Sentencia 2008-00005 de julio 17 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Radicación: 44001 2331 000 2008 00005 01

Consejero Ponente:

Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta

Actor: John Jairo Cataño

Bogotá, D.C., diecisiete de julio de dos mil ocho.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia de la Sala.

La Sala es competente para conocer de la apelación de las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados, de una parte, en virtud del artículo 48 parágrafo 2º de la Ley 617 de 2000, que instituye la segunda instancia para tales procesos y, de otra, atendiendo el artículo 1º, Sección Primera, numeral 5º, del Acuerdo 55 de 2003 expedido por el Consejo de Estado, en cuanto señala que las impugnaciones contra las sentencias de pérdida de investidura, proferidas por los tribunales administrativos, son de conocimiento de la Sección Primera del Consejo de Estado. Además, la elección del demandado se efectuó cuando estaba vigente la Ley 617 de 2000.

2. Procedibilidad de la acción.

Se encuentra acreditado que el demandado adquirió la condición de concejal de Riohacha, Guajira, dentro del período 2008-2011, según copia del acta de escrutinio respectiva de la registradora municipal del estado civil (fls. 8 y 9).

Ello significa que es sujeto pasivo de la presente acción de pérdida de la investidura, que en su contra ha sido incoada, atendido el artículo 45 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 48 de la Ley 617 de 2000.

3. La situación procesal.

Se encuentran igualmente demostrados y aceptados inclusive por el inculpado, los hechos en que se fundamenta dicha acción, esto es, que se desempeñó como integrante de la junta directiva de la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios, como representante de la liga de usuarios, hasta el 13 de diciembre, tal como lo hace constar el Gerente de dicho hospital (fl. 46).

4. La causal invocada.

Esta situación, según la demanda, constituye violación del régimen de inhabilidades en lo previsto en el artículo 43, numeral 2º, de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, y del régimen de incompatibilidades, en lo señalado en el artículo 45, numeral 5º, de la Ley 136 de 1994, que en su orden a la letra dicen:

“ART. 40.—De las inhabilidades de los concejales. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así:

ART. 43.—Inhabilidades. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:

(...).

2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deben ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito”.

ART. 45.—Incompatibilidades. Los concejales no podrán:

(...).

5. “Numeral adicionado por el artículo 41 de la Ley 617 de 2000” ser representantes legales, miembros de juntas o consejos directivos, auditores o revisores fiscales, empleados o contratistas de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio”.

Inculpaciones que desestimó el a quo bajo la consideración de que la condición de miembro de la referida junta directiva no le daba al demandado el carácter de empleado público, y que las incompatibilidades de los concejales entran a operar desde su posesión y no desde su elección.

5. Examen del recurso.

El recurso plantea dos problemas, a saber: uno, relativo al alcance de la causal de inhabilidad invocada, en cuanto el actor aduce ahora el ejercicio de autoridad administrativa en el municipio, dentro de los 12 meses anteriores a la elección de concejal, por el inculpado como parte del máximo órgano administrativo del hospital.

El otro, referente al momento en que empiezan a operar las incompatibilidades para los concejales.

5.1. Sobre lo primero se ha de precisar que el ejercicio de autoridad administrativa como elemento de la inhabilidad en comento requiere de la condición de empleado público, pues la norma claramente señala que incurre en ella quien la haya ejercicio como empleado público, que por lo demás lo debe hacer en el respectivo municipio, situaciones que no se dan en cabeza del demandado, por cuanto como lo demuestra el a quo, y no lo controvierte el impugnante, la circunstancia de ser miembro de la aludida junta directiva de la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios no le daba el carácter de empleado público al señor Leandro José Mejía Díaz, menos cuando se trataba de un particular (1) , y esa junta es de un organismo de orden departamental.

De modo que por el solo hecho de no ser empleado público hace imposible la configuración u ocurrencia de la causal de inhabilidad en el caso bajo examen.

5.2. Respecto de la segunda cuestión planteada, la Sala observa que el artículo 47 de la Ley 136 de 1994 regulaba el punto de la duración de las incompatibilidades así:

“ART. 47.—Duración de las incompatibilidades. Las incompatibilidades de los concejales tendrán vigencia desde el momento de su elección y hasta seis meses posteriores al vencimiento del período respectivo. En caso de renuncia, dichas incompatibilidades se mantendrán durante los seis meses siguientes a su aceptación, salvo para ser nombrado en el cargo de alcalde municipal por decreto cuando las circunstancias lo exigieren.

Quien fuere llamado a ocupar el cargo de concejal, quedará sometido al mismo régimen de incompatibilidades a partir de su posesión”.

Pero el artículo 43 de la Ley 617 de 2000 introdujo una nueva regulación del tema al subrogar el artículo 47 de la Ley 136 de 1994 al establecer como nuevo texto de este el siguiente:

“ART. 43.—Duración de las incompatibilidades. El artículo 47 de la Ley 136 de 1994 quedará así:

‘ART. 47.—Duración de las incompatibilidades. Las incompatibilidades de los concejales municipales y distritales, tendrán vigencia hasta la terminación del periodo constitucional respectivo. En caso de renuncia se mantendrán durante los seis (6) meses siguientes a su aceptación, si el lapso que faltare para el vencimiento del periodo fuere superior.

Quien fuere llamado a ocupar el cargo de concejal, quedará sometido al mismo régimen de incompatibilidades a partir de su posesión’”.

Al comparar dichos enunciados, se observa que se pasó de tener un lapso que empezaba desde el momento de la elección del concejal hasta seis (6) meses después del vencimiento del periodo respectivo, de modo que las incompatibilidades entraban a operar desde el día en que resultaban elegidos los concejales y duraban hasta más allá del tiempo por el cual lo habían sido, salvo renuncia a la curul, de modo que excedía en ambos extremos el periodo respectivo. De esa forma no era necesaria la posesión ni el ejercicio de la curul para que sus incompatibilidades como concejal tuvieran efecto.

En el nuevo contenido del comentado artículo se nota una modificación sustancial en la delimitación o fijación de los extremos de la duración de las incompatibilidades, en la que salta a la vista, de una parte, la supresión del momento de la elección como punto de partida para ello y, de otra, la inclusión o fijación de la terminación de dicho periodo como extremo o límite final de esa duración, con lo cual igualmente se da la supresión de los seis (6) meses siguientes a la terminación del referido periodo, a la que se suma la eliminación de la posibilidad de ser nombrado alcalde por decreto si renuncia antes de finalización del periodo.

Por consiguiente, una lectura lógica y razonable del nuevo enunciado de la norma permite concluir que con él la duración de las incompatibilidades de los concejales se ha circunscrito al tiempo del periodo por el cual sean elegidos como tal, lo cual además aparece más armónico con el alcance conceptual que la jurisprudencia le ha dado a la incompatibilidad como limitación en el ejercicio de funciones públicas o estatales.

En efecto, la incompatibilidad siempre se ha entendido como la prohibición de ejercer dos actividades o realizar dos roles de manera simultánea, taxativamente señaladas en la Constitución o en la ley, de modo que para el caso de los servidores públicos se traduce en la prohibición de desempeñar o ejercer otros cargos o realizar otras actividades distintas a las que corresponde a las funciones del cargo de que son titulares.

Así aparece, v. gr. en una de las tantas sentencias de la Sección Quinta de esta corporación que han abordado el tema (2) , en la que se dice que “Las incompatibilidades son todas aquellas actuaciones que le está prohibido realizar al funcionario durante el desempeño del cargo o con posterioridad, so pena de quedar sometido al régimen disciplinario correspondiente” (3) .

Ese alcance conceptual está acogido, incluso, en el artículo 281 de la Ley 5ª de 1992, en tanto dispone: “ART. 281. Concepto de incompatibilidad. Las incompatibilidades son todos los actos que no pueden realizar o ejecutar los congresistas durante el período de ejercicio de la función”.

Esa connotación de la incompatibilidad explica que la Corte Constitucional, Sentencia C-194 de 1995, en la que examinó la legalidad del texto inicial o anterior del artículo 47 de la Ley 136 de 1994 hubiere negado el carácter de tal a las incompatibilidades de los concejales por el tiempo dado entre el momento de la elección y la iniciación del periodo, según se aprecia en los siguientes apartes:

“Que las incompatibilidades tengan vigencia desde el momento de la elección, como lo dispone el artículo impugnado, es algo que no contradice los preceptos superiores y que se explica por el objetivo de impedir que, si bien no posesionado, pero ya seguro sobre el futuro desempeño del cargo, el nuevo concejal haga uso de su poder público potencial para representar y gestionar todavía intereses privados que puedan entrar en colisión con los del bien público.

Debe precisarse que, durante el tiempo transcurrido entre la elección y la posesión, no hay propiamente incompatibilidades sino prohibición de actuar en papeles diferentes, pues todavía, aunque se tiene la dignidad, no se la ejerce” (negrillas de la Sala).

Igual tratamiento les dio en dicha sentencia por los seis (6) meses posteriores a la terminación del correspondiente periodo al que la norma sustituida las extendía.

De esa forma, con el nuevo artículo 47 de la Ley 136 de 1994 se acompasa la duración de las incompatibilidades de los concejales con la de los congresistas, que justamente aparece establecida en la definición que de ellas atrás se transcribe, y que por lo demás ya venía fijada en el mismo sentido por el Constituyente de 1991, en el artículo 181 de la Constitución Política y, luego, por el legislador en el artículo 284 de la precitada ley, según se lee en su orden a continuación:

“ART. 181.—Las incompatibilidades de los congresistas tendrán vigencia durante el periodo constitucional respectivo. En caso de renuncia, se mantendrán durante el año siguiente a su aceptación, si el lapso que faltare para el vencimiento del período fuere superior.

Quien fuere llamado a ocupar el cargo, quedará sometido al mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades a partir de su posesión”.

“ART. 284.—Vigencia de las incompatibilidades. Las incompatibilidades tendrán vigencia durante el período constitucional respectivo. En caso de renuncia se mantendrán durante el año siguiente a su aceptación, si el lapso que faltare para el vencimiento del período fuere superior”.

Así las cosas, resulta más compatible con el ordenamiento jurídico la interpretación que del artículo 47 actual de la Ley 136 de 1994 ha sido adoptada por el a quo y que la Sala hace suya en esta providencia, con la precisión de que por haber sido circunscritas por el legislador al periodo respectivo, las incompatibilidades de los concejales rigen u operan desde que se inicie el periodo por el cual sean elegidos, independientemente de que se posesionen o no en el cargo, hasta cuando finalice el periodo, a menos que renuncien a la curul antes de esa finalización, caso en el cual regirán hasta seis (6) meses después de que se dé la aceptación de la renuncia si faltare más de ese lapso para la terminación del periodo.

Valga aclarar que esa interpretación no se opone a la posición adoptada por la Sala en sentencia de 31 de marzo de 2005, Expediente 2004-70801, consejero ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, en el sentido de que las comentadas incompatibilidades empezaban a operar desde la elección del concejal, por cuanto esa posición obedeció a la norma anterior al actual artículo 47 de la Ley 136 de 1996, toda vez que la misma señalaba taxativamente que ese era el punto de inicio de la duración de las mismas, tal como atrás se comentó.

Así las cosas, como consta en el plenario que el demandado actuó como miembro de la junta directiva de la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios hasta el 13 de diciembre de 2007, y su periodo de concejal del municipio de Riohacha se inició el 1º de enero de 2008, se tiene que no violó la incompatibilidad que se le endilga, la prevista en el actual artículo 45, numeral 5º, de la Ley 136 de 1994, y en consecuencia, se confirmará la sentencia apelada, que niega la pérdida de su investidura de concejal.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia apelada, de 12 de marzo de 2008 del Tribunal Administrativo de la Guajira, mediante la cual niega la solicitud de pérdida de la investidura presentada por el señor John Jairo Cataño contra el concejal de Riohacha, Guajira, Leandro José Mejía Díaz por el periodo 2008 a 2011

2. En firme esta decisión, regrese el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 17 de julio de 2008».

(1) Así lo establece el artículo 5º del Decreto 1950 de 1973, y lo reafirma el artículo 74 de la Ley 489 de 1998, que a la letra dice: “ART. 74. Calidad de los miembros de los consejos directivos. Los particulares miembros de los consejos directivos o asesores de los establecimientos públicos, aunque ejercen funciones públicas, no adquieren por ese solo hecho la calidad de empleados públicos. Su responsabilidad, lo mismo que sus incompatibilidades e inhabilidades, se regirán por las leyes de la materia y los estatutos internos del respectivo organismo”.

(2) Sentencia de 3 de septiembre de 1998, Expediente 1952, consejera ponente doctora Miren de La Lombana de Magyaroff.

(3) También, en sentencia de 14 de septiembre de 2001, Expediente 2616, Sección Quinta, consejero ponente Mario Alado Méndez, se dice: “incompatibilidad, impedimento, prohibición o tacha para ejercer una actividad determinada cuando se ocupa un cargo o por razón de haberlo ocupado”.

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