prolongación de las incompatibilidades contando los indicados términos de manera equívoca en cuanto al concepto de período, ya que unas veces le atribuye un sentido objetivo —el tiempo para el cual se contempla en abstracto la gestión de todo alcalde— y otras lo identifica subjetivamente —lapso efectivo de la función desempeñada por una persona en concreto—. Así, puede observarse que mientras el numeral 7º extiende la incompatibilidad al “período para el cual fue elegido y durante los seis (6) meses siguientes al mismo” (concepto objetivo), el parágrafo 2º, aplicable a todas las formas de incompatibilidad, las mantiene “durante el año siguiente a la separación definitiva del cargo” (concepto subjetivo). Con ello genera incertidumbre en el entendimiento y aplicación de la norma.

De otra parte, la norma acusada merece la misma crítica ya consignada en relación con el artículo 47, puesto que al ampliar, por fuera del tiempo en que se ejerce el cargo, la proscripción de una serie de ocupaciones y gestiones que en ese lapso posterior ya no pueden ser “incompatibles” con la alcaldía por no existir simultaneidad, hace una referencia impropia, que en el caso del numeral 7º —relativo a la inscripción como candidato a cargos de elección popular— convierte la prohibición, anexa al empleo que se venía ejerciendo, en una inhabilidad genérica, referente a todo destino para el cual la persona pudiera ser escogida por el pueblo” (negrillas y subrayas fuera del texto).

En conclusión, por virtud del fallo transcrito en precedencia por el mandato condicionado de la Corte Constitucional es perentorio que la norma en estudio se interprete como una inhabilidad.

Con posterioridad, el artículo 96 de la Ley 136 de 1994 fue modificado por los artículos 38 y 39 de la Ley 617 de 2000 que ampliaron el período inhabilitante de 6 a 24 meses.

La Corte Constitucional en Sentencia C-540 de 2001 condicionó la exequibilidad del artículo 39 de la Ley 617 de 2000, en el sentido de que “la incompatibilidad especial de 24 meses no se aplica al alcalde municipal o distrital que sea elegido Presidente de la República, en cuyo caso prevalecerá la inhabilidad del año anterior a la elección consagrada en el artículo 197 de la Constitución”.

La Sala en un asunto similar determinó (5) :

“2. En la frase final del artículo 96-7 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 5º de la Ley 177 del mismo año se dice: “y durante el año siguiente al mismo”, esto es, contiene una prohibición para quienes ejercieron el cargo de alcalde o personero de inscribirse como candidatos a un cargo de elección popular sin que haya transcurrido un año entre la dejación del cargo y la fecha de inscripción de la candidatura, término que se cuenta a partir del vencimiento del período respectivo o de la aceptación de la renuncia, según lo expresó la Corte Constitucional, al analizar la constitucionalidad de dicha norma, donde igualmente precisó que se estaba utilizando impropiamente el término “incompatibilidad” para hacer referencia a los meses que siguen a la dejación el cargo, pues en realidad no son incompatibilidades, sino prohibiciones, porque las incompatibilidades terminan con el desempeño de las funciones”.

Por lo expuesto, el criterio expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-194 de 1995, según el cual la conducta prohibida es una inhabilidad, es válido y aplicable al texto vigente de los artículos mencionados porque los supuestos de hecho a que se refirió siguen siendo los mismos.

En consecuencia, los artículos 38-7 y 39 de la Ley 617 de 2000 en cuanto prohíben la inscripción como candidato a alcalde de quienes hayan ejercido dicho cargo dentro de los 24 meses posteriores a su desvinculación, constituye materialmente una causal de inhabilidad para ser elegido. En consecuencia, procederá la Sala a estudiar su sentido y alcance.

2.2.2. Sentido y alcance de la causal que se imputa a la demandada.

Para que se configure la prohibición en estudio se requiere: (i) que la conducta se realice por un sujeto calificado, los alcaldes, o quienes “los reemplacen” en el ejercicio del cargo; (ii) que ese sujeto se inscriba como candidato a cualquier cargo de elección popular en esa circunscripción y; iii) que esa inscripción se efectúe durante el período para el cual fue elegido y hasta 24 meses después del vencimiento del mismo o de la aceptación de la renuncia.

2.2.2.1. Del sujeto.

El artículo 38-7 de la Ley 617 de 2000 establece que “los alcaldes, así como los que los reemplacen en el ejercicio del cargo” no podrán inscribirse como candidatos a cualquier cargo de elección popular durante el período para el cual fueron elegidos y hasta 24 meses después del vencimiento del mismo o de la aceptación de la renuncia.

No hay duda de que conforme con lo señalado por el artículo 314 de la Constitución Política (6) los alcaldes son servidores públicos de elección popular para períodos institucionales de 4 años.

Quienes “los reemplacen en el ejercicio del cargo” son las personas que de manera eventual asumen sus funciones en caso de falta absoluta o temporal.

En caso de falta absoluta de los alcaldes, siempre que esta se presente a más de 18 meses de la terminación del período, se elegirá alcalde para el tiempo que falte; en caso contrario, el gobernador designa un alcalde para lo que reste del período (7) .

En caso de falta temporal, con excepción de la suspensión, el alcalde puede encargar de sus funciones a uno de sus secretarios o quien haga sus veces mientras se reintegra al cargo (8) , con la obligación de informar al gobernador respectivo y al ministro de gobierno a más tardar dentro de los 2 días hábiles siguientes del encargo (9) .

De lo anterior se concluye que el ordenamiento previó una serie de posibilidades para ocupar el cargo de alcalde municipal.

En criterio de la demandada y del a quo la prohibición en estudio no le es aplicable a los alcaldes municipales “encargados” porque ellos no desempeñan sus funciones durante un “período” como lo exige el numeral 7º del artículo 38 de la Ley 617 de 2000 y que dicha exigencia solo está dirigida a quienes son elegidos alcaldes popularmente para un período de cuatro años y a quienes son designados por los gobernadores para concluir el período en caso de faltas absolutas de los primeros.

El argumento expuesto no es de recibo, en primer lugar, porque el numeral comentado no distingue entre quienes son elegidos popularmente, los designados por el gobernador o encargados por los mismos alcaldes para suplir sus faltas temporales, razón por la cual debe aplicarse el principio hermenéutico según el cual donde la ley no distingue no les(sic) dable al intérprete distinguir. En segundo lugar, lo que prohíbe la disposición señalada es que “los alcaldes o quienes los reemplacen” puedan “inscribirse como candidato a cualquier cargo de elección popular durante el período para el cual fue elegido”, esto es, durante los cuatro años que dura el período del elegido.

Recuérdese que a partir de la vigencia del Acto Legislativo 2 de 2002 quedó establecido que los períodos de los alcaldes son de cuatro años, institucionales y uniformes (10) ; por tanto, durante el mismo período constitucional varias personas pueden ejercer el cargo de alcalde, pese a que solo uno de ellos sea elegido popularmente.

Los “períodos” a que se refiere el numeral 7º del artículo 38 de la Ley 617 de 2000 son los establecidos por la Constitución para el desempeño del cargo de alcalde municipal, no el de las personas que lo ocupan porque, se reitera, en el ordenamiento colombiano desde la vigencia del Acto Legislativo 2 de 2002 los períodos de los alcaldes son institucionales.

No sobra agregar que la tesis según la cual las inhabilidades derivadas del ejercicio de cargos públicos no se configuran cuando se desempeñan a título de encargo, fue desvirtuada por la sección en varias oportunidades; así, en sentencia de 5 de octubre de 2001, Expediente 2001-0003 (2463), determinó lo siguiente:

“... esta Sala sostiene que con el ejercicio del cargo, a cualquier título, se configura la inhabilidad, vale decir, no solo cuando se ejerce en propiedad sino también mediante otra forma de provisión, como por ejemplo, en provisionalidad, en comisión o por encargo, porque la norma hace referencia al ejercicio y no a la titularidad del cargo.

Al respecto se observa:

Según los artículos 23 del Decreto-Ley 2400 de 1968 y 34 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973, el encargo es una situación administrativa que implica el desempeño temporal, por un empleado, de funciones propias de otro cargo, en forma parcial o total, por ausencia temporal o definitiva del titular.

El concepto de encargo trae implícito el desempeño de funciones constitucionales y legales asignadas al titular, como lo ha afirmado esta corporación en forma reiterada (11) . Así se pronunció al respecto:

“El encargo implica de por sí para quien lo asuma, el desempeño de las funciones propias del empleo para el cual se ha producido el encargo, en forma parcial o total de las mencionadas funciones, según lo señale el acto administrativo que lo confiere sin que se requiera por dicha razón, de una delegación de funciones. Ha de entenderse, asimismo, que si el acto que confiere el encargo no establece expresamente qué clase de funciones puede ejercer la persona en el empleo para el cual ha sido encargada, ella está en capacidad de cumplir todas aquellas funciones propias o inherentes del cargo que se va a desempeñar temporalmente” (12) .

En sentencia de 17 de febrero de 2005 se reiteró la tesis expuesta en precedencia, y se agregó que:

“Adicional a lo anterior debe señalarse que el encargo, como una situación administrativa que es, corresponde a una figura jurídica empleada para proveer los cargos ante vacancias definitivas o temporales, encomendando el ejercicio de esas funciones a otro empleado, quien puede ser desvinculado o no, de las funciones inherentes a su cargo (D.L. 2400/68, art. 23 y D.R. 1950/73, art. 34). Según el tenor literal de la primera disposición “Los empleados podrán ser encargados parcial o totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados por ausencia temporal o definitiva del titular”, lo cual conduce a pensar que si en el acto de encargo no se delimitan las funciones, es claro que el encargado está habilitado para ejercerlas a plenitud, sin que del mismo puede predicarse, como lo hace el apoderado del accionado, que sea un simple administrador por tan precaria condición” (negrillas y subrayas de la Sala).

Tan irrelevante es el título que sirve de fundamento al ejercicio de funciones públicas para efectos de la configuración de inhabilidades que incluso esta sección ha considerado que estas se extienden a los funcionarios de facto o de hecho, es decir, a quienes carecen de investidura o la tienen de manera irregular y desempeñan funciones que corresponden efectivamente a un empleo público debidamente creado con la creencia del funcionario y de los asociados de que las ejerce legítimamente (13) .

En suma, las prohibiciones contenidas en las normas objeto de estudio son aplicables a “los alcaldes, así como los que los reemplacen en el ejercicio del cargo”, es decir, a todas las personas que, sin importar la causa o el origen de su nombramiento, ejerzan el cargo de alcalde municipal.

Finalmente, conviene anotar que los fines perseguidos por la prohibición examinada son los de garantizar la igualdad de trato de los candidatos a ser elegidos alcaldes y el ejercicio de los derechos políticos a elegir y ser elegido, e impedir que los candidatos que hayan ejercido las funciones de alcalde dentro de los 24 meses anteriores a la inscripción influyan sobre los electores mediante las prerrogativas que se derivan de dicho cargo. Esos fines se realizan plenamente con la interpretación que prohíja la Sala.

El caso concreto

En el expediente obra copia auténtica del Decreto 42 de 9 de mayo de 2006, por el cual el alcalde del municipio de Jamundí, encargó a la demandada como alcaldesa del referido municipio entre los días 10 y 12 de mayo de 2006 (fl. 139, cdno. 2).

De igual manera, en el plenario aparece copia auténtica del Decreto 51 de 9 de mayo de 2006 por el cual el alcalde del municipio de Jamundí encargó a la demandada como alcaldesa entre el 14 de junio y el 18 de julio de 2006 (fl. 140, cdno. 2).

Los anteriores documentos prueban que la demandada ejerció el cargo de alcalde del municipio de Jamundí por encargo entre los días 10 y 12 de mayo, 14 de junio y el 18 de julio de 2006. En consecuencia, está demostrado el primer presupuesto de la causal de inhabilidad invocada en la demanda.

2.2.2.2. Que el sujeto se inscriba como candidato a cualquier cargo de elección popular en esa circunscripción.

En el expediente obra copia auténtica de la solicitud de inscripción y constancia de aceptación de candidato al cargo de alcalde del municipio de Jamundí (14) suscrita por la demandada y radicada el 3 de agosto de 2007 (15) , documentos que no fueron tachados por ninguno de los sujetos procesales; así, está debidamente probado este segundo supuesto.

2.2.2.3. Que la inscripción se efectúe durante el período para el cual fue elegido y hasta 24 meses después del vencimiento del mismo o de la aceptación de la renuncia.

La demandada ejerció el cargo de alcaldesa de Jamundí por encargo en diferentes días de los meses de mayo, junio y julio de 2006, y se inscribió como candidata para ocupar la alcaldía del mismo municipio dentro de los 24 meses siguientes —3 de agosto de 2007—, cuando no se había cumplido el término de la prohibición, es indiscutible que el tercer supuesto de la norma también está acreditado.

Como la elección de la demandada como alcaldesa del municipio de Jamundí se produjo pese a la expresa prohibición de las normas citadas por el demandante como violadas, se impone revocar la sentencia de primera instancia para en su lugar decretar la nulidad de la elección.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Revócase la sentencia apelada y, en su lugar, se declara la nulidad del acto administrativo de 3 de noviembre de 2007 por medio del cual la comisión escrutadora del municipio de Jamundí declaró elegida a Marleny Muñoz Sánchez como alcaldesa de ese municipio para el período 2008-2011.

2. Comuníquese de esta decisión al Registrador Nacional del Estado Civil y al gobernador del departamento del Valle del Cauca para lo de su competencia.

3. En firme esta sentencia y previas las comunicaciones del caso, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(3) Según el DANE la población del municipio en el censo general realizado en el año 2005 es de 96.993 habitantes (www.dane.gov.co), y la población proyectada para el año 2007 es de 101.192 (fl. 60, cdno. 2).

(4) “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la ley orgánica de presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional”.

(5) Sentencia de 8 de febrero de 2002, Expediente 2776.

(6) Después de la modificación realizada por el artículo 3º del Acto Legislativo 2 de 2002.

(7) Artículo 314 de la Constitución Política.

(8) Artículo 106 de la Ley 136 de 1994.

(9) Artículo 114 ibídem.

(10) Además estableció un régimen de transición para unificar los períodos.

(11) Ver sentencias de 21 de abril de 1992, 9 de septiembre del mismo año y del 2 de noviembre de 1995, de la Sección Segunda, expedientes 4134, 3526 y 5672, respectivamente. M.P. Álvaro Lecompte Luna y M.P. Dolly Pedraza de Arenas.

(12) Primera sentencia antes citada.

(13) Auto de 13 de enero de 1994, Expediente 1090 y sentencia de 13 de octubre de 2005, Expediente 3816.

(14) Formulario E-6A.

(15) Folio 3 del cuaderno 2.

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