Sentencia 2007-90073 de abril 15 de 2010 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 25000-23-27-000-2007-90073-01 (17163)

Consejera Ponente:

Dr. Martha Teresa Briceño de Valencia

Actor: Comunicación Celular S.A. Comcel

Bogotá, D.C., quince de abril de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Previo a analizar la controversia planteada por la sociedad actora, esta corporación debe analizar si los actos administrativos acusados son susceptibles de control judicial.

Lo anterior, porque el tribunal señaló que los actos no decidieron el fondo la solicitud de Comcel, relacionada con la devolución del impuesto de timbre, sino que se fundamentaron en la falta de competencia de la DIAN para resolverla. Pero, el a quo, en aplicación del principio consagrado en el artículo 228 de la Constitución Política, consideró que debía entenderse que lo pretendido es la devolución de unos tributos por parte de la Nación.

En tales condiciones, procede la Sala a estudiar los actos demandados en los que se decide sobre la petición de Comcel en la que solicita la devolución de los pagos retenidos en exceso por el Ministerio de Comunicaciones por concepto del impuesto de timbre, incluidos intereses y sanciones, en cuantía de $ 1.040.112.000.

Tal petición fue decidida en el Oficio 031-061-134-0084 del 5 de mayo del 2006, contra el cual se interpusieron los recursos de reposición y de apelación que fueron resueltos por la demandada mediante las resoluciones 632-00001 del 22 de agosto del 2006 y 6126-200005 del 11 de diciembre del 2006, respectivamente.

En el Oficio 031-061-134-0084 del 5 de mayo del 2006, la DIAN sostuvo:

“En ese orden de ideas para el presente caso, en que la actuación se supedita al impuesto de timbre, es el agente de retención Ministerio de Comunicaciones, tal y como lo corrobora la sociedad Comunicación Celular Comcel S.A., el agente autorizado para efectuar, declarar y pagar la retención, así como para expedir los correspondientes certificados que comprueben la retención practicada.

“Cuando se efectúa un pago en exceso o de lo no debido en este impuesto, procede la devolución por parte del agente retenedor, utilizando el mismo procedimiento consagrado para la devolución de pagos en exceso por concepto de retención en la fuente a título de impuesto de renta e impuesto sobre las ventas, toda vez que no existe procedimiento expreso aplicable para este caso.

“(...). El afectado debe solicitar por escrito al agente retenedor su devolución con las pruebas del caso, debiendo el agente retenedor descontar los valore devueltos en la declaración de retención del mes en que se produzca la devolución y anular el certificado de retención expedido.

(...)” (resaltado fuera de texto).

En la Resolución 632-00001 de 22 de agosto de 2006, al resolver el recurso de reposición, la demandada reitera lo expuesto en el oficio recurrido y agrega que la solicitud de devolución debe reunir los requisitos generales y especiales establecidos en los artículos 3º y 10 del Decreto 1000 de 1997, en concordancia con la Orden Administrativa 4 de 2002.

En la Resolución 6126-200005 del 11 de diciembre del 2006, que decide el recurso de apelación y en la que se confirma el acto recurrido, la DIAN concluye que “(...), al no ser competente la administración tributaria sino el agente retenedor para conocer de la solicitud de devolución de pago en exceso de retenciones practicadas a titulo del impuesto de timbre, es que no procede pronunciamiento de fondo sobre la existencia o no del citado derecho, ni sobre su reconocimiento” (resaltado fuera de texto).

De acuerdo con lo anterior, la Sala observa, al igual que lo hizo el tribunal, que en los actos administrativos demandados la DIAN no se pronunció en relación con la procedibilidad o no de la devolución del impuesto de timbre solicitado por la demandante. La administración tributaria se limitó a señalar que no era competente para conocer de la solicitud de devolución de pagos en exceso del impuesto de timbre, pues en su criterio, ello correspondía al agente retenedor que era el Ministerio de Comunicaciones.

Ahora bien, la Sala advierte que el acto administrativo se define como una manifestación de la voluntad de la Administración que tiene la capacidad de crear, modificar o extinguir una situación jurídica. Además, solo son susceptibles de control jurisdiccional aquellos que pongan término a un proceso administrativo(18).

En efecto, el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, in fine, define los actos definitivos como aquellos “que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; los actos de trámite pondrán fin a una actuación cuando hagan imposible continuarla”.

Precisado lo anterior, se observa que en el sub examine, los actos demandados no crean, modifican ni extinguen una situación jurídica particular de la demandante, como tampoco, ponen fin a la actuación administrativa iniciada por la actora con ocasión de su solicitud de devolución, que sea susceptible de ser demandada ante esta jurisdicción.

A juicio de la Sala, a través de los actos acusados, la demandada simplemente le indica a Comcel ante quién deben presentar la solicitud y el procedimiento para ello, es decir, que no decidió directa o indirectamente el fondo del asunto. Tampoco, la información suministrada por la DIAN hizo imposible continuar con la actuación, ni es un medio para que se produzca un acto definitivo.

Es claro entonces, que el oficio y las resoluciones demandadas no pueden considerarse como una negativa ni como una decisión definitiva de la DIAN, por ello mismo no son actos administrativos sujetos al control jurisdiccional, porque no crean, modifican o extinguen una situación jurídica particular.

Ahora bien, en relación con la aplicación del artículo 228 de la Carta, en el que se sustentó el a quo para analizar de fondo los actos acusados, esta corporación advierte que las facultades del juez para interpretar la demanda y aplicar el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal(19), no pueden llegar hasta el punto de dejar de lado una de las reglas fundamentales que enmarcan el procedimiento ante la jurisdicción contenciosa administrativa, como lo es el juzgamiento de actos administrativos definitivos.

Lo anterior quebrantaría los derechos al derecho al debido proceso y a la defensa de la demandada, toda vez que si se realizara el juicio de legalidad que propone la actora la confrontación entre las normas invocadas como violadas y los actos ello conduciría a estudiar de fondo aspectos sobre los que la DIAN no se pronunció en sede administrativa, como es precisamente la procedibilidad de la solicitud de devolución del pago en exceso por concepto de impuesto de timbre.

Igualmente, el tribunal sostuvo que la administración indujo al administrado a elevar peticiones tanto al Ministerio de Comunicaciones como a la DIAN, pero estimó que era la Nación a quien correspondía en últimas devolverle los pagos en exceso reclamados, siendo “adjetivo y no sustancial” cuál de las dos dependencias era a quien correspondía atender tal devolución.

Al respecto, esta corporación observa que el tribunal, al analizar de fondo el aspecto planteado por la actora, define tácitamente y sin motivación alguna que la competencia para la devolución del pago en exceso del impuesto de timbre es de la DIAN.

De las pruebas aportadas al proceso, se advierte que Comcel elevó un derecho de petición ante el Ministerio de Comunicaciones para solicitar la devolución del impuesto de timbre, intereses y sanciones pagados por la actora en virtud de los contratos de concesión(20). El ministerio contestó que no era competente para atender tal solicitud pues los pagos recibidos de la demandante habían sido transferidos a la DIAN, entidad que debía pronunciarse al respecto.

Para la Sala, teniendo en cuenta que tanto el Ministerio de Comunicaciones como la DIAN manifestaron no tener competencia para decidir de fondo la petición de devolución, lo que surgió en realidad fue un conflicto negativo de competencias administrativas cuyo trámite esta regulado en el artículo 33 del Código Contencioso Administrativo(21), lo cual es en realidad el aspecto que primero debe definirse en el sub examine y que permitirá a Comcel obtener una respuesta de fondo sobre su solicitud que, si fuera el caso, podría discutir ante esta jurisdicción.

En tales condiciones, el competente para decidir el conflicto negativo de competencias, dentro del trámite señalado en el artículo 33 del Código Contencioso Administrativo, es la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación(22), razón por la cual no es este ni el trámite ni la Sala competente para decidir el conflicto de competencias suscitado.

En todo caso y para efectos de lo que aquí se discute, como el Oficio 031-061-134-0084 del 5 de mayo del 2006 y las resoluciones 632-00001 del 22 de agosto del 2006 y 6126-200005 del 11 de diciembre del 2006, no son actos administrativos definitivos susceptibles de control jurisdiccional, esta corporación revocará la sentencia apelada y, en su lugar, procederá a declararse inhibida para resolver de fondo la controversia planteada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia apelada.

2. En su lugar, DECLÁRASE inhibida para hacer un pronunciamiento de mérito respecto de las pretensiones de la demanda.

3. RECONÓCESE, personería para actuar en nombre de la entidad demandada a la doctora María Helena Caviedes Camargo, conforme al poder otorgado.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha».

(18) Artículo 135 del Código Contencioso Administrativo.

(19) Artículo 4º del Código de Procedimiento Civil.

(20) Folios 218 a 222, c.p.

(21) ART. 33.—Funcionario incompetente. (...) PAR.—Parágrafo adicionado por el artículo 4 de la Ley 954 de 2005. El nuevo texto es el siguiente: los conflictos de competencias administrativas se resolverán de oficio, o por solicitud de la persona interesada. La entidad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente remitirá la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado”.

Si dos entidades administrativas se consideran competentes para conocer y definir un determinado asunto, remitirán la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

En los dos eventos descritos se observará el siguiente procedimiento: “Recibida la actuación en la Secretaría de la Sala, se fijará por tres (3) días hábiles comunes en lista a fin de que los representantes de las entidades en conflicto y las personas que tuvieren interés en el asunto puedan presentar sus alegatos o consideraciones. Vencido el anterior término, la Sala decidirá dentro de los veinte (20) días siguientes”.

(22) Artículo 4º de la Ley 954 del 2005 que adicionó el artículo 33 del Código Contencioso Administrativo.