Sentencia 2007-90177 de septiembre 15 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 25000 23 24 000 2007 90177 01

Consejero Ponente:

Dr. Guillermo Vargas Ayala

Actor: Alexander Mendez Mendoza

Demandado: Concejo de Bogotá D.C.

Medio de control: Nulidad simple.

Bogotá D.C., 15 de septiembre de 2016

EXTRACTOS: «Consideraciones

7.1. Competencia.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 de la Constitución Política y con lo previsto en 11, 13, 34, 36, 39 y 49 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, así como de lo ordenado en el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 1 de 1984 aplicable al presente proceso) y en el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 expedido por la Sala Plena de esta Corporación, el Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia.

7.2 El acto administrativo acusado.

A continuación se transcriben las normas de las que forman parte del acuerdo demandado:

Acuerdo 280 de 2007

(Mayo 08)

‘Por el cual se adoptan medidas para la protección, garantía y restablecimiento de los derechos de las niñas y los niños en el Distrito Capital’.

El Concejo de Bogotá, D.C.

En uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por el Decreto-Ley 1421 de 1993, en su artículo 12, numeral 1º, y en desarrollo de los artículos 7º, 41 y 48 de la Ley 1098 de 2006 – Código de la Infancia y la Adolescencia,

Considerando:

Lo dispuesto por la ley 765 del 2002, Ley 12 de 1991 Convención Internacional sobre los de Derechos de los Niños y los Artículos 44 y 93 de la Constitución Nacional.

ACUERDA:

ART. 1º— Instálense en el Distrito Capital espacios físicos a través de los cuales la Administración Distrital contribuirá, en los términos definidos en los artículos siguientes, a la protección, garantía y restablecimiento de los derechos de los menores de edad relacionados con su libertad, integridad y formación sexuales.

ART. 2º— Los espacios físicos de que trata el artículo anterior tendrán las siguientes características:

1. Muros: Estarán ubicados en zonas destacadas, relevantes, de alto flujo vehicular y/o peatonal y tendrán un área no inferior a 10 metros cuadrados; se instalará uno por cada localidad.

2. Vallas: Estarán ubicadas en las vías principales de alto flujo vehicular; se instalarán dos como mínimo por cada localidad.

ART. 3º— En los espacios físicos determinados en los dos artículos anteriores se divulgará la siguiente información: nombres y foto reciente de los condenados por los delitos contra la libertad, la integridad y la formación sexuales, cuyas víctimas han sido menores de edad en Bogotá, los delitos cometidos, la condena impuesta y la edad de las víctimas. Las fotografías de los condenados serán de tamaño de pliego como mínimo.

ART. 4º— La información a que se refiere el artículo anterior se difundirá, mediante volantes que se repartirán durante la primera semana de cada trimestre del año, en sitios de alta afluencia de público. Adicionalmente, estos volantes serán distribuidos dos veces al año, adjuntos a las facturas de los servicios públicos domiciliarios.

ART. 5º— El Gobierno Distrital en el marco del mes de las niñas y los niños, el último lunes de abril de cada año, presentará a la opinión pública en los diferentes medios de comunicación de amplia circulación, escritos, televisivos y radiales, los nombres y las fotografías recientes de todos los condenados en Bogotá durante el año anterior, por delitos contra la libertad, la integridad y la formación sexuales, cuyas víctimas hayan sido menores de edad, los delitos cometidos, las condenas impuestas y la edad de las víctimas.

ART. 6º— Corresponderá a la Secretaría de Gobierno dar ejecución al presente Acuerdo, en coordinación con las entidades distritales que tienen presencia institucional en las diferentes localidades.

ART. 7º— El presente acuerdo rige a partir de su sanción y publicación. (…)”.

7.3. Cuestión previa: Control judicial de actos que han perdido su fuerza ejecutoria. Reiteración Jurisprudencial.

Del análisis previo de la disposición acusada, se tiene que uno de los fundamentos jurídicos invocados por el Concejo Distrital de Bogotá fue el artículo 48 del Código de Infancia y Adolescencia, cuyo inciso segundo fue retirado del ordenamiento jurídico por la Sentencia C-061 de 2008 de la Corte Constitucional. En este orden de ideas, de conformidad con lo previsto por el numeral 2º del artículo 66 del CCA, ello se traduciría en la pérdida de fuerza ejecutoria del Acuerdo 280 de 2007, proferido por dicha autoridad del Distrito Capital(19). No obstante, tal circunstancia no es clara en el sub judice, como quiera que tal como fue señalado por el a quo y como se verá a lo largo de esta providencia, es posible entender que las medidas demandadas no son desarrollo o no tienen su fundamento en lo establecido por el referido artículo 48 de la precitada Ley 1098.

De cualquier forma, dado que la eventual pérdida de fuerza ejecutoria del acuerdo demandando en manera alguna alude a la validez del acto, su eventual configuración en absoluto empece o excluye el control judicial a cargo del contencioso administrativo sobre los actos de la administración. Ciertamente, como ha sido sostenido en innumerables ocasiones por la jurisprudencia de esta corporación:

“(…) nada impide que con respecto a los actos administrativos respecto de los cuales se ha producido el fenómeno del DECAIMIENTO, se produzca un fallo de nulidad, pues en este evento se ataca la configuración de los elementos del acto administrativo al momento de su nacimiento, y su concordancia con el régimen jurídico que debió respetar tanto en su jerarquía normativa, como en el procedimiento para su expedición, mientras que, el fenómeno producido por la desaparición del fundamento de derecho de un acto administrativo, tiene efectos hacia el futuro sin afectar la validez del acto por todo el tiempo de su existencia jurídica.

En efecto, en la práctica bien pudo haberse producido la expedición de actos administrativos creadores de situaciones jurídicas particulares y concretas con base en aquel del que se predica el fenómeno del DECAIMIENTO, por declaratoria de inexequibilidad de la ley o por declaratoria de nulidad de la norma sustento de derecho y, como quiera que tal fenómeno en nada afecta la validez del acto administrativo, no se afecta el principio de la presunción de legalidad del acto administrativo, ya que el juzgamiento de la legalidad de un acto administrativo debe hacerse con relación a las circunstancias vigentes al momento de su expedición.

No hay, por lo tanto, razón alguna que imposibilite proferir fallo de fondo con respecto a la legalidad de un acto respecto del cual se ha producido el fenómeno del DECAIMIENTO, entendiendo que dicho fallo abarcará el lapso durante el cual dicho acto administrativo estuvo vigente, lapso durante el cual el acto administrativo gozó de presunción de legalidad.

Lo anterior, por cuanto para que se produzca un fallo de mérito respecto de un acto administrativo, no se requiere que el mismo se encuentre produciendo efectos, tal como se sostuvo por esta Sección en providencia de fecha junio 15 de 1992(20) , pues solo el fallo de nulidad, al producir efectos ex tun, desvirtúa la presunción de legalidad que acompañó al acto administrativo mientras este produjo sus efectos”(21).

Por ende, entiende la Sala que con independencia de si las disposiciones administrativas demandadas han perdido ya su fuerza ejecutoria o no, en tanto pasibles del control jurisdiccional, se procederá a realizar el análisis de legalidad correspondiente. Como se vio, la pérdida de fuerza ejecutoria no afecta la controlabilidad en sede judicial del acto demandado. En últimas, “desde la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 14 de enero de 1991(22), se ha manifestado que basta con la vigencia pasada (incluso por un breve lapso) del acto para pronunciarse sobre su validez, ya que durante el tiempo que rigió este pudo haber producido efectos que se seguirán presumiendo legítimos hasta el momento en que se produzca la invalidación de su fuente por el juez natural del acto(23). Lo contrario sería confundir los conceptos de vigencia o eficacia, con los de legalidad o validez del acto(24) y negar el compromiso del Contencioso Administrativo con la intangibilidad del ordenamiento jurídico abstracto (artículo 103 CPACA), para lo cual se le han reconocido notables facultades(25)(26).

7.4. Problemas jurídicos.

De los antecedentes expuestos, y excluido el asunto de la pérdida de fuerza ejecutoria del acto demandado por resultar irrelevante a efectos de determinar la legalidad del reglamento demandado, se desprende que en el caso bajo revisión se debe dar respuesta a la pregunta de si el Concejo Distrital de Bogotá era o no competente para proferir el acuerdo controlado, tanto desde el punto de vista de su fundamento en lo previsto por el inciso 2º del artículo 48 del Código de la Infancia y la Adolescencia, como desde la óptica de sus contenidos.

Con todo, la presencia en el caso de derechos fundamentales y de principios axiales del orden constitucional que pueden resultar afectados por la medida controlada exige a este Juez ocuparse también del cargo de desconocimiento de normas superiores, planteado por el demandante en el escrito introductorio del proceso pero no estudiado por el a quo ni señalado por el apelante único dentro de sus razones de disconformidad. Aun cuando ello supone apartarse de los límites que de forma tradicional enmarcan la competencia del fallador de segunda instancia, habitualmente restringida a pronunciarse sobre los argumentos expuestos por quien impugna, tal concepción de la intervención del ad quem resulta inaplicable en el presente caso. Por la relevancia jurídico constitucional del debate que se surte, limitar el estudio del sub lite al solo planteamiento de la apelación para centrarse exclusivamente en el estudio de la competencia del Concejo Distrital para expedir el acto demandado comprometería la eficacia y supremacía jurídica de la Constitución. Por lo tanto es una opción que aunque legítima en la mayoría de los casos, en el presente resulta incompatible con la eficacia y supremacía constitucional. En últimas, “el texto constitucional ha de hacerse valer y prevalece sobre la preservación de normas de rango inferior. La función de la Constitución como determinante del contenido de las leyes o de cualquier otra norma jurídica, impone la consecuencia lógica de que la legislación ordinaria u otra norma jurídica de carácter general no puede de manera alguna modificar los preceptos constitucionales, pues la defensa de la Constitución resulta más importante que aquellas que no tienen la misma categoría”(27).

Con base en este razonamiento la Corte Constitucional declaró exequible de forma condicionada el numeral 4º del artículo 137 del CCA, que exige como requisito para la presentación de las demandas de nulidad ante esta jurisdicción la formulación del concepto de la violación de la legalidad por el acto atacado, pese a tratarse de un derecho político reconocido a todo ciudadano. Ciertamente, en la Sentencia C-197 de 1999 dicha Corporación resolvió “[d]eclarar EXEQUIBLE el aparte demandado del numeral 4º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, bajo la condición de que cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación. Igualmente, cuando dicho juez advierte incompatibilidad entre la Constitución y una norma jurídica tiene la obligación de aplicar el artículo 4º de la Constitución”.

Por considerar que se trata de un principio aplicable mutatis mutandi al caso bajo revisión en aras de asegurar la eficacia y supremacía de la Constitución, la Sala entiende que pese a no haber sido planteado en la impugnación del apelante único, corresponde estudiar el cargo de desconocimiento de normas superiores expuesto por el actor en su demanda. Máxime cuando, como se verá líneas abajo, el razonamiento del tribunal con respecto a la falta de competencia del Concejo Distrital fue equivocado, lo que arroja como resultado que al caerse el fundamento del fallo de primera instancia el cargo de vulneración de normas superiores quedaría sin ser estudiado; situación contraria al derecho de tutela judicial efectiva consagrado por el artículo 229 de la Constitución y a la efectividad del derecho político a interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y la ley, proclamado por el artículo 40.6 de la Carta. La reversión del fundamento del único cargo examinado por el a quo comporta, entonces, para la Sala, la obligación de estudiar el reproche que no fue analizado por el fallo apelado.

En consecuencia, en el sub examine la Sección Primera del Consejo de Estado deberá también determinar si el Acuerdo 280 de 2007 del Concejo Distrital de Bogotá D.C. es contrario a la prohibición de aplicar tratos o penas crueles, inhumanas y degradantes (artículo 12 de la Constitución), al principio de la dignidad humana (artículo 1º ídem) y a los derechos a la honra, buen nombre e intimidad de las personas afectadas por la medida, y de sus familias (artículos 15 y 20 de la Carta).

7.5 Análisis del caso.

Para el tribunal a quo el Concejo Distrital de Bogotá carecía de competencia para dictar el acuerdo atacado tanto porque estableció medidas adicionales a las previstas por el artículo 48 de la Ley 1098 de 2000, como porque no le compete a dicha Corporación reglamentar lo previsto en la ley, y porque según el Decreto 2200 de 2008 era el ICBF la entidad a cargo de definir las medidas adicionales de restablecimiento y garantía de los derechos de los menores sexualmente agredidos. Para el Distrito Capital, en cambio, se obró de conformidad con las facultades normativas que asisten al Concejo Distrital en virtud de lo previsto por el artículo 12.1 del Decreto 1421 de 1993, pues su intervención se limitó a dar desarrollo y a viabilizar la aplicación del artículo 48 de la Ley 1098 de 2006 con miras a reforzar la protección que deben todas las autoridades a los derechos de los menores, sin que resulte exacto afirmar que solo el ICBF era responsable de la adopción de esta clase de medidas.

En este orden, resolver el problema jurídico planteado en esta instancia supone una llevar a cabo (1) una evaluación general de la potestad normativa de los concejos municipales; y (2) un análisis particular del Acuerdo 280 de 2006 y de las circunstancias que llevaron a su expedición, a efectos de determinar si tanto por su fundamento como por su contenido, la Corporación Político Administrativa Distrital tenía o no la facultad de dictar un acto semejante. Adicionalmente, como ya se explicó de manera precedente, dado el cargo de vulneración de los derechos fundamentales de las personas afectadas por la aplicación de la medida formulado por el demandante, en cumplimiento de su deber constitucional de preservar la eficacia y supremacía de las normas constitucionales, la Sala (3) revisará la conformidad del Acuerdo 280 de 2007 con los artículos 1, 12, 15 y 20 de la Constitución.

7.5.1 Aspectos generales de la potestad normativa de los Concejos Municipales y Distritales.

De manera acorde con su papel de “entidad fundamental de la división político-administrativa del Estado” (artículo 311 de la Constitución) y con la atribución de importantes responsabilidades en materia de promoción del progreso local, la ordenación del territorio, la prestación de servicios públicos y el mejoramiento cultural y social de su comunidad, el Constituyente reconoció a los municipios, y en especial a los concejos municipales, una importante facultad normativa. Ella no solo resulta inherente a la garantía institucional de la autonomía local en el marco de la Constitución y la ley consagrada por el artículo 287 de la Carta(28); representa además una herramienta clave para el cumplimiento de las diferentes funciones que les han sido confiadas por el ordenamiento jurídico.

Así, en el contexto de la unidad de la ley propia del principio unitario con reconocimiento de la autonomía de las entidades territoriales sancionado por el artículo 1º del Texto Constitucional, la garantía de la autonomía local exige al legislador el respeto de un margen mínimo para el desarrollo de los aspectos particulares o propios de cada entidad que puedan resultar relevantes para el ejercicio de las competencias que le han sido encomendadas y la gestión autónoma de sus propios intereses. Esto, habida consideración que “el reconocimiento de la diversidad hecho a través de la consagración del principio de autonomía, lleva necesariamente al respeto del núcleo esencial de esta, pues no puede darse un tratamiento idéntico, a través de regulaciones generales, unificadas y homogéneas, a localidades y territorios indígenas con características muy distintas y con derecho de participar a través de sus propios órganos en la administración de sus propios asuntos”(29).

Por ende, siendo procedente la regulación por el legislador de cualquier asunto que no haya sido expresamente excluido de su amplísima competencia regulatoria (i. e. reserva de reglamento), cuando quiera que la ley se introduzca en ámbitos competenciales propios de las entidades territoriales, en virtud del respeto debido a la garantía institucional de la autonomía local deberá cuidar que su regulación no se traduzca en la restricción desproporcionada de las facultades locales, ni mucho menos en su vaciamiento o anulación en la práctica(30). Más aún, dado el carácter principial o la estructura de principio que presenta en la Constitución la autonomía territorial (artículo 1º), este envuelve un mandato de optimización en virtud del cual se impone al legislador el deber jurídico de realizar este contenido normativo constitucional en la mayor medida de las posibilidades fácticas y jurídicas propias del caso concreto, para lo cual debe además tener en cuenta los criterios constitucionales de coordinación, concurrencia y subsidiariedad establecidos por el artículo 288 de la Carta. En este orden, pese a ser válida y necesaria la configuración legal de las competencias de los entes territoriales, la protección constitucional del derecho de estas entidades al ejercicio de sus competencias (artículo 287.2) y el obligado respeto a la potestad normativa de que son titulares como una proyección natural de la garantía institucional de la autonomía (artículo 287), demandan al legislador el reconocimiento de cuando menos un mínimo ámbito de autonomía inherente a la proclamación por el Texto Superior de este principio y de la garantía institucional respectiva. Aunque de amplitud variable (ello dependerá, en últimas, del tipo de regulación que expida el legislador y de las posibilidades fácticas y jurídicas que tenga de maximizar el espacio de autonomía) se trata de ámbitos de decisión constitucionalmente protegidos, cuando menos en un mínimum.

De manera acorde con este marco general, la Constitución reconoció expresas facultades normativas a los Concejos Municipales en ámbitos cruciales de la vida local. Así, por ejemplo, según el artículo 313 de Constitución Política, les corresponde reglamentar las funciones y la eficiente prestación de los servicios a cargo del municipio (numeral 1º), dictar normas orgánicas del presupuesto (numeral 3º), reglamentar los usos del suelo (numeral 7º) o dictar las normas necesarias para el control, la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural del municipio (numeral 9º). En virtud de estas atribuciones, dado el carácter político administrativo de estas corporaciones(31), sus decisiones, los acuerdos municipales, tienen el carácter de reglamentos, esto es, actos jurídico administrativos de contenido normativo y, por ende, de carácter general, impersonal y abstracto, cuya fiscalización ha sido confiada a la justicia contencioso administrativa.

Ahora bien, como es natural en un Estado de derecho como el sancionado por el artículo 1 de la Constitución, los poderes normativos reconocidos a los entes locales en general y a los concejos municipales en particular no pueden ser ejercidos de cualquier modo ni tener cualquier contenido. Su ejercicio debe supeditarse a los procedimientos fijados en la ley y sus contenidos deben respetar las disposiciones de la Constitución y la ley que le sirven de marco. Y como sucede con cualquier acto jurídico público, su validez está supeditada a que el órgano que lo expide tenga competencia para adoptar esa determinación. En tanto que presupuesto de validez de los actos administrativos o de los reglamentos, la competencia ha sido entendida por la jurisprudencia de esta Sala de Decisión como “la aptitud o autorización que tiene todo funcionario u organismo estatal para ejercer las funciones y la autoridad que le han sido asignadas, dentro de circunstancias objetivas y subjetivas señaladas en la Constitución, la ley o el reglamento, y solo dentro de ellas”(32). Y se ha resaltado igualmente que “[e]s la situación inversa de la capacidad propia de los particulares, en cuanto estos pueden hacer todo lo que no les está jurídicamente prohibido”(33). En consecuencia, con independencia de cuál sea su contenido o sus fines, no puede haber un acto administrativo o reglamento que sea válido si es proferido por una autoridad desprovista de la competencia legal necesaria.

Por lo anterior, pese al reconocimiento constitucional de la autonomía territorial como un elemento esencial del modelo de organización territorial del poder público, de estar amparado este reparto por una garantía institucional que impone el respeto al derecho de las entidades territoriales a tomar parte en las decisiones que les incumben o a disponer de un margen mínimo de decisión en aquellas determinaciones en las que están en juego intereses propios, y de ser inherente a dicha garantía institucional el reconocimiento de una potestad normativa para la regulación de los asuntos y resoluciones que constitucional y legalmente pueden adoptar, no cabe duda que el legítimo ejercicio de esta potestad regulatoria solo puede recaer sobre asuntos que son competencia de las entidades locales. En estas condiciones, no cualquier asunto, por importante que se estime para la vida local, puede ser objeto de regulación por un acuerdo municipal. Dada la cláusula general de competencia de que dispone (artículos 114 y 150 inciso 1º de la Constitución), en nuestro ordenamiento constitucional solo la competencia normativa del legislador tiende a ser prácticamente universal(34). No ocurre así con la facultad normativa de los concejos municipales, en cuyo caso es preciso contar con un título competencial que habilite su intervención en un determinado ámbito de la realidad. Ese título puede ser general y estar previsto en la Constitución o en las leyes que de manera genérica definen las competencias de los entes locales (en el Código de Régimen Político Municipal, la Ley 136 de 1994, la ley 715 de 2001, la Ley 1551 de 2012, etc.), o ser especial y estar previsto en una ley particular para un caso concreto (como ocurre, p. ej. en materia ambiental con la Ley 99 de 1993, en asuntos de salud con la Ley 100 de 1993 o en lo relativo a la prevención de desastres con la Ley 1523 de 2012). Sea cual sea su clase (general o especial), la atribución competencial debe ser expresamente efectuada por una norma con rango de ley a favor de un ente estatal identificado en términos claros y ciertos.

7.5.2 Análisis particular del Acuerdo 280 de 2007 proferido por el Concejo Distrital de Bogotá D.C.

El Acuerdo 280 de 2007 “Por el cual se adoptan medidas para la protección, garantía y restablecimiento de los derechos de las niñas y los niños en el Distrito Capital”, fue expedido por el Concejo Distrital de Bogotá con base en las facultades que conferidas por el artículo 12.1 del Decreto-Ley 1421 de 1993, y en desarrollo de los artículos 7, 41 y 48 de la Ley 1098 de 2006.

De forma específica el acuerdo demandado y la autoridad que lo profirió declaran procurar el desarrollo de lo previsto en el artículo 48 de la Ley 1098 de 2006, especialmente en su inciso 2º, de acuerdo con el cual:

“ART. 48.—Espacios para mensajes de garantía y restablecimiento de derechos. Los contratos de concesión de los servicios de radiodifusión, televisión y espacios electromagnéticos incluirán la obligación del concesionario de ceder espacios de su programación para transmitir mensajes de garantía y restablecimiento de derechos que para tal fin determine el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar dirigidos a los niños, las niñas y los adolescentes y a sus familias.

En alguno de estos espacios y por lo menos una vez a la semana, se presentarán con nombres completos y foto reciente, las personas que hayan sido condenadas en el último mes por cualquiera de los delitos contemplados en el Título IV, “Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexuales”, cuando la víctima haya sido un menor de edad (subrayado y negrillas fuera de texto)”.

Con ocasión de las solicitudes de amparo presentadas por varias personas que sentían que la aplicación de este acuerdo era una amenaza para sus derechos fundamentales y los de sus familias a la vida, a la exclusión de los tratos crueles inhumanos o degradantes, a la igualdad, a la intimidad personal y familiar y al buen nombre, la Corte Constitucional tuvo ocasión de examinar sus antecedentes y contenido. Al respecto expresó lo siguiente:

“4.3.1. En el anterior acuerdo, contra el cual de manera específica se dirigen las solicitudes de amparo, cabe destacar, en primer lugar, su finalidad, que, de conformidad con su encabezado, es adoptar medidas para “(…) la protección, garantía y restablecimiento de los derechos de las niñas y los niños (…)”. Excluyendo el concepto de restablecimiento, que no tiene correspondencia específica con el texto normativo, el propósito de protección y garantía se pretende obtener mediante la divulgación pública de la identidad de los agresores sexuales contra menores en Bogotá.

Observa la Sala que en la exposición de motivos del proyecto de acuerdo que fue presentado al Concejo de Bogotá, el encabezado propuesto era “Por medio del cual se crean los ‘Muros de la infamia’ ” y el propósito declarado era el de contribuir con el deber que tiene el Estado con el restablecimiento de los derechos de los niños víctimas de abuso sexual y maltrato infantil. Sin embargo, en el texto aprobado se suprimió la expresión “Muros de la infamia” y, no obstante que se mantuvo en el enunciado sobre el objetivo de la disposición la expresión “restablecimiento”, se ha hecho énfasis en la dimensión preventiva de la misma.

Para la realización de ese objetivo, en el acuerdo se contemplan tres tipos de medidas: En primer lugar, la ubicación de muros y vallas en sitios de alta afluencia de público, en los que, de manera destacada, se divulguen los nombres y una foto reciente de los condenados por los delitos contra la libertad, la integridad y la formación sexuales, cuyas víctimas han sido menores de edad en Bogotá; los delitos cometidos, la condena impuesta y la edad de las víctimas. En segundo lugar, la misma información se hará circular mediante volantes que se repartirán durante la primera semana de cada trimestre del año, en sitios de alta afluencia de público. Adicionalmente, estos volantes serán distribuidos dos veces al año, adjuntos a las facturas de los servicios públicos domiciliarios. Y finalmente, en tercer lugar, una vez al año el Gobierno Distrital presentará la misma información en los diferentes medios de comunicación de amplia circulación, escritos, televisivos y radiales.

4.3.2. Es claro para la Sala que la medida adoptada por el Concejo de Bogotá, no podía tener la naturaleza de una sanción, como de cierto modo se contemplaba en proyecto de acuerdo, porque ello implicaría desconocer diversos principios constitucionales en materia penal, como el de legalidad de la pena, cosa juzgada y debido proceso. Sin embargo, tal y como fue aprobada la norma por el Concejo de Bogotá, no tiene la naturaleza de una sanción adicional a la impuesta por el juez penal. La misma fue concebida como una medida administrativa, orientada a divulgar una determinada información con fines preventivos.

No obstante que los accionantes asumen que las medidas contenidas en el acuerdo constituyen una sanción adicional a las que ya les han sido impuestas, y que, por consiguiente, resultan violatorias de varios derechos y principios constitucionales en materia penal, como el principio de legalidad de la pena, el non bis in idem, la cosa juzgada, la no retroactividad y la prohibición de penas o tratos inhumanos, crueles o degradantes, debe reiterarse que no se está ante una medida sancionatoria, porque no fue prevista con ese carácter en la ley en la que se apoyó el Concejo de Bogotá, ni fue esa la intención que se tuvo al establecerla. Por consiguiente no cabe someterla al escrutinio constitucional propio de la pena. No se afecta el non bis in idem, ni la cosa juzgada, no tiene el efecto de una sanción retroactiva, ni se requería que la medida hubiese sido dispuesta por el juez competente como resultado de un proceso penal. Se trata de una medida administrativa cuya finalidad es la protección de los derechos de los niños. Esa protección se especifica en el propósito de divulgación con una finalidad preventiva. Se parte de la consideración de que una manera de prevenir las ofensas sexuales contra menores es poniendo al tanto a la comunidad, a las familias y a los propios menores, sobre un hecho cierto, la condena de quien ha incurrido en tales ofensas, a partir de un presupuesto, soportado con evidencia científica, sobre los altos índices de reincidencia que se presentan en este tipo de delitos”.

En este orden, para la Corte Constitucional, en análisis que prohíja esta Sala de Decisión, la medida sub examine no puede calificarse como sanción, pues su naturaleza es ser una medida administrativa orientada a divulgar una información relevante para la comunidad con fines preventivos protectores de los menores. No cualquier medida que adopta negativa o desfavorable que adopta la Administración puede ser calificada como sanción.

En efecto, tal como ha sido señalado por esta Corporación, el ejercicio de la potestad sancionatoria administrativa, en tanto que manifestación del ius puniendi del Estado confiado a autoridades administrativas, presenta unos rasgos formales y materiales que deben concurrir en un caso concreto para que se pueda verificar legítimamente la existencia de una sanción administrativa. “[D]esde una perspectiva formal, en virtud del principio de legalidad imperante en este ámbito, resulta indispensable que exista una norma con rango legal que tipifique una determinada conducta como infracción administrativa y establezca de manera paralela la correspondiente sanción, explícitamente calificada de tal(35) (…) De otra parte, desde una perspectiva material, es preciso que la consecuencia jurídica expresamente calificada por la norma legal como sanción administrativa entrañe un mal coactivamente impuesto por la Administración al particular, e implique, por ende, la privación, el recorte o la afectación de un derecho, interés o situación jurídica del infractor como respuesta a la realización de un comportamiento previamente tipificado como infracción o falta administrativa”(36) (negrillas del texto). La sanción administrativa será entonces la respuesta punitiva prevista por la ley, que es impuesta por la Administración a quienes incurren en los tipos sancionatorios preestablecidos por el legislador, como forma de afianzar el respeto de la legalidad y de asegurar su cumplimiento por parte de sus destinatarios.

Ahora, si bien esta tipificación jurídica permite descartar una eventual falta de competencia del Concejo Distrital por haberse introducido en un ámbito reservado al legislador como es el de la definición de sanciones administrativas (artículo 29 de la Constitución), ello no despeja las dudas derivadas de su supuesta incompetencia por haber ingresado en la esfera de la reglamentación de la ley, asunto privativo del Presidente de la República, y haber usurpado una competencia que legal y constitucionalmente le competía al ICBF.

Frente a lo primero, la Sala constata que del examen del contenido del Acuerdo 280 de 2007 se evidencia que el Concejo Distrital efectivamente implementó medidas no contempladas por el legislador ni por el Decreto 2200 de 2007, por medio del cual se reglamentó el inciso 2º del artículo 48 de la Ley 1098 de 2006. Ciertamente, ninguna de las tres medidas consideradas por el acuerdo (muros y vallas, volantes y un informe en medios de comunicación presentado por el Gobierno Distrital) concuerda con lo previsto por la ley ni por su Decreto reglamentario. En estos tan solo se prevé la difusión por televisión de los nombres y las fotografías de las personas condenadas en el último mes por cualquiera de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, cuando la víctima haya sido un menor de edad, previa remisión a la Dirección General del ICBF por parte del Consejo Superior de la Judicatura de la información precisada por el Decreto 2200 de 2007, para ser difundida junto con la fotografía del victimario por lo menos una vez a la semana en los espacios televisivos concedidos a esa entidad(37). De aquí que para esta corporación no pueda afirmarse que con la expedición del Acuerdo 280 de 2007 el Cabildo Distrital invadió competencias reglamentarias del Presidente de la República, pues es sabido que el sentido de esta facultad presidencial, reglada por el artículo 189.11 de la Constitución, no es otro que garantizar la cumplida ejecución de la ley por parte de la Administración Pública. En consecuencia no permite la innovación del sistema normativo. Por esto, se ha insistido en que el texto y el espíritu de la ley reglamentada entrañan el límite fundamental de la potestad reglamentaria del Presidente, quien no puede “so pretexto de reglamentarla crear una nueva norma no contenida en aquella, ni modificarla para restringir o extender su alcance ni contrariar su espíritu o finalidad”(38). Conforme ha explicado la jurisprudencia de esta Sección, al hacerse uso de esta potestad “el ejecutivo debe inspirarse en el propósito de desarrollar, aclarar, complementar y hacer mucho más explícita la norma de carácter legislativo que le sirve de sustento, en orden a facilitar y asegurar su ejecución y correcto cumplimiento”(39). En estas condiciones, resulta infundado afirmar que se usurparon competencias del Presidente de la República.

Frente al segundo señalamiento, consistente en señalar la supuesta transgresión de la competencia exclusiva del ICBF para la ejecución de lo previsto por el artículo 48 de la Ley 1098 de 2006, encuentra la Sala que también él carece de fundamento. Para constatar esta afirmación basta con advertir el distinto sentido de las medidas previstas por el Acuerdo 280 de 2007 frente a lo establecido por aquella disposición de la ley. No siendo análogas las previsiones, no hay motivo para entender que la regulación proferida por el Concejo Distrital se introdujo en un ámbito privativo del ICBF; pues, se repite, a este compete únicamente la ejecución de las medidas contempladas por el artículo 48 de la Ley 1098 de 2006, sin que resulte procedente extender tal responsabilidad exclusiva y excluyente a toda o a cualquier otra medida protectora de los menores que se pueda proferir en el ordenamiento jurídico nacional. En consecuencia, tampoco este cargo puede admitirse como válido.

Ahora bien, que esto sea así no significa que el Concejo Distrital de Bogotá tenga competencia legal para dictar un reglamento como el atacado. Llegar a dicha conclusión precisa de un análisis detenido de las facultades invocadas por el Cabildo para proferir dicho acto.

Para el Distrito Capital el acuerdo demandado fue expedido en ejercicio de las funciones que le reconoce el artículo 12.1 del Decreto-Ley 1421 de 1993, en concordancia con los artículos 7, 41 y 48 de la Ley 1098 de 2006. En concepto del ente territorial demandado, con la expedición del reglamento atacado no se hace nada distinto a dar desarrollo a la Ley 1098 de 2006 mediante la profundización de la protección y restablecimiento de los derechos de los menores de edad que han sido víctimas de abuso sexual por parte de personas que han recibido condena penal por la comisión de esos delitos. Todo ello en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 44 de la Constitución y por las leyes 765 del 2002 y 12 de 1991, por medio de las cuales se incorporó a nuestro ordenamiento el “Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de los niños en la pornografía”, adoptado en Nueva York, el veinticinco (25) de mayo de dos mil (2000)”, y la Convención Internacional sobre los de Derechos de los Niños. Es preciso, entonces, detenerse a examinar el fundamento competencial esgrimido por el Distrito Capital.

De acuerdo con el numeral 1º del artículo 12 del Decreto-Ley 1421 de 1993:

“ART. 12.—Atribuciones. Corresponde al Concejo Distrital, de conformidad con la Constitución y a la ley:

1. Dictar las normas necesarias para garantizar el adecuado cumplimiento de las funciones y la eficiente prestación de los servicios a cargo del Distrito”.

Para la Sala, del enunciado del numeral 1º del artículo 12 del Decreto-Ley 1421 de 1993, por sí solo, no se puede derivar una habilitación competencial adecuada o suficiente para legitimar las medidas establecidas en el Acuerdo 280 de 2007. Esto, por cuanto es claro que aun cuando se trata de una proposición formulada en términos extremadamente abiertos e indeterminados, no cabe duda que ello no puede significar una autorización incondicionada para que el Cabildo Distrital determine de manera unilateral y arbitraria el radio de acción de sus facultades. Ello sería la negación del Estado de derecho y la anulación práctica de sus exigencias en materia de legalidad y certeza de las competencias de las entidades públicas, con grave riesgo para la efectividad de los derechos y libertades de los ciudadanos.

Ciertamente, pese a la textura abierta de las cláusulas generales empleadas por el legislador en dicho enunciado (“garantizar el adecuado cumplimiento de las funciones y la eficiente prestación de los servicios a cargo del Distrito”) y a las numerosas incógnitas que genera su interpretación, en aras de promover condiciones apropiadas para la garantía de la legalidad, la certeza jurídica y la interdicción de la arbitrariedad como postulados esenciales de un Estado de derecho, resulta imperativo llevar a cabo una hermenéutica restrictiva de tales fórmulas legales. Lo contrario, esto es, una interpretación analógica o maximalista de ellas, que permita extender las facultades de un ente estatal hasta allí adonde él lo estime conveniente o necesario, se traduciría en la total difuminación de los límites que el principio de competencia busca imponer a las autoridades públicas en defensa de los derechos y las libertades de los ciudadanos; resultado a todas luces incompatible con el orden jurídico impuesto por la Constitución en el mundo de lo público. En últimas, “el concepto competencia responde a la pregunta de ¿qué puede hacer una persona?, ¿qué puede hacer un órgano del Estado? o ¿qué puede hacer el titular de ese órgano?, en el Estado”(40). Por ende, no puede haber margen de dudas sobre la responsabilidad que se encomienda, con qué facultades, a quién y con qué fines. Esto que explica que la competencia, como ha recordado la Sección Quinta de esta corporación, sea vista como “una facultad, expresa, que no admite interpretaciones analógicas, ni extensivas, sobre la base de considerar que según el artículo 121 Superior los servidores públicos solo pueden hacer aquello que tienen expresamente permitido”(41).

En estas condiciones encuentra la Sala que cuando el numeral 1º del artículo 12 del Decreto-Ley 1421 de 1993 habilita al Concejo Distrital para dictar las normas necesarias para garantizar el adecuado cumplimiento de las funciones y la eficiente prestación de los servicios a cargo del Distrito está lejos de extenderle una patente de corso para que los cabildantes puedan hacer uso omnímodo de su poder normativo y dictar cualquier clase de reglamento municipal que estimen relevante o pertinente para los intereses del Distrito o de sus habitantes. Se trata de un enunciado con un claro sentido funcional, esencial para la materialización efectiva de la autonomía territorial, que concreta lo expresado líneas atrás sobre la relación inherente que existe entre la garantía de la autonomía local y la potestad normativa de estos entes territoriales. Así, interpretado en un sentido estricto, este dispositivo normativo busca dotar al Concejo Distrital del poder de dictar normas que enmarquen las actuaciones de los agentes de la administración distrital en el cumplimiento de las funciones que legalmente le han sido asignadas de manera expresa, así como para la prestación de los servicios públicos que el Distrito Capital tiene a su cargo. Por ende, su aplicación envuelve una remisión a otros preceptos legales que permitan darle sentido específico y presupone la consideración simultánea de otros enunciados en los que la ley le haya encomendado al ente distrital funciones administrativas puntuales o servicios públicos en concreto.

Lo anterior obliga a revisar las competencias que legalmente incumben al Distrito Capital en general, y al Concejo Distrital en particular, en relación con la protección de los menores y adolescentes. Una primera aproximación a este ordenamiento permite evidenciar que en virtud del mandato de protección integral de los niños, niñas y adolescentes establecido por el artículo 7º de la Ley 1098 de 2006, los municipios tienen la obligación de materializar en el conjunto de políticas, planes, programas y acciones que se ejecuten en su ámbito el compromiso global del Estado con la garantía de la efectividad de los derechos, la prevención de su amenaza o vulneración y la seguridad de su restablecimiento inmediato. Es decir, no se trata de un ámbito ajeno a los entes locales. No obstante, dicha previsión no resulta suficientemente clara para justificar medidas como las adoptadas en el Acuerdo 280 de 2007. Con todo, el sustento legal de las disposiciones administrativas controladas se hace más sólido y visible si se repara en que conforme a lo reglado por el artículo 41 de esta misma ley es obligación del Estado en todos sus niveles (nacional, departamental, distrital o municipal) garantizar el ejercicio de todos los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes (numeral 1º), asegurar las condiciones para el ejercicio de los derechos y prevenir su amenaza o afectación a través del diseño y la ejecución de políticas públicas sobre infancia y adolescencia (numeral 2º), o asegurar la protección y el efectivo restablecimiento de los derechos que han sido vulnerados (numeral 4º).

La protección de los menores y la garantía y promoción de la efectividad de sus derechos es, conforme a este desarrollo legal, una tarea conjunta de los distintos niveles administrativos del Estado: dado el carácter constitucionalmente prevalente de los derechos de los niños (artículo 44 de la Constitución), la Nación, los Departamentos y los Municipios de Colombia tienen la responsabilidad de protegerlos, combatir las diferentes formas de explotación, prevenir las posibles amenazas que se puedan cernir sobre la efectividad de sus derechos y de crear condiciones aptas para su disfrute pleno y el desarrollo armónico e integral de los menores. Se trata, en consecuencia, de una competencia concurrente, esto es, no exclusiva de la Nación(42), en la que el legislador, con miras a establecer un sistema de protección reforzado, ha querido involucrar por igual al conjunto de autoridades públicas. De este modo no solo se promueve la efectividad de los principios de descentralización y de autonomía territorial, pues se confía a los entes territoriales una responsabilidad clara en esta materia y se habilita su intervención proactiva y autónoma en este campo, sino que además se apunta a tejer un sistema robusto y multinivel de protección de la infancia y la adolescencia.

Así las cosas, a la luz de estas previsiones legales, con independencia de lo previsto por el artículo 48 de la Ley 1098 de 2006, no cabe duda que el Distrito Capital, y por ende el Concejo Distrital, responsable de dictar las normas indispensables para garantizar el adecuado cumplimiento de las funciones y la eficiente prestación de los servicios a cargo del Distrito (artículo 12.1 del Decreto-Ley 1421 de 1993), tiene competencia para dictar medidas que, como el Acuerdo 280 de 2007, se orientan a asegurar la protección y el restablecimiento de los derechos de los niños, así como a asegurar la prevención de amenazas o vulneraciones que comprometan su disfrute y efectividad en el ámbito territorial de la ciudad de Bogotá. Cosa diferente es, como pasa a verse enseguida, qué clase de decisiones pueden adoptarse en ejercicio de dicha competencia y qué límites resultan infranqueables por las determinaciones que se adopten. Estas nunca podrán ir en contravía de lo establecido en la Constitución y la ley. Lo primero, porque en un Estado constitucional de Derecho como el instaurado por nuestra Constitución ninguna decisión de los poderes públicos constituidos puede atentar contra los contenidos superiores de su Texto; lo segundo, porque si bien el principio de autonomía habilita márgenes decisorios mínimos en cabeza de las autoridades territoriales, salvo previsión constitucional expresa en contra, su ejercicio está siempre supeditado a conformarse con las normas establecidas por la ley.

7.5.3. Análisis de la conformidad de las medidas previstas por el Acuerdo 280 de 2007 con el principio de dignidad humana, los derechos fundamentales a la intimidad personal y familiar, el buen nombre, el honor y la prohibición constitucional de tratos crueles, inhumanos o degradantes.

Afirma la parte demandante que las disposiciones administrativas resultan contrarias a normas superiores constitucionales como la prohibición de los tratos crueles, inhumanos o degradantes (artículo 12), el principio de dignidad humana (artículo 1º) y los derechos fundamentales a la intimidad personal y familiar y al buen nombre de las personas cuyas identidades van a ser expuestas, así como los derechos de sus familias (artículos 15 y 20). En criterio de la autoridad demandada, estos preceptos desarrollan lo previsto por el artículo 48 de la Ley 1098 de 2006 y buscan establecer medidas protectoras de los derechos de los menores y prevenir futuros incidentes que amenacen su desarrollo integral y armónico. Con todo, reconoce que la medida de difusión pública de la identidad de las personas halladas responsables de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, cuando la víctima haya sido un menor de edad, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-061 de 2008. Y aduce que ello dio lugar a que se entendiera que el Acuerdo 280 de 2007 había perdido su fuerza ejecutoria.

Como se mencionó ut supra, para efectos del control de legalidad a cargo de la justicia administrativa la eventual configuración de una vicisitud en la vida del acto como es la pérdida de su fuerza ejecutoria no excluye que se lleve a cabo un control integral de su legalidad. Menos aun cuando está de por medio la efectividad de principios y derechos fundamentales del orden constitucional, cuya observancia y materialización permanente es responsabilidad constitucional de esta y de cualquier otra autoridad jurisdiccional (artículo 89 de la Constitución).

Debido a que la Corte Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la conformidad con la Constitución del acto atacado frente a señalamientos similares a los que ahora se examinan, la Sala encuentra procedente su transcripción. Para la Sección Primera del Consejo de Estado los razonamientos del Alto Tribunal Constitucional plasmados en la Sentencia T-1073 de 2007 expresan cabalmente las razones por las cuales no puede admitirse que las medidas sub examine sean un ejercicio legítimo de las facultades que confió la ley al Cabildo Distrital para que en ejercicio de su autonomía local constitucionalmente garantizada desarrollara medidas orientadas a la protección de los menores y a la promoción de su desarrollo armónico e integral.

Según lo expresado por la Corte Constitucional en la Sentencia T-1073 de 2007, a cuyo análisis remite la misma Corporación en la Sentencia C-061 de 2008, que declaró la inexequibilidad del inciso 2º del artículo 48 de la Ley 1098 de 2006, evaluar la constitucionalidad del Acuerdo 280 de 2007 exige someter sus medidas al test de proporcionalidad tradicionalmente aplicado en eventos de colisión de derechos, bienes o intereses jurídico-constitucionales, con miras a determinar si la medida restrictiva de derechos fundamentales de las personas cuya identidad es divulgada públicamente es razonable, adecuada, necesaria y ponderada en estricto sentido a la luz de los fines tuititivos de la integridad de los menores que persigue el reglamento controlado.

De conformidad con el análisis efectuado por la Corte Constitucional en dicha ocasión:

“Como condición para adelantar el juicio de proporcionalidad en el presente caso, es preciso establecer con precisión cual es el aspecto de la medida que puede dar lugar a tensiones con derechos constitucionales.

5.2.1. Es claro, en primer lugar, que la mera divulgación del hecho cierto de la condena de una persona por delitos contra la libertad, la integridad o la formación sexuales de menores de edad, es el resultado natural de un juicio penal que es público, se inscribe dentro del derecho que tienen las personas a recibir información veraz e imparcial y no es contraria a derechos fundamentales. La afectación que el sentenciado, sus familiares y allegados, o incluso las víctimas, puedan sufrir con esa divulgación, no es atribuible a la misma, sino al hecho cierto que es objeto de ella.

5.2.2. Sin embargo, los cuestionamientos surgen por la manera como esa divulgación se ha previsto en el acuerdo cuya aplicación quieren prevenir los accionantes.

En ese escenario es preciso establecer, en primer lugar, cual es la afectación de derechos fundamentales que se produce por la particular manera como está prevista la divulgación de la identidad de quienes hayan sido condenados por delitos sexuales.

Si bien, como se ha expresado, la manera que se ha dispuesto para la divulgación de la información sobre los condenados por delitos sexuales puede tener sentido desde la perspectiva de lograr la efectividad del propósito preventivo que tiene la medida, no puede pasarse por alto que la misma genera una afectación de esferas constitucionalmente protegidas de quienes han sido condenados, de sus familias y de las propias víctimas y sus familias.

5.2.2.1.En cuanto hace a quien ha sido condenado, es preciso tener en cuenta que ya ha sido sometido a un proceso penal, como consecuencia del cual se le impuso la sanción que el ordenamiento jurídico considera adecuada. La afectación que le produzca la medida, no puede tenerse, en consecuencia, como una retribución o sanción adicional. Del hecho cierto del delito se deriva, por otra parte una afectación del buen nombre y de la intimidad, atribuibles también a la conducta trasgresora del orden y no a la divulgación de la misma. Sin embargo, la permanencia indefinida en el tiempo de los medios de divulgación, o su carácter recurrente, así como las modalidades visuales empleadas implican afectación de la intimidad personal y familiar del sentenciado y pueden tener una connotación de escarnio público o estigmatizante.

Por otra parte, como se ha señalado, en general, los derechos fundamentales no son absolutos y son susceptibles de limitación legal, sin afectar su núcleo esencial. Sin embargo, determinados derechos están previstos en la Constitución de un modo absoluto, alcance que tiene la previsión del artículo 12 Superior conforme al cual “[n]adie será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”.

Así, en este caso, mientras que la intimidad personal y familiar, que se pretende afectada por la medida que se cuestiona, es susceptible de limitación por el legislador, siempre y cuando se respete su contenido esencial, caso en el cual procede realizar un ejercicio de ponderación, no cabe bajo ninguna circunstancia, a la luz de la Constitución, que una persona sea sometida a tratos degradantes, que es otra de las hipótesis de afectación de derechos que se ha planteado.

En criterio de los accionantes, la manera como está prevista la divulgación de sus identidades y la de las circunstancias de su delito, los somete al escarnio público y constituye un trato degradante. Para las autoridades distritales, por el contrario, esa medida de divulgación, y sus particulares características, buscan establecer un mecanismo real y efectivo de primacía de los derechos de los niños sobre los de los demás, mediante la prevención de conductas que atenten contra su libertad, integridad y formación sexuales.

Es evidente que cierto tipo de delitos acarrean indignidad y un mayor grado de rechazo social hacia sus autores. La divulgación pública de tales delitos, sus autores, las circunstancias del acto y la pena impuesta, generan humillación para el delincuente, la cual es, sin embargo atribuible a su propia conducta punible.

El problema, sin embargo, consiste en establecer si más allá de la divulgación ordinaria, las modalidades previstas en el Acuerdo 280 implican un trato degradante, en cuanto significan humillación que se origina en la medida en sí misma y no ya en la conducta delictiva. El asunto, necesariamente se reconduce al ámbito de la ponderación, por las razones que pasan a exponerse:

Ya se ha puntualizado que no es contraria a la Constitución la divulgación de un hecho delictivo cierto. Por otra parte, quien pretenda difundir una información puede adoptar las medidas necesarias para que la comunicación sea efectiva. Se plantea, entonces, un problema de grado: En qué momento el medio empleado deja de ser un canal efectivo de comunicación, para convertirse en instrumento de degradación, bien sea por su inadecuación al fin propuesto, o por la desproporción entre la humillación a la que da lugar y el grado de efectividad en la obtención de dicho fin.

Con todo, la ponderación en este caso sería de distinta naturaleza a la del juicio de proporcionalidad, puesto que no se estaría sopesando una limitación admisible de un derecho en función tanto de los fines de la medida como de los derechos que afecta, sino de establecer a partir de qué momento, una determinada conducta debe tenerse como un trato degradante, caso en el cual enfrenta una exclusión absoluta.

5.2.2.2.En relación con la familia del agresor caben consideraciones similares a las anteriores. Sus integrantes se ven sometidos a los efectos de una divulgación de alto impacto sobre un hecho que les transmite humillación y vergüenza. La tensión sigue siendo la misma: ¿hasta dónde los efectos lesivos son atribuibles al hecho delictivo y no a su divulgación? Y ¿en qué momento las modalidades empleadas para hacer esa divulgación se vuelven desproporcionadas a la luz de la afectación que producen en la familia del victimario.?

5.2.2.3.Finalmente, en relación con las víctimas pueden plantearse, al menos, dos situaciones que implican una sensible afectación de sus derechos: Por un lado, se ha señalado el problema que enfrentan la víctimas al tener que confrontarse cotidianamente con la imagen magnificada de su agresor, y, por otro, cuando víctima y victimario pertenecen a la misma familia, la divulgación de la identidad de este último y la de las circunstancias del delito, afecta necesariamente a la víctima y la pone en trance de sufrir una muy dolorosa presión social.

5.2.3. De este modo se tiene que, en tanto que la medida que se cuestiona comporta una afectación de los derechos fundamentales de distintos sujetos, se impone el juicio de proporcionalidad, como ejercicio de ponderación entre los derechos en tensión.

5.2.3.1.El primer paso en el juicio de proporcionalidad es establecer si la finalidad que se persigue con la medida es legítima a la luz de la Constitución.

En el presente caso, encuentra la Sala que la finalidad de proteger a los niños y específicamente la de prevenir las ofensas sexuales contra ellos, no es solo importante, sino incluso constitucionalmente imperiosa. Es claro que el Estado debe adoptar medidas de prevención en un ámbito tan sensible como el problema de la violencia y el abuso sexual que afecta a los menores. Ese propósito es desarrollo de los mandatos del artículo 44 de la Constitución, conforme a los cuales los niños “(…) serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos” y sus derechos “(…) prevalecen sobre los derechos de los demás”, y está en consonancia con diversas disposiciones internacionales sobre protección de los derechos del menor.

5.2.3.2.Una vez constatada la legitimidad constitucional del fin que persigue la medida, es necesario evaluar la adecuación de los medios empleados para obtenerlo.

A ese efecto, cabe hacer una distinción, para señalar que, por un lado, de manera general, la autoridad que expidió la medida no aporta ninguna evidencia que soporte una conclusión sobre la adecuación de la misma para la realización del fin propuesto, y, por otro lado, que en relación con un buen número de supuestos, que de conformidad con los datos de la exposición de motivos del proyecto de acuerdo constituyen un porcentaje considerable de los casos de violencia y abuso sexual de menores, y que son aquellos en los cuales la víctima y su agresor pertenecen a una misma familia, los elementos disponibles parecerían inclinarse en contra de la efectiva correspondencia entre medio y fin.

Así, una aproximación general a la medida muestra que, no obstante que, como se ha señalado, la divulgación prevista en ella puede tener un claro efecto preventivo, las especiales características que para ese propósito se han previsto en el Acuerdo 280 del Concejo de Bogotá, plantean una serie de interrogantes que la ponen en entredicho desde la perspectiva de su adecuación al fin propuesto.

Así, por ejemplo, no se señala en la norma, en relación con los muros y vallas, el momento en el que debe hacerse la divulgación, ni la duración de la misma. Una interpretación sistemática del Acuerdo 280 de 2007, en el contexto normativo que le sirve de fundamento, mostraría una cierta incongruencia entre el efecto preventivo que se busca y el momento en el que se realiza la divulgación, puesto que esta tiene lugar cuando se produce la condena, pero el riesgo que se quiere prevenir se materializaría a partir del momento en que el sentenciado, después de purgar la pena, se reinserta a la sociedad.

El acuerdo no tiene una regulación sobre este particular, ni las autoridades aportan información que soporte el efecto preventivo que se le atribuye a la norma. ¿Cuánto tiempo deben permanecer los muros y las vallas para que se genere ese efecto preventivo? Si el riesgo de reincidencia es permanente, ¿qué pasa en el momento en el que se decida retirar la identidad de los agresores de los muros y de las vallas? ¿Durante cuánto tiempo se mantiene la memoria de la información que fue divulgada, de manera que tenga en el futuro el efecto preventivo que se pretende?

Por otra parte, de conformidad con la información contenida en la exposición de motivos del proyecto que culminó con la expedición del Acuerdo 280 de 2007 del Concejo de Bogotá, en un alto porcentaje de los abusos sexuales a menores, los abusadores son los propios padres o familiares y los hechos tienen lugar en el hogar de los menores. No hay en la exposición de motivos, ni se han aportado al expediente, estudios que muestren cuál puede ser el efecto preventivo de una divulgación general sobre la identidad de este tipo de agresores sexuales. No se aporta evidencia que muestre que quienes cometen este tipo de abusos constituyan un riesgo general, más allá del ámbito familiar, ni que la divulgación al público de su identidad tenga en ese ámbito familiar un efecto útil mayor que el que se tiene por el conocimiento de primera mano de los hechos. Por el contrario, y este es un asunto que habrá de examinarse en un subsiguiente paso del juicio de proporcionalidad, sí parecería claro que esa divulgación, con las características previstas en la norma, significa un gravamen emocional injustificado para la víctima y su familia, por la exposición pública de su caso, que no puede desligarse de la divulgación de la identidad del agresor.

Observa la Sala que no obstante que la falta de claridad en relación con la adecuación de la medida al fin propuesto apunta hacia que en este caso la misma deba inaplicarse por no satisfacer el segundo de los criterios del juicio de proporcionalidad, teniendo en cuenta que, como se ha señalado, puede admitirse que una divulgación efectiva de la identidad de los agresores sexuales tiene un cierto efecto preventivo, la Sala prosigue con el siguiente paso del juicio de proporcionalidad, que tiene que ver con la necesidad de la medida.

5.2.3.3.Es claro que la medida busca un efecto preventivo que va más allá de la divulgación ordinaria de la identidad de los agresores sexuales de menores en Bogotá. Sin embargo, en este caso se advierte, no solo la falta de un estudio serio sobre la adecuación de la medida al fin propuesto, sino la ausencia, también, de un estudio sobre alternativas menos gravosas en términos de derechos fundamentales y que puedan tener la misma o incluso mayor eficacia en función del fin propuesto.

(…)

No obra en el expediente del presente caso evidencia alguna de que se haya cumplido una evaluación de alternativas, de modo que se concluyese, que, en ausencia de medidas de eficacia equivalente o superior, la adoptada fuese la única verdaderamente apropiada, circunstancia de la que se derivaríala necesidad de la misma.

5.2.3.4.Concluye de este modo la Sala que, puesto que se ha establecido que la medida cuestionada comporta afectación de derechos fundamentales del agresor, de su familia y de las víctimas; que no hay evidencia que muestre que le medida resulta adecuada para la obtención del fin propuesto, y que, por el contrario se han planteado circunstancias en que ello parecería no ser así y que tampoco se ha mostrado que para la adopción de la misma se hayan evaluado medidas de carácter similar pero que tengan menor impacto sobre los derechos fundamentales, habrá de disponerse su inaplicación en los casos objeto de estudio, como medida transitoria mientras la jurisdicción de lo contencioso administrativo se pronuncia sobre la constitucionalidad del Acuerdo 280 de 2007, o la Corte Constitucional en sede de control abstracto de normas, emite un pronunciamiento en torno a la constitucionalidad del artículo 48 de la Ley 1098 de 2006 que le sirve de base” (subrayado y negrillas fuera de texto).

De acuerdo con estos razonamientos, es patente que el Acuerdo 280 de 2007 del Concejo Distrital de Bogotá D.C. resulta contrario a la Constitución. Por ende, la pretensión anulatoria formulada por la parte actora cuenta con pleno respaldo y debe ser estimada.

En consecuencia, pese a que el fallo impugnado basó su determinación en razones que se han evidenciado carentes de sustento jurídico, toda vez que, como se expuso en el apartado anterior, el Cabildo Distrital sí cuenta con competencia para adoptar medidas en defensa de la población infantil y adolescente de la ciudad, será confirmado pero por las razones aquí expuestas; es decir, por haber corroborado esta Corporación que dicho reglamento se traduce en una restricción desproporcionada de los derechos fundamentales de las personas cuya identidad pretendía ser exhibida en escarnio público, así como los de sus familiares. Lo anterior, dada su falta de adecuación para realizar el fin perseguido y el carácter innecesario de las afectaciones infligidas a los derechos de las personas directa o indirectamente tocadas por la medida cuestionada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

CONFIRMAR la sentencia de 25 de junio de 2012 proferida por la Sección Primera, Subsección C, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.

En firme esta providencia, archívese.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

19 Articulo 66.—Pérdida de fuerza ejecutoria. ‘Código derogado por el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011. Rige a partir del dos (2) de julio del año 2012. El texto vigente hasta esta fecha es el siguiente’: Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo, pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos:
1. Por suspensión provisional.
2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho.
3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la administración no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos.
4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto.
5. Cuando pierdan su vigencia.

20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de junio de 1992, Exp. 1948. C.P.: Miguel González Rodríguez.

21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 3 de agosto de 2000, Exp. 5722. C.P.: Olga Inés Navarrete Barrero. En sentido similar, de la Sección Primera, la sentencia del 16 de febrero de 2001, Exp. 3531. C.P.: Olga Inés Navarrete Barrero; también, de la Sección Tercera, el auto del 28 de junio de 1996, Exp. 12005. C.P.: Carlos Betancur Jaramillo. Más reciente, véase, la sentencia de 2 de febrero de 2015 de la Sección Segunda, Subsección B, Rad. 11001-03-15-000-2014-03237-00(AC). C.P.: Gerardo Arenas Monsalve.

22 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 14 de enero de 1991, Rad. S-157. C.P. Carlos Gustavo Arrieta Padilla.

23 Véase, entre otras, de la Sección Primera, las sentencias de 12 de noviembre de 1998, Exp. 5101. C.P.: Juan Alberto Polo Figueroa; o del 16 de febrero de 2001, Exp. 3531. C.P.: Olga Inés Navarrete Barrero. En sentido similar, de la Sección Segunda, la sentencia de 3 de junio de 2010, Rad. 11001-03-25-000-2005-00146-00. C.P.: Alfonso Vargas Rincón; Sección Tercera, la sentencia de 14 de abril de 2010. Rad. 11001-03-26-000-2008-00101-00(36054) B. C.P.: Enrique Gil Botero; o la sentencia del 30 de enero de 2013, de la Subsección B, Rad. 11001-03-26-000-2003-00026-01 (25151 y 25152). C.P.: Stella Conto Díaz del Castillo; de la Sección Cuarta, la sentencia de 23 de enero de 2014, Rad. 11001-03-27-000-2011-00015-00. C.P.: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; o la sentencia de 4 de junio de 2009, Rad. 08001-23-31-000-2002-00640-01(16085). C.P.: Héctor Romero Díaz.

24 Al respecto, vid., Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 30 de octubre de 2015, Rad. 25000-23-41-000-2015-00543-01. C.P.: Alberto Yepes Barreiro. De acuerdo con lo expuesto en esta providencia, mientras que “la validez determina si el acto que nació a la vida jurídica, i.e. el acto que ya existe, ha sido generado con las condiciones de fondo y de forma que precisa la ley, so pena que mediante el control judicial respectivo, el acto pueda llegar a ser declarado nulo. La eficacia, como quedó establecido, hace referencia a que realmente el acto administrativo se realice, ejecute o cumpla, es decir, que produzca los efectos jurídicos previstos por la autoridad al momento de su expedición”.

25 Durante algún tiempo la jurisprudencia sostuvo la imposibilidad de controlar estos actos y la efectuar un pronunciamiento de fondo. Se afirmaba entonces que “si la acción de nulidad solamente persigue el restablecimiento del orden legar vulnerado con un acto de la administración, desaparecido el acto por su derogatoria desaparece el interés jurídico del proceso y se debe entender que se ha obtenido el remedio que se pretendía lograr con el proceso de anulación.- De otro lado si anular es destruir para el futuro los efectos de un acto no puede la jurisdicción contencioso administrativa en providencia lograr tal destrucción, en relación con disposiciones que han dejado de tener vida jurídica.-Por ello, cuando al momento de fallar se encuentra derogada o revocada la decisión administrativa acusada solamente puede producirse una decisión inhibitoria por sustracción de materia”. Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 18 de julio de 1975. C.P.: Alfonso Arango Henao.

26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 14 de abril de 2016, Rad. 11001 03 27 000 2008 00023 00. C.P.: Guillermo Vargas Ayala.

27 Corte Constitucional, Sentencia C-069 de 1995.

28 Como se desprende del análisis etimológico de la expresión (autónomos), la idea de autonomía supone necesariamente el reconocimiento de la capacidad de un sujeto de darse sus propias normas. Para el caso de las entidades territoriales, en virtud del particular modelo de organización territorial adoptado por el Constituyente (Estado unitario con reconocimiento de la autonomía de sus entidades territoriales), esta capacidad de autonormación deberá encuadrarse en el marco de la Constitución y la ley; pero es innegable que además de política, administrativa y financiera, la autonomía reconocida por la Constitución a las entidades territoriales tiene una proyección normativa clarísima, esencial para el ejercicio del margen de apreciación y decisión inherente a las competencias que les han sido reconocidas directamente por la Carta Constitucional. Alude al fundamento constitucional directo de la potestad normativa de las entidades territoriales con base en la garantía institucional establecida por la Constitución Francisco Velasco Caballero. Derecho Local. Sistema de Fuentes, Madrid, Marcial Pons, 2009, p. 237.

29 Corte Constitucional, Sentencia C-535 de 1996.

30 Véase al respecto las sentencias C-535 de 1996 o C-123 de 2014 de la Corte Constitucional.

31 Sobre la peculiar naturaleza político administrativa de los concejos municipales, que forman parte esencial de la Administración Pública local, pero no conforman el ejecutivo municipal subordinado al alcalde, véase, de esta Sala de Decisión, la sentencia de 11 de agosto de 2016, Rad. 11001 03 15 000 2016 00767 00. C.P.: Guillermo Vargas Ayala.

32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 18 de julio de 2012, Rad. 25000 2324 000 2007 00345 01. C.P. (E): Marco Antonio Velilla Moreno.

33 Ídem.

34 A nivel doctrinal este fenómeno ha sido descrito como la tendencial universalidad de la ley, y es que salvo los casos excepcionales de ámbitos constitucionalmente reservados al reglamento (caso, p. ej., de lo previsto por el inciso 2º del artículo 355 de la Constitución en relación con la regulación de los contratos que pueden celebrar los entes públicas con entidades privadas sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes territoriales de desarrollo. Sobre la universalidad de la competencia normativa del legislador, véase LUCIANO PAREJO ALFONSO. Lecciones de Derecho Administrativo, Bogotá, Universidad Externado de Colombia – Tirant lo Blanch, 2011, p. 96.

35 Como ha sido destacado por Esteve Pardo, “[s]olo las vulneraciones que por ley se caracterizan y definen como infracciones administrativas pueden ser objeto de sanción”. Cfr. Esteve Pardo, José. Lecciones de Derecho Administrativo, 3ª edición, Madrid, Marcial Pons, 2013, p. 404. En sentido similar afirma Parejo que “[s]olo es sanción administrativa (…) la que constituya la retribución típica de una infracción administrativa asimismo legalmente típica”. Cfr. Parejo, Luciano. Lecciones de Derecho Administrativo, 3ª Edición, Bogotá, Tirant lo Blanch – Universidad Externado de Colombia, 2011, p. 677.

36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 19 de mayo de 2016, Rad. 11001 03 24 000 2014 00696 00. C.P.: Guillermo Vargas Ayala.

37 De acuerdo con el Decreto 2200 de 2007, las reglas aplicables son las siguientes:
Artículo 1º—Publicidad televisiva en caso de condena definitiva. La publicación de que trata el artículo 48 de la Ley 1098 de 2006 procederá cuando en la jurisdicción penal se profiera sentencia condenatoria definitiva y esta quede en firme, por cualquiera de los delitos contemplados en el Título IV, "Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexuales", en aquellos casos en que la víctima haya sido un menor de edad.
Artículo 2º—Procedimiento. Cuando se verifiquen las condiciones indicadas en el artículo anterior se dará cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 1098 de 2006 mediante el siguiente procedimiento:
1. El juez que hubiere proferido la sentencia remitirá una copia, con constancia de ejecutoria, al Consejo Superior de la Judicatura, a través del Consejo Seccional de la Judicatura que funcione en su jurisdicción, junto con una fotografía reciente del condenado.
2. Al recibir la documentación remitida por los jueces penales, el Consejo Superior de la Judicatura comprobará que en cada caso se cumplen los requisitos establecidos en el artículo 48 de la Ley 1098 de 2006 y elaborará una reseña sucinta del proceso, donde se relacionen los siguientes datos:
a) Indicación del juez o tribunal que profirió la sentencia;
b) Fecha de la sentencia;
c) Número del expediente;
d) Naturaleza del delito;
e) Indicación de que la víctima fue una persona menor de 18 años de edad;
f) Pena impuesta;
g) Constancia de que la sentencia está ejecutoriada;
h) Nombre completo del condenado o condenados;
i) Municipio y departamento en el cual ocurrieron los hechos.
La información no contendrá el nombre de la persona víctima del delito, ni indicación alguna sobre su identidad, la de su familia o su localización.
3. El Consejo Superior de la Judicatura remitirá a la Dirección General del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la información contenida en el inciso anterior para ser difundida por lo menos una vez a la semana, en los espacios televisivos concedidos a esa entidad, junto con la fotografía del victimario.

38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencias del 15 de julio de 1994, Rad. 5393 y del 26 de agosto de 1994, Rad. 5312B. C.P.: Guillermo Chahín Lizcano. En igual sentido, entre otras, véase las sentencias de la Sección Tercera, Subsección B, del 29 de agosto de 2013, Rad. 11001032600020050007600(32293). C.P. Danilo Rojas Betancourth; y del 21 de noviembre de 2013 de esta Sección, citada ut supra. También se destaca la importancia de la competencia y del respeto a los límites que fija el texto legal reglamentado, de la Sección Primera, entre otras, las sentencias del 29 de julio de 2010, Rad. 11001032400020020024901. C.P.: Rafael Ostau de Lafont Pianeta; del 19 de marzo de 1998, Rad. 11955; o del 28 de agosto de 1997, Rad. 12574. C.P.: Silvio Escudero Castro.

39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 19 de mayo de 2016, Rad. 11001-03-24-000-2014-00440-00. C.P.: María Elizabeth García González.

40 Corte Constitucional, Sentencia C-319 de 2007.

41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 3 de marzo de 2016, Rad. 11001-03-28-000-2015-00002-00. C.P.: Rocío Araujo Oñate. En sentido similar ha señalado la Corte Constitucional que “en un Estado de derecho no pueden existir competencias implícitas, por analogía o por extensión, porque ello permitiría que la autoridad pública se atribuya competencias según su voluntad y capricho, trazándose los límites de su propia actividad, invadiendo la órbita de actuación de las otras autoridades, abusando del poder y cercenando los derechos y libertades públicas. Situaciones estas en contravía del Estado de derecho como principio constitucional”. Cfr. la Sentencia C-319 de 2007.

42 Son competencias exclusivas aquellas que se confían en solitario a un único orden administrativo (habitualmente el orden nacional), de forma que se excluye la participación de autoridades de otros órdenes, tal como sucede en materia de defensa y seguridad nacional, aduanas, migración y asuntos económicos, crediticios o cambiarios. En estos eventos el nivel administrativo titular de la competencia está a cargo del ciclo completo de actividades necesarias para su configuración normativa y puesta en marcha en el terreno: legislación, reglamentación y ejecución.