Sentencia 2008-00005 de octubre 11 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación: 250002327000-2008-00005-01

Nº Interno: 17910

Magistrado Ponente:

Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Demandantes: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP

Demandado: Municipio de La Calera

Asunto: Impuesto de industria y comercio

Bogotá, D.C., once de octubre de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, le corresponde a la Sala decidir si son nulos los siguientes actos administrativos: (i) la liquidación oficial de aforo del 20 de febrero de 2007, por la que el municipio de La Calera liquidó de aforo el impuesto de industria y comercio del año 2004 a cargo de la parte actora, y (ii) la Resolución del 19 de octubre de 2007, que resolvió el recurso de reconsideración contra la liquidación de aforo, en el sentido de modificarla.

En concreto, la Sala analizará si son nulos los actos administrativos demandados: (i) por indebida aplicación de los artículos 34 de la Ley 14 de 1983 y 12 del Acuerdo 56 de 1998 del concejo municipal de La Calera, (ii) por interpretación errónea del artículo 7º de la Ley 56 de 1981, y (iii) por falta de aplicación de los artículos 56 de la Ley 383 de 1997 y 14.20 y 14.22 de la Ley 142 de 1994.

Son relevantes para resolver el caso concreto, los siguientes hechos probados:

1. Conforme con el artículo 3º del Acuerdo 11 de 2010 de la junta directiva de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá(8), ―en adelante EAAB ESP― ésta es una empresa industrial y comercial del Distrito Capital, de carácter oficial, prestadora de servicios públicos domiciliarios, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente.

2. De conformidad con el artículo 4º de ese mismo acuerdo(9), a la EAAB ESP le corresponde la prestación de los servicios públicos esenciales de acueducto y alcantarillado en el área de jurisdicción del Distrito Capital de Bogotá. Pero también puede prestar ese servicio en cualquier lugar del ámbito nacional e internacional.

En cumplimiento del objeto social, la EAAB ESP ejecuta, entre otras, las siguientes actividades:

• Captar, tratar, almacenar, conducir y distribuir agua potable,

• Realizar la construcción, instalación y mantenimiento de la infraestructura necesaria para prestar los servicios públicos domiciliarios a su cargo.

3. El 27 de junio de 2005, el municipio de La Calera, mediante el emplazamiento 1(10), conminó a la EAAB ESP para que presentara las declaraciones del impuesto de industria y comercio y su complementario de avisos y tableros correspondientes a los periodos gravables 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004.

4. El 20 de febrero de 2007, la tesorera municipal del municipio de La Calera formuló la liquidación de aforo(11), sin número, a la EAAB ESP por no presentar y pagar la declaración del impuesto de industria y comercio correspondiente al año 2004, por la actividad industrial de transformación y almacenamiento de agua en la planta Wiesner, ubicada en el municipio de La Calera. En ese acto administrativo liquidó los siguientes ítems: i) Base gravable: $ 1.148.507.470.000, ii) Impuesto: $ 8.039.552.000, iii) Intereses de mora: $ 4.150.081.000 y, iv) Total de la obligación: $ 12.189.633.000.

5. El 18 de septiembre de 2006, el municipio de La Calera realizó inspección tributaria en las instalaciones de la EAAB ESP En esta diligencia, dicha empresa suministró los estados financieros definitivos suscritos por el gerente general, gerente financiero y director financiero de contabilidad. De la evaluación de esa información, el municipio tomó como base gravable del impuesto de industria y comercio los ingresos del rubro denominado “servicio de acueducto” por la suma de $ 582.988.330.000.

6. El 19 de octubre de 2007, la tesorera municipal del municipio de La Calera expidió la resolución(12), sin número, mediante la que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por la parte actora contra la liquidación de aforo del 20 de febrero de 2007. Ese acto administrativo modificó la liquidación oficial, así: i) Base gravable: $ 582.988.330.000, ii) Impuesto: $ 4.080.918.000, (iii) intereses de mora: los generados hasta el momento del pago.

La modificación de la base gravable obedeció a que, tanto en el emplazamiento para declarar como en la liquidación de aforo, el municipio de La Calera había tomado indebidamente los ingresos brutos que la EAAB ESP declaró en el denuncio de renta del año 2004. De manera que corrigió el dato y, para el efecto, tuvo en cuenta la certificación(13) que suministró la EAAB ESP sobre el estado de actividad financiera, económica y social, relacionada con los ingresos del servicio de acueducto para ese mismo año.

7. En el curso de la actuación judicial en primera instancia, a petición del municipio demandado, el tribunal decretó la prueba pericial a cargo de un contador público, que tuvo como fin “determinar que las actividades realizadas por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP en la planta Francisco Wiesner, corresponden a una actividad industrial, de conformidad con la definición consagrada en la normatividad mencionada y que establezca la participación en el ingreso total de la empresa de las mismas según los cuadros antes señalados y denominados “Sistemas de abastecimiento y sistema de tratamiento” para así de ésta manera, establecer la base gravable correspondiente al impuesto de industria y comercio de la vigencia del año 2004”.

La experticia concluyó lo siguiente:

• La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, prestadora de un servicio público domiciliario, en la planta de tratamiento Francisco Wiesner, ubicada en la jurisdicción del municipio de La Calera, realiza un proceso de tratamiento (transformación) del agua que recibe de diversas fuentes hídricas generando una actividad industrial, dado que confluyen diversas actividades químicas y proceso industriales, consistentes en quitarle al agua cruda dichos elementos contaminantes, conforme se explicó en el punto 3.1 del informe.

• Efectuando la correspondiente relación con los servicios de agua y/o acueducto facturados y prestados en la vigencia del año gravable de 2004 por la empresa de acueducto y alcantarillado de Bogotá ESP, con base al porcentaje de participación del volumen de agua suministrado en m3 por la planta de tratamiento Francisco Wiesner visto con anterioridad (65.52%) se determinó que la base gravable del impuesto de industria y comercio asciende a la suma de $ 382.084.964.000 (trescientos ochenta y dos mil ochenta y cuatro millones novecientos sesenta y cuatro mil pesos m/cte.).

En concreto, ese valor lo dedujo conforme con el siguiente cuadro:

DetalleValor certificado 2004Porcentaje representaciónBase gravable industria y comercio
Servicio de acueducto total del año582.988.330.000(14)  
Menos: servicios acueducto la calera(321.953.918)(15)  
Servicio neto de acueducto Bogotá582.666.376.082(16)65.52(17)381.763.010.000(18)
Servicios de acueducto La Calera321.953.918(19)100321.954.000(20)
Total582.988.330.000(21) 382.084.964.000(22)

8. El 24 de febrero de 2009, la parte demandante objetó el dictamen pericial por error grave.

Sobre la calificación de actividad industrial (primera conclusión del perito) cuestionó la pertinencia de la prueba, puesto que, a su juicio, el problema jurídico a resolver en el presente asunto era de puro derecho, y que así lo había dicho en un caso análogo al que había resuelto el tribunal, en el que, precisamente, había denegado la práctica de la prueba.

Que, en todo caso, la prueba pericial está viciada, puesto que el perito sólo estaba facultado para describir el proceso técnico encontrado en la visita de campo. Que no le correspondía establecer si la EAAB ESP ejecutaba una actividad industrial en la planta Wiesner para efectos fiscales, y mucho menos liquidar el impuesto a cargo, tema que, según dijo, era ajeno al dictamen pericial, y propio de las consideraciones jurídicas del juez.

Sobre el porcentaje de ingreso producto del agua potabilizada en la planta de Wiesner (segunda conclusión del dictamen pericial), dijo:

“Esta es una conclusión pericial sobre el porcentaje de participación de la planta respecto del total del agua, pero el perito no diferencia, ni siquiera tangencialmente, la participación en el ingreso de la empresa por la potabilización del agua de Wiesner de la participación en la misma respecto del total del agua a la cual hizo referencia el porcentaje citado.

Eso conlleva que para fijar los ingresos el período parte del porcentaje establecido (65.52%) y haga para ello un simple y antitécnico prorrateo y proceda ha (sic) aplicar dicho porcentaje a los ingresos de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá por el servicio público de agua.

(…).

Con su dictamen el perito desconoce que el porcentaje de participación (65.52%) del agua potabilizada es suministrada a la ciudad de Bogotá y otras municipalidades vecinas mediante un sistema de transporte y distribución domiciliaria a través de redes y que por lo tanto la potabilización del agua tiene un costo, por cierto incluso es reconocido en la tarifa final establecida en las resoluciones de la comisión reguladora, lo que constituye un componente esencial del ingreso de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá.

Bajo la metodología utilizada, el perito no discrimina dentro del ingreso por servicio de agua cuanto corresponde por potabilización, transmisión y distribución domiciliaria, lo cual podría establecerlo de las propias tarifas de la comisión reguladora.

Es decir, el perito identifica potabilización con venta domiciliaria, desconociendo los ingresos que corresponden a otros conceptos y llega por tanto a una errada conclusión materializada en cifras y porcentajes no ciertos. (…)”.

A continuación citó doctrina judicial de la Corte Suprema de Justicia sobre la objeción del dictamen pericial.

Respecto de la base gravable que fijó el perito, alegó que nunca le fue pedida y que, por tanto, excedió la pericia.

Por lo expuesto, la EAAB ESP solicitó la aclaración del dictamen para que el perito: (i) precisara y discriminara los ingresos por tratamiento del agua, por transporte y por distribución, de acuerdo con las tarifas de la CREG, (ii) estableciera si hay diferencia entre el valor del ingreso por agua tratada y el ingreso por la prestación del servicio público domiciliario. (iii) sustentara la metodología que aplicó para estimar el porcentaje de participación del total de M3. (iv) sustentara qué parámetros comparativos utilizó con empresas del mismo sector. (v) contestara si la clasificación de actividad industrial difiere de la clasificación de servicio público dada por la ley a la actividad de tratamiento y distribución de agua. (vi) estableciera las razones técnicas que determinan la base gravable. (vii) contestara si hay estudios precedentes que fundamenten el dictamen.

9. El 15 de abril de 2010, el perito aclaró el dictamen pericial. De la aclaración se destaca lo siguiente:

• Sobre el punto (i) (discriminación de ingresos), el perito dijo que no era relevante establecer los tipos de ingresos “dado que se está determinando el ingresos por servicios industriales y concretamente, los de acueducto (…)”.

• Sobre el punto (ii) (diferencia de ingresos), el perito argumentó que no era objeto de la experticia.

• Sobre el punto (iii) (método para determinar el porcentaje), precisó que fue el de la proporcionalidad. Que no tuvo en cuenta pérdidas, márgenes de error u otros aspectos, puesto que se tomó el rubro de los ingresos de acueducto de la empresa.

• Sobre el punto (iv) (estudios comparativos), manifestó que no fueron solicitados para efectos de la experticia.

• Sobre el punto (vi) (clasificación de la actividad), se abstuvo de contestar la petición, puesto que consideró que aludía a un asunto jurídico vedado a la experticia.

• Sobre el punto (vii) (base gravable). El perito aclaró que no cuantificó el impuesto de industria y comercio. Que, en cuanto a la base gravable, dijo que la fijó porque sí era materia de la experticia solicitada. Dijo que en materia del impuesto de industria y comercio base gravable es sinónimo de ingresos brutos y que, por tanto, cuando se le solicitó que estableciera la participación del ingreso total de la empresa en determinada actividad se le estaba solicitando la determinación contable de la base gravable, esto es el ingreso originado por dicha actividad.

• Sobre el último punto (viii) (fuentes de la pericia), precisó que se limitó a pronunciarse sobre lo solicitado.

10. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados. En síntesis, concluyó que la EAAB ESP ejecutaba una actividad industrial en la jurisdicción del municipio de La Calera. Que, para efectos del impuesto de industria y comercio, esa actividad se regula por la Ley 14 de 1983 y el Acuerdo 56 de 1998 del municipio de La Calera, y no por las leyes 142 de 1994 y 383 de 1997. Consideró no probadas las objeciones al dictamen pericial y, por ende, decidió acoger la base gravable que determinó el perito en el dictamen pericial.

Fijada la litis, en esta instancia, la Sala procede a resolver los cargos de nulidad.

De la nulidad: (i) por indebida aplicación de los artículos 34 de la Ley 14 de 1983 y 12 del Acuerdo 56 de 1998 del Concejo Municipal de La Calera, (ii) por interpretación errónea del literal b) del artículo 7º de la Ley 56 de 1981, y, (iii) por falta de aplicación de los artículos 56 de la Ley 383 de 1997 y 14.20 y 14.22 de la Ley 142 de 1994.

La EAAB ESP es una empresa de servicios públicos domiciliarios y, en desarrollo de esa labor, ejecuta la actividad de tratamiento del agua que se suministra domiciliariamente en la jurisdicción del Distrito Capital.

Dado que el municipio de La Calera, entidad demandada, calificó la actividad de tratamiento del agua como actividad industrial gravada con el impuesto de industria y comercio con fundamento en los artículos 34 de la Ley 14 de 1983 y 12 del Acuerdo 56 de 1998 del Concejo Municipal de ese municipio, tesis que avaló el a quo, le corresponde a la sala establecer si tales disposiciones se aplicaron indebidamente, pues, a juicio de la demandante, las normas aplicables al caso son los artículos 7º de la Ley 56 de 1981 (debidamente interpretado), 56 de la Ley 383 de 1997 y 14.20 y 14.22 de la Ley 142 de 1994.

La Sala considera que la sentencia del a quo se debe revocar. Esto es, que en vez de la nulidad parcial que decretó el quo, la Sala se inclina por la nulidad total del acto. Vale decir, se atenderá la pretensión de nulidad del acto, por las siguientes razones:

La EAAB ESP es una empresa industrial y comercial del Distrito Capital, prestadora de servicios públicos domiciliarios, del orden territorial(23), que, conforme con los hechos probados, ejecuta, entre otras actividades, las siguientes:

• Realizar la construcción, instalación y mantenimiento de la infraestructura necesaria para prestar los servicios públicos domiciliarios a su cargo.

• Captar, tratar, almacenar, conducir y distribuir agua potable.

Como entidad pública constructora de obras de acueducto, cuestionó que se la considerara sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en el municipio de La Calera por el hecho de tener en esa jurisdicción territorial la planta de tratamiento de agua (La planta Wiesner).

Por eso, alegó la debida interpretación del literal b) del artículo 7º de la Ley 56 de 1981, norma que, a su juicio, permite inferir que tales empresas no son sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio por cualquier actividad que se desarrolle en los acueductos, habida cuenta de que la Ley 56 de 1981 reguló el pago de una compensación especial. El municipio demandado, de otra parte, interpretó que la norma en comento no consagra una exención, tal como lo habría dicho la Corte Constitucional en la sentencia que declaró exequible esa disposición.

Pues bien, el literal b) del artículo 7º de la Ley 56 de 1981 prescribe lo siguiente:

“ART. 7º—Las entidades propietarias, pagarán a los municipios los impuestos, tasas, gravámenes o contribuciones de carácter municipal diferentes del impuesto predial, únicamente a partir del momento en que las obras entren en operación o funcionamiento y dentro de las siguientes limitaciones:

b) Las entidades públicas que realicen obras de acueductos, (…) no pagarán impuestos de industria y comercio”.

Mediante Sentencia C-992 de 2004, la Corte Constitucional declaró exequible el literal transcrito. La demanda se fundamentó en la violación de los artículos 294, 287 y 363 de la Carta Política, por cuanto, se interpretó que la norma imponía una exención del impuesto de industria y comercio, lo que está proscrito por el artículo 294, dado que los recursos derivados de ese impuesto son de propiedad de los municipios.

La Corte Constitucional precisó que el literal b) del artículo 7º de la Ley 56 de 1981 no regulaba la exención del impuesto de industria y comercio. Que tan solo limitaba el hecho gravable(24).

También entendió que como el artículo 32 de la Ley 14 de 1983 estableció que el impuesto de industria y comercio se genera sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicios que se realizan en los distritos especiales y en los municipios, ya sea en forma permanente o transitoria, y en establecimientos de comercio abiertos o no al público, la realización de obras de acueductos, alcantarillados, riegos o simple regulación de caudales no asociada a generación eléctrica, no constituyen hecho gravable, y, por tanto, no debe entenderse incluida en el tipo de comportamientos susceptibles de generar el impuesto de industria y comercio.

La Sala comparte la interpretación que expuso la Corte Constitucional. Sin embargo, precisa que el servicio público de acueducto derivado de esas obras no se encontraba dentro de los presupuestos del hecho generador del impuesto de industria y comercio, porque en el contexto socio económico del año en que se expidió la Ley 56 (años 80), el servicio público a cargo del Estado era entendido conforme la noción subjetiva, según la cual, los servicios públicos auténticos eran los “prestados” o “realizados definitivamente” por la administración pública”(25).

En efecto, antes de la Constitución de 1991, un sector de la doctrina estimaba que tanto desde el punto de vista orgánico, material o formal(26) el servicio público era función pública y, por tanto, no era ni actividad industrial ni comercial ni de servicios, en síntesis, el servicio público no tenía carácter mercantil.

Cosa distinta es que la noción de servicio público ―a partir de los episodios de las nacionalizaciones y privatizaciones que tuvieron lugar en los años 80, y, particularmente, a partir de la Constitución de 1991― haya evolucionado hacia una noción objetiva que “pretende atribuir [a los servicios públicos] un contenido material o sustancial”(27) cuyo eje es el interés general que, en la actualidad, lo promueve la administración pública, directamente, o a través de particulares. En consecuencia, lo que determina una actividad económica como servicio público ya no es la institución pública que lo presta, sino el fin estatal que con su prestación se procura. Por eso, el artículo 365 de la Carta Política dispone que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y que es deber de éste asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

El artículo 365 C.P. en ese orden, dispuso que los servicios públicos están sometidos al régimen jurídico que fije la ley y que pueden ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares pero que, en todo caso, el Estado debe mantener la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios.

La Corte Constitucional, en Sentencia C-736 de 2007 dijo que “(…) de lo afirmado por el artículo 365 cuando indica que los servicios públicos” estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares, “(…) entiende que el constituyente quiso definir que las personas o entidades que asuman la prestación de los servicios públicos tendrán no sólo un régimen jurídico especial, sino también una naturaleza jurídica especial; esta particular naturaleza y reglamentación jurídica encuentra su fundamento en la necesidad de hacer realidad la finalidad social que es definida por la misma Carta como objetivo de la adecuada prestación de los servicios públicos. De lo anterior se desprende que cuando el Estado asume directamente o participa con los particulares en dicho cometido, las entidades que surgen para estos efectos también se revisten de ese carácter especial y quedan sujetas a la reglamentación jurídica particularmente diseñada para la prestación adecuada de los servicios públicos.(…)”(28).

Adicionalmente, según la doctrina de autores “La solidaridad, en el marco del Estado social del derecho, es el núcleo de la teoría del servicio público y lo que justifica la existencia de esta disciplina especial”(29). Por eso, en la actualidad, se reconoce que “la prestación de los servicios públicos domiciliarios en Colombia no constituye una simple actividad económica de carácter privado, ni el ejercicio de las funciones públicas que le corresponden exclusivamente al Estado, sino, que se trata de una actividad que por su relevancia en la calidad de vida de los ciudadanos y el desarrollo de la sociedad, se somete a un régimen jurídico especial”(30).

En el mismo sentido, dijo la Corte que en la actualidad no resulta asimilable en la Constitución el concepto de función pública con el de servicio público porque la noción actual de servicio público, “corresponde a la evolución que dicha noción ha tenido en la doctrina y que ya no corresponde a la noción clásica de servicio público que implicaba la asimilación del servicio público con la función pública y con el derecho público”(31).

Por lo expuesto, no es pertinente afirmar que los servicios públicos domiciliarios son función pública, pero tampoco es pertinente asimilar los servicios públicos a una simple y llana actividad mercantil, toda vez que, conforme con la Constitución de 1991, se impone la nueva noción de servicio público, que demanda, de manera ineludible, que tales servicios se analicen bajo el contexto del régimen jurídico especial que se profiera para el efecto(32).

En consecuencia, el servicio público domiciliario de acueducto y las actividades complementarias de captación, tratamiento, almacenamiento, transporte y distribución de agua potable, no puede tratarse como una función pública ―según la concepción que tenía en vigencia de la Ley 56 de 1981― ni tampoco puede ser visto como una simple actividad mercantil sujeta solo a la ley mercantil― análoga a las establecidas en la Ley 14 de 1983, para manejar la industria y el comercio.

De ahí que, consecuente con lo previsto en el artículo 365 de la Carta Política, el legislador reguló los servicios públicos domiciliarios, en general, y el servicio público domiciliario de acueducto, en particular, en la Ley 142 de 1994, regulación que impone que la actividad, en su conjunto, se analice a partir de las normas específicas y no de las generales. Con la misma lógica, para efectos tributarios y, particularmente del impuesto de industria y comercio.

Precisamente, la evolución normativa en materia del impuesto de industria y comercio indica que, en la actualidad, el servicio público domiciliario de acueducto se rige por la Ley 56 de 1981, por la Ley 142 de 1994 y por la Ley 383 de 1997.

Entonces, en cuanto a la interpretación del literal b) del artículo 7º de la Ley 56 de 1981, la Sala considera que la precisó la Corte Constitucional cuando concluyó que ese literal no consagraba una exención del impuesto de industria y comercio.

Pero, en cuanto al entendimiento de la delimitación del hecho generador, la Sala considera que, esa delimitación también ha sufrido cambios, en virtud de la mentada evolución de la noción subjetiva de servicio público, pero, especialmente, a raíz de la expedición de la Ley 142 de 1994.

En efecto, conforme se precisó, el servicio público ya no puede asimilarse a la función pública, porque a partir de la Constitución de 1991 y la expedición de la Ley 142 de 1994, no solo las entidades públicas pueden prestar los servicios públicos domiciliarios. En la actualidad, tales servicios se prestan dentro de los parámetros de la libre empresa como un derecho de todas las personas de “organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley”(33).

Esa es la adecuada interpretación del literal b) del artículo 7º de la Ley 56 de 1981 y, en ese contexto, no habrían razones para declarar la nulidad de los actos administrativos acusados, pues es necesario analizar si, en el entendido de las nociones vigentes, el servicio público domiciliario y las actividades complementarias están gravadas con el impuesto de industria y comercio.

Para el efecto, y siguiendo la argumentación que se viene desarrollando, el análisis entonces debe partir de las normas especiales que regulan el servicio público domiciliario de acueducto.

Así, respecto de la definición de servicio público domiciliario de acueducto, debe atenderse lo previsto en el artículo 14.22 de la Ley 142 de 1994 que dispone:

“14.22. Servicio público domiciliario de acueducto. Llamado también servicio público domiciliario de agua potable. Es la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias tales como captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte.

Respecto a los sujetos que pueden prestar el servicio público domiciliario de acueducto, el artículo 10 de la Ley 142 de 1994, como se precisó, lo pueden prestar tanto las entidades públicas como las empresas privadas. Y, en cuanto al objeto, el artículo 18 de la Ley 142 de 1994(34) dispone lo siguiente:

“ART. 18.—Objeto. La Empresa de servicios públicos tiene como objeto la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica esta ley, o realizar una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa.

Las comisiones de regulación podrán obligar a una empresa de servicios públicos a tener un objeto exclusivo cuando establezcan que la multiplicidad del objeto limita la competencia y no produce economías de escala o de aglomeración en beneficio del usuario. En todo caso, las empresas de servicios públicos que tengan objeto social múltiple deberán llevar contabilidad separada para cada uno de los servicios que presten; y el costo y la modalidad de las operaciones entre cada servicio deben registrarse de manera explícita” (resaltado fuera de texto).

Para concretar el análisis del caso, basta precisar que la EAAB ESP es una empresa multipropósito en la medida en que ejecuta, tanto el servicio público domiciliario de distribución del agua potable, como las actividades complementarias a ese servicio, como son las de captación del agua, su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte(35).

Esas actividades complementarias también son servicio público, al tenor del artículo 14.20 de la Ley 142 de 1994(36).

En el contexto jurídico aludido, resulta, entonces, improcedente la aplicación de los artículos 34 de la Ley 14 de 1983(37) y 12 del Acuerdo 56 de 1998 del Concejo Municipal de La Calera(38), sin consideración a lo regulado por las normas especiales.

Ahora bien, en aplicación de la Ley 14 de 1983 y el Acuerdo 56 de 1998, tanto el municipio demandado como el a quo, partieron de calificar como actividad industrial el tratamiento del agua, calificación que la Sala no calificará ni errada ni acertada.

Lo que sí se estima como un desacierto, se reitera, es que se haya analizado la causación del impuesto de industria y comercio, sin considerar las normas especiales que regulan la materia, puesto que, así se parta del presupuesto de que el tratamiento del agua es un proceso industrial, resulta inaplicable, al caso concreto, la regla según la cual, los ingresos derivados de la actividad industrial se gravan en la sede fabril, pues la aplicación de esa premisa prevista en el artículo 77 de la Ley 49 de 1990(39), como se verá, en el caso concreto, hace nugatoria la aplicación del artículo 51 de la Ley 383 de 1997 que dispone:

“ART. 51.—Para efectos del artículo 24-1 de la Ley 142 de 1994(40), el impuesto de industria y comercio en la prestación de los servicios públicos domiciliarios se causa en el municipio en donde se preste el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado”.

En efecto, en el caso concreto, es un hecho no discutido que la EAAB ESP presta el servicio público domiciliario de acueducto, y, para cumplir ese cometido, potabiliza el agua.

El artículo 24-1 de la Ley 142 de 1994 dispuso que “Todas las entidades prestadoras de servicios públicos están sujetas al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales, pero se observarán estas reglas especiales:

“24.1. Los departamentos y los municipios podrán gravar a las empresas de servicios públicos con tasas, contribuciones o impuestos que sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales o comerciales. (…)”

Posteriormente, el inciso primero del artículo 51 de la Ley 383 de 1997, ya transcrito, fijó la regla general de causación del impuesto de industria y comercio en la prestación de los servicios públicos domiciliarios. Concretamente, respecto del impuesto de industria y comercio de las actividades complementarias del servicio público domiciliario de energía eléctrica, la Ley 383 de 1997 fue más explícita, pero no hizo lo mismo respecto de los otros servicios públicos domiciliarios.

En todo caso, la Ley 383 de 1997 es clara en cuanto dispone que el impuesto de industria y comercio en la prestación de los servicios públicos domiciliarios se causa en el municipio en donde se preste el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado.

Aplicada esa regla al caso concreto se tiene que el impuesto de industria y comercio por el servicio público domiciliario de acueducto se causa en el Distrito Capital de Bogotá, porque es ahí donde la EAAB ESPD presta el servicio al usuario final sobre el promedio mensual facturado.

Ahora bien, dado que la actividad complementaria de tratamiento de agua no está regulada en la Ley 383 de 1997 como hecho generador independiente del impuesto de industria y comercio, el a quo interpretó, se reitera que esa actividad era una actividad industrial sujeta a las reglas del artículo 77 de la Ley 49 de 1990, es decir, que el impuesto se causa en la jurisdicción del municipio donde se encuentra ubicada la sede fabril.

Aplicada esa regla al caso concreto se tendría que el impuesto de industria y comercio por el tratamiento del agua se causa en el municipio de La Calera, porque es ahí donde se encuentra ubicada la planta de tratamiento, esto es, la Wiesner. En este caso, el impuesto se liquidaría sobre los ingresos brutos provenientes de la comercialización del agua. Sin embargo, esta regla resulta inaplicable al caso concreto, por las siguientes razones:

En primer lugar, es menester aclarar que el agua que administran las empresas de servicio público domiciliario de acueducto, por ser un recurso natural vital para el desarrollo humano sin distingo alguno(41), en realidad, no se “vende” en el sentido puramente mercantilista. El “aprovechamiento” de que habla la Ley 99 de 1993(42) no es en el sentido de convertir el agua en una mercancía, ni tampoco puede ser objeto de apropiación privada, ni tampoco en una prebenda o dádiva estatal dada sin ninguna contraprestación. De hecho, las empresas de acueducto suministran el agua cuyo uso, aprovechamiento o movilización fue concedido por las autoridades ambientales. De manera que, una vez tratada el agua, las empresas de servicios públicos de acueducto pueden suministrarla y cobrar por ese servicio, sea que el suministro se haga a usuarios regulados, mediante un contrato de condiciones uniformes (servicio público domiciliario), o a beneficiarios, mediante un contrato de suministro(43) (suministro de agua en bloque).

En esa medida, puede ocurrir ―como ocurre en el caso de la EAAB ESP― que los ingresos que perciben las empresas que prestan el servicio público domiciliario de acueducto o la actividad complementaria de tratamiento de agua tengan origen en el contrato de condiciones uniformes por la prestación del servicio público domiciliario o en el contrato de suministro de agua potable.

En ese entendido, tratándose del servicio público domiciliario de acueducto, la base gravable del impuesto de industria y comercio por la prestación de ese es la prevista en el parágrafo segundo del artículo 51 de la Ley 383 de 1997, que dispone lo siguiente:

“PAR. 2º—Cuando el impuesto de industria y comercio causado por la prestación de los servicios públicos domiciliarios a que se refiere este artículo, se determine anualmente, se tomará el total de los ingresos mensuales promedio obtenidos en el año correspondiente. Para la determinación del impuesto por períodos inferiores a un año, se tomará el valor mensual promedio del respectivo período”.

Esta regla debe aplicarse teniendo en cuenta la regla adicional prevista en el parágrafo primero del artículo 51 de la Ley 383 de 1997, que dispone:

“PAR. 1º—En ningún caso los ingresos obtenidos por la prestación de los servicios públicos aquí mencionados, se gravarán más de una vez por la misma actividad”.

De manera que, cuando una empresa de servicios públicos domiciliarios presta el servicio público domiciliario de acueducto y, para el efecto, ejecuta la actividad complementaria de tratamiento de agua, resulta improcedente tratar la actividad de tratamiento de agua como una actividad industrial a efectos de gravarla con el impuesto de industria y comercio en la sede fabril, conforme con el artículo 77 de la Ley 49 de 1990 porque se violarían flagrantemente: (i) el inciso primero del artículo 51 de la Ley 383 de 1997 en cuanto dispone que el servicio público domiciliario se causa en el municipio en donde se preste el servicio al usuario final. (ii), el parágrafo segundo de ese mismo artículo, en cuanto dispone que la base gravable la constituye el promedio anual facturado, y (iii) el parágrafo primero de ese mismo artículo, en cuanto prohíbe que los ingresos obtenidos por la prestación de los servicios públicos domiciliarios se graven más de una vez por la misma actividad.

Ahora bien, cuando un prestador del servicio público de acueducto es el que trata el agua y otro prestador de ese mismo servicio público domiciliario el que suministra el agua, cabría la posibilidad de que el impuesto de industria y comercio se cause en cabeza de los dos prestadores del servicio público domiciliario, por los ingresos que cada uno perciba por la actividad que desarrolla. Sin embargo, en este caso, siempre habrá que analizarse, para efectos de verificar la base gravable del impuesto de industria y comercio, que los ingresos percibidos por la prestación del servicio público domiciliario de acueducto y por la ejecución de la actividad complementaria de tratamiento del agua no hayan quedado gravados dos veces(44).

El caso de la precedente que tuvo en cuenta el a quo para fundamentar la sentencia que ahora se analiza, es un ejemplo de lo anteriormente expuesto(45). En efecto, en ese proceso, la parte actora fue la concesionaria Tibitoc ESP, contra el Distrito Capital, que demandó la devolución del impuesto de industria y comercio que liquidó sobre los ingresos derivados del contrato de concesión que suscribió con la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, para la operación y mantenimiento de la planta de tratamiento de agua. Es decir, la EAAB no ejecutó directamente la actividad de tratamiento de agua, la hizo un tercero: la empresa de servicios públicos domiciliarios Tibitoc(46).

Podría ocurrir también, como se precisó anteriormente, que las empresas de servicios públicos domiciliarios traten el agua y la suministren en bloque a los llamados “beneficiarios”(47), esto es, al prestador del servicio público domiciliario de acueducto y que suscribe un contrato de suministro de agua potable y de interconexión de acueducto con un proveedor, para la prestación de dichos servicios públicos domiciliarios.

Recuérdese que el proveedor(48) es el prestador del servicio público domiciliario de acueducto y/o alcantarillado que se obliga con el beneficiario a realizar las actividades que tengan como propósito suministrar agua potable, y/o permitir la interconexión, a partir de unos puntos de acceso previamente pactados, de sus subsistemas de producción, transporte y/o distribución de agua potable.

En estos casos, el tratamiento del agua sigue siendo una actividad complementaria, como lo dispone el artículo 14.20 de la Ley 142 de 1994, aunque no se ejecute como actividad complementaria del servicio público domiciliario de acueducto.

Por lo tanto, al momento de analizar si los ingresos que se perciben por la actividad de tratamiento de agua forman parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio, se deberán tener en cuenta las normas especiales que regulan el servicio público domiciliario de acueducto y las actividades complementarias, y en especial, que los ingresos que se perciban por la prestación de los servicios públicos domiciliarios no queden gravados dos veces.

La Sala reitera que no es pertinente asimilar los servicios públicos domiciliarios a una simple actividad mercantil. Esos servicios, se insiste, se deben analizar con fundamento en la nueva noción de servicio público que se impone a partir de la Constitución de 1991, y que demanda, de manera ineludible, que tales servicios se analicen en el contexto del régimen jurídico especial que se profiera para regularlos.

Como corolario de lo expuesto, la Sala concluye que no es procedente asimilar, para efectos del impuesto de industria y comercio, la prestación del servicio público domiciliario de acueducto y sus actividades complementarias a la actividad industrial de recepción, purificación y envasado de agua para comercialización que realizan, por ejemplo, ciertas industrias en Colombia, actividad, esa sí, gravada conforme con las reglas generales del impuesto de industria y comercio. Esta última no es propiamente una actividad de servicio público, ni mucho menos de tipo domiciliario.

El caso concreto

Precisado lo anterior, la Sala declarará la nulidad de los actos administrativos mediante los que el municipio de La Calera liquidó el impuesto de industria y comercio por la actividad de tratamiento de agua por las siguientes razones:

El objeto social de la EAAB, conforme consta en el Acuerdo 11 de 2010, alude a las actividades establecidas en el artículo 4º, esto es, a la captación, tratamiento, almacenamiento, conducción y distribución de agua potable. Así como la construcción, instalación y mantenimiento de la infraestructura necesaria para prestar el servicio público a su cargo, esto es, el servicio domiciliario de acueducto.

De manera que, de acuerdo con el objeto social de la EAAB, el tratamiento del agua se ejecuta, en primer orden, como una actividad complementaria a la actividad principal que realiza: la prestación del servicio público domiciliario de acueducto. De ahí que, en ese contexto el tratamiento del agua, per se, no le genera ingresos a la EAAB.

En el caso concreto también está probado que la EAAB percibió ingresos que tuvieron origen en: (i) la prestación del servicio público domiciliario a los habitantes de la jurisdicción del Distrito Capital y (ii) el suministro de agua en bloque al municipio de La Calera para que preste el servicio de acueducto en ese municipio.

El municipio de La Calera interpretó, se reitera, con fundamento en la Ley 14 de 1983 y el artículo 77 de la Ley 49 de 1990, que el tratamiento del agua en la planta Wiesner era una actividad industrial, y que, por lo tanto, la EAAB ejercía una actividad industrial en su jurisdicción territorial que debía ser gravada con el impuesto de industria y comercio. Interpretó también, que la base gravable debía estar conformada por los ingresos percibidos por la actividad de tratamiento de agua.

Con fundamento en esa interpretación, en la liquidación de aforo, el municipio de La Calera calculó el impuesto de industria y comercio sobre una base de $ 1.148.507.470.000, que luego modificó en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, para fijarla en $ 582.988.330.000 que, según dijo, correspondían a los ingresos que por “servicio de acueducto” percibió la EAAB, conforme con los estados financieros que suministró esa empresa.

El tribunal declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, y, a título de restablecimiento del derecho, reliquidó el impuesto de industria y comercio. Para el efecto, tomó como base gravable los ingresos que resultaron de aplicar cierto cálculo que efectuó el perito auxiliar de la justicia nombrado por el a quo para el efecto. En concreto, fijó una base de $ 382.084,964.000.

Según el perito auxiliar de la justicia, para determinar la base gravable del impuesto de industria y comercio por la actividad de tratamiento de agua, había que establecer el porcentaje de participación del volumen de agua suministrado en m3 por la planta de tratamiento Francisco Wiesner. Este porcentaje, además, había que multiplicarlo por el total de ingresos que por “servicio de acueducto” percibió la EAAB, y lo que resultara, dividirlo en 100. Es menester precisar que el perito excluyó expresamente de la base del total de ingresos, los que percibió la EAAB por concepto del suministro de agua en bloque.

La Sala no comparte que se haya tomado como base gravable del impuesto de industria y comercio la que fijó el perito auxiliar de la justicia, porque ni de la Ley 14 de 1983, ni de las leyes 51 de 1986, 142 de 1994 y 338 de 1997 se infiere que la base gravable se fije conforme a la “metodología” que el tribunal aplicó.

Además, el hecho de que la base utilizada para hacer el cálculo corresponda a parte de los ingresos que percibió la EAAB por concepto del servicio de acueducto prestado en la jurisdicción de Bogotá, pone en evidencia que el impuesto de industria y comercio no se está liquidando sobre los ingresos supuestamente derivados de la actividad de tratamiento de agua, sino sobre los ingresos derivados de la prestación del servicio público de acueducto.

Por lo mismo, tampoco era pertinente que el municipio de La Calera fundamentara la liquidación de aforo en el hecho de que la empresa demandante ejecutó en la jurisdicción del municipio la actividad de tratamiento de agua para liquidar el impuesto de industria y comercio sobre los ingresos que por el “servicio de acueducto” y suministro de agua en bloque(49) percibió la EAAB, sin consideración a las normas especiales que regulan la materia.

Si bien, como se precisó anteriormente, la actividad de tratamiento de agua ejecutada para efectos de suministrar agua en bloque a otro prestador de servicios públicos podría causar el impuesto de industria y comercio, la Sala no analizará si los ingresos que la EAAB percibió por ese concepto constituían la base gravable del impuesto pues no fue en ese contexto de hechos que el municipio de La Calera liquidó de aforo el tributo. Hacerlo en esta instancia sería desleal con el demandante y violatorio de su derecho de defensa puesto que no se le brindó la oportunidad para manifestarse sobre las condiciones de modo, tiempo y lugar, y la finalidad con la que se suministró al municipio de La Calera el agua en bloque.

De manera que, la objeción por error grave del dictamen pericial que presentó la parte actora sí era procedente. No era necesario que mediaran pruebas para probar ese error, como se dijo en la sentencia apelada, pues, como lo alegó la parte actora, la discusión se centraba, en principio, en aspectos de puro derecho.

Por lo expuesto, para la Sala sí está probada la nulidad por indebida aplicación de los artículos 34 de la Ley 14 de 1983 y 12 del Acuerdo 56 de 1998 del Concejo Municipal de La Calera, por interpretación errónea del literal b) del artículo 7º de la Ley 56 de 1981, y, por falta de aplicación de los artículos 56 de la Ley 383 de 1997 y 14.20 y 14.22 de la Ley 142 de 1994.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO: REVÓCASE el numeral segundo de la sentencia de 23 de julio de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, dentro del contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP En su lugar, DECLÁRASE la nulidad de los actos demandados.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.»

(8) http://www.acueducto.com.co/wpsv61/wps/html/resources/empresa/AcuerdoNo_11_2010.pdf. en el mismo sentido, el artículo 2º del Acuerdo 1 de 2002.

(9) Ídem. En el mismo sentido, el artículo 3º del Acuerdo 1 de 2002.

(10) Folios 120 y 121 del C.P.

(11) Folios 51 a 60 del C.P.

(12) Folios 35 a 49 del C.P.

(13) Folio 274 del c.p.

(14) Este dato lo tomó del certificado de los ingresos que percibió la EAAB ESP por concepto del servicio de acueducto que prestó en el año 2004 (fl. 274 del c.p.).

(15) Este dato lo tomó del certificado del valor que la EAAB ESP facturó por la venta de agua en bloque al municipio de La Calera por el año 2004 (fl. 278 del c.p.)

(16) Este dado resulta de restar los ingresos que por el año 2004 percibió la EAAB ESP, el monto facturado por esa misma empresa por al venta de agua en bloque al municipio de La Calera por ese mismo año.

(17) Para sacar este porcentaje, el perito contable hizo el siguiente ejercicio:

(18) Equivale al 65.52% de 582.666.376.082.

(19) Ídem 15.

(20) Ídem 19.

(21) Ídem 14.

(22) Equivale a la sumatoria de 381.763.010.000 y 321.954.000.

(23) “Ley 489 de 1998. ART. 85.—Empresas industriales y comerciales del Estado. Las empresas industriales y comerciales del Estado son organismos creados por la ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley, y que reúnen las siguientes características:

a) Personería jurídica;

b) Autonomía administrativa y financiera;

c) Capital independiente, constituido totalmente con bienes o fondos públicos comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de tasas que perciban por las funciones o servicios, y contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por la Constitución.

El capital de las empresas industriales y comerciales del Estado podrá estar representado en cuotas o acciones de igual valor nominal.

A las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta se les aplicará en lo pertinente los artículos 19, numerales 2º, 4º, 5º, 6º, 12, 13, 17, 27, numerales 2º, 3º, 4º, 5º, y 7º, y 183 de la Ley 142 de 1994.

PAR.—Las disposiciones legales que protegen el secreto industrial y la información comercial se aplicarán a aquellos secretos e informaciones

Ley 142 de 1994. ART. 17.—Naturaleza. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta ley.

PAR. 1º—Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado.

Mientras la ley a la que se refiere el artículo 352 de la Constitución Política no disponga otra cosa, sus presupuestos serán aprobados por las correspondientes juntas directivas. En todo caso, el régimen aplicable a las entidades descentralizadas de cualquier nivel territorial que presten servicios públicos, en todo lo que no disponga directamente la Constitución, será el previsto en esta ley. La Superintendencia de Servicios Públicos podrá exigir modificaciones en los estatutos de las entidades descentralizadas que presten servicios públicos y no hayan sido aprobados por el Congreso, si no se ajustan a lo dispuesto en esta ley.

PAR. 2º—Las empresas oficiales de servicios públicos deberán, al finalizar el ejercicio fiscal, constituir reservas para rehabilitación, expansión y reposición de los sistemas”.

(24) (…) 21. El lenguaje empleado por la disposición acusada sugiere que se trata de una exención puesto que excluye a un grupo de personas del pago de un tributo existente, que es propiedad de las entidades territoriales. Así, como ya se explicó, el impuesto de industria y comercio es municipal y el aparte acusado excluye de su pago a ciertas entidades públicas, a saber aquellas que “realicen obras de acueductos, alcantarillados, riegos o simple regulación de caudales no asociada a generación eléctrica”. Un examen más detallado muestra empero que en realidad la norma está delimitando el alcance del hecho gravable que genera el impuesto de industria y comercio, en la medida en que está precisando que ciertas actividades no están incluidas en ese hecho gravable.

(…) “24. De manera general, el hecho gravable general que causa el impuesto de industria y comercio se encuentra definido por el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, que establece que éste recae sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicios que se realizan en los distritos especiales y en los municipios, ya sea en forma permanente o transitoria, y en establecimientos de comercio abiertos o no al público. Frente a esta definición del hecho gravable, existen dudas sobre si la realización de obras de acueductos, alcantarillados, riegos o simple regulación de caudales no asociada a generación eléctrica realmente caen o no bajo ese hecho gravable, pues no es claro que esas actividades puedan ser calificadas como industriales, comerciales o de servicios, ni tampoco que se realicen en un determinado municipio, sobre todo si se tiene en cuenta que en muchos casos esas obras atraviesan varios municipios. En tales circunstancias, la norma acusada lo que está haciendo es simplemente precisar el hecho gravable, indicando que esas actividades no deben entenderse incluidas en el tipo de comportamientos susceptibles de generar el impuesto de industria y comercio”.

(25) “La concepción subjetiva, en su inspiración original, Alberto Montaña Plata “El concepto de servicio público en el derecho administrativo”. Universidad Externado de Colombia. Segunda Edición. Mayo 2005. Bogotá-Colombia.

(26) Desde el punto de vista material: el servicio público es función pública porque atañe a la actividad del Estado para satisfacer necesidades de interés público y sujetas al derecho público.

Desde el punto de vista orgánico: el servicio público es función pública en virtud de los órganos públicos que cumplen las tareas de interés general sujetas al derecho público.

Y, desde el punto de vista formal: el servicio público es función pública, porque el derecho público tiende a regular toda actividad tendiente a la satisfacción de necesidades públicas.

(27) Ídem 25.

(28) Corte Constitucional. Sentencia C-736 de 2007.

(29) Carlos Alberto Atehortúa Ríos. “Régimen de los Servicios Públicos Domiciliarios. En el contexto de la doctrina constitucional”. Biblioteca Jurídica Dike. Medellín. 2008.

(30) Ídem.

(31) Corte Constitucional. Sentencia C-037 de 2003.

(32) “Durante la década de los noventa, la mayoría de países con economías de mercado redefinieron el papel del Estado en la prestación de los servicios públicos a la población. En esencia, los antiguos monopolios estatales fueron reemplazados por estructuras de mercado con participación de capitales privados en un ambiente de competencia. Los gobiernos reorientaron su participación en los mercados, transfiriendo en parte al sector privado la prestación de los servicios y asumiendo más activamente el papel de reguladores y vigilantes de los prestadores.

La definición de este nuevo enfoque se debió tanto a la necesidad de atraer nuevos capitales para la ampliación y modernización de la infraestructura existente, como a la existencia generalizada de una nueva concepción del Estado que abogaba por la reducción de su tamaño y por una mayor importancia del papel del mercado en la asignación de los recursos.

Este nuevo enfoque en la prestación de los servicios públicos fue implementado en Colombia a partir de la Constitución de 1991, abriendo el camino para la prestación de los servicios por parte de agentes no estatales. Este proceso de apertura fue consagrado posteriormente por la Ley 142 de 1994 redefiniendo completamente el esquema institucional y de prestación de los servicios públicos domiciliarios en Colombia. Como consecuencia, nuevos actores entraron a la prestación de los servicios y se registraron cambios importantes en términos de coberturas, tarifas y calidad”. Evolución del servicio de acueducto y alcantarillado durante la última década. Carolina Domínguez Torres. Eduardo Uribe Botero. Documento CEDE 2005-19. ISSN 1657-7191 (Edición Electrónica). Marzo de 2005. www.economia.uniandes.edu.co/publicaciones/d2005-19.pdf

(33) Artículo 10 de la Ley 142 de 1994.

(34) ART. 18.—Objeto. La empresa de servicios públicos tiene como objeto la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica esta ley, o realizar una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa.

Las comisiones de regulación podrán obligar a una empresa de servicios públicos a tener un objeto exclusivo cuando establezcan que la multiplicidad del objeto limita la competencia y no produce economías de escala o de aglomeración en beneficio del usuario. En todo caso, las empresas de servicios públicos que tengan objeto social múltiple deberán llevar contabilidad separada para cada uno de los servicios que presten; y el costo y la modalidad de las operaciones entre cada servicio deben registrarse de manera explícita.

(35) Dadas las (..) características tecnológicas, los servicios de acueducto y alcantarillado tienen, en la mayoría de los casos, una estructura monopólica en casi todas las fases del servicio. Adicionalmente, en la gran mayoría de los casos, todas las actividades son realizadas por un único operador. Es decir, hay integración vertical desde la aducción del agua hasta la recolección de aguas residuales. En el caso colombiano los servicios de acueducto y alcantarillado son excepcionalmente prestados por operadores diferentes dentro de una misma jurisdicción en algunas zonas del país14.[14(sic) Este es el caso del Acueducto de Bucaramanga y la Corporación de la Meseta de Bucaramanga, que se encarga de prestar el servicio de alcantarillado al municipio.] ídem 32.

(36) 14.20. Servicios públicos. < modificado por el artículo 2º de la Ley 689 de 2001. Son todos los servicios y actividades complementarias a los que se aplica esta ley.

(37) ART. 34.—Para los fines de esta ley, se consideran actividades industriales las dedicadas a la producción, extracción, fabricación, confección, preparación, transformación, reparación, manufactura y ensamblaje de cualquier clase de materiales o bienes.

(38) “Para los fines aquí previstos, se consideran actividades industriales las dedicadas a la producción, extracción, fabricación, confección, preparación, transformación, reparación, manufactura, y ensamblaje de cualquier clase de materiales o bienes”.

(39) Ley 49 de 1990, artículo 77. Impuesto industria y comercio. Para el pago del impuesto de industria y comercio sobre las actividades industriales, el gravamen sobre la actividad industrial se pagará en el municipio donde se encuentre ubicada la fábrica o planta industrial, teniendo como base gravable los ingresos brutos provenientes de la comercialización de la producción.

(40) ART. 24.—Régimen tributario. Todas las entidades prestadoras de servicios públicos están sujetas al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales, pero se observarán estas reglas especiales:

24.1. <Aparte entre paréntesis cuadrados [...] suprimido mediante fe de erratas. El texto corregido es el siguiente:> Los departamentos y los municipios no podrán gravar a las empresas de servicios públicos con tasas, contribuciones o impuestos que [ no] sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales o comerciales.

(41) Abraham Maslow, en su teoría sobre la jerarquía de las necesidades humanas defiende que conforme se satisfacen las necesidades básicas, los humanos, desarrollamos necesidades y deseos más altos. Abraham Maslow. Motivación y Personalidad. Ediciones Días de Santos S.A. 1991. Madrid España. http://es.scribd.com/doc/102025212/MOTIVACION-Y-PERSONALIDAD-MASLOW-ABRAHAM-H

“La idea básica de esta jerarquía es que las necesidades más altas ocupan nuestra atención sólo una vez se han satisfecho necesidades inferiores en la pirámide. Las fuerzas de crecimiento dan lugar a un movimiento hacia arriba en la jerarquía, mientras que las fuerzas regresivas empujan las necesidades prepotentes hacia abajo en la jerarquía”. http://apsd.wikispaces.com/file/view/UT1.+Necesidades_Teoria+de+Maslow.pdf

Aplicada esa teoría a los fines del Estado y a las necesidades de la colectividad, se tiene que un Estado que satisfaga paulatinamente las necesidades básicas, como el suministro de agua potable, será un Estado en progreso, en movimiento hacia arriba en la jerarquía de las necesidades sociales. Por eso, mientras no se satisfagan las necesidades básicas sociales, el Estado será un Estado en vía de desarrollo. A medida que satisface esas necesidades sociales, será un Estado emergente, y cuando logre satisfacerlas será un verdadero Estado desarrollado, quizás en el sentido de “Estado social de derecho desarrollado”.

(42) De conformidad con el numeral 9º del artículo 31 de la Ley 99 de 1993, es función de las corporaciones autónomas regionales “otorgar concesiones, permisos, autorizaciones y licencias ambientales requeridas por la ley para el uso, aprovechamiento o movilización de los recursos naturales renovables o para el desarrollo de actividades que afecten o puedan afectar el medio ambiente. Otorgar permisos y concesiones para aprovechamientos forestales, concesiones para el uso de aguas superficiales y subterráneas y establecer vedas para la caza y pesca deportiva”.

Marco Arana Zegara, reconocido activista ambiental*, en su ensayo titulado “Los recursos naturales como mercancía” dice que “El ideal de Ghandi de regresar a una economía más natural y orientada a obtener solo lo necesario para vivir, aparecía hace poco como un ideal utópico e impracticable. Sin embargo, el agotamiento de los recursos naturales está demostrando, incluso en las entrañas de la economía capitalista, la importancia de preservarlos. No es casualidad que surjan organismos multilaterales de cooperación internacional en este campo, que se organicen cumbres internacionales (…), o aparezcan iniciativas como la de Kyoto que ponen a nivel de diagnóstico, el dedo en la llaga y que comienza a decir, al menos, que hay que intentar mitigar estos impactos, o encontrar formas de frenar la destrucción global que se está causando (…).http://alainet.org/publica/rrnn/RRNNw.pdf *político, sociólogo, catedrático y ex-sacerdote peruano, fundador y militante del partido político Tierra y Dignidad (inicialmente conocido como Movimiento Tierra y Libertad). http://es.wikipedia.org/wiki/Marco_Arana_Zegarra.

(43) Artículo 1º de la Resolución CRA 608 de abril de 2012. Definiciones:

“Contrato de suministro de agua potable: Es un acuerdo de voluntades que tiene por objeto el suministro de agua potable por parte de un proveedor a un beneficiario, a cambio de una remuneración que cubra los costos del subsistema de producción, para que éste la transporte y/o distribuya y comercialice entre sus usuarios.

Beneficiario: Es el prestador del servicio público domiciliario de acueducto y/o alcantarillado que suscribe un contrato de suministro de agua potable y/o de interconexión de acueducto y/o alcantarillado, con un proveedor, para la prestación de dichos servicios públicos domiciliarios.

Proveedor: Es el prestador del servicio público domiciliario de acueducto y/o alcantarillado que se obliga con un beneficiario a realizar las actividades que tengan como propósito suministrar agua potable, y/o permitir la interconexión, a partir de unos puntos de acceso previamente pactados, de sus subsistemas de producción, transporte y/o distribución de agua potable, así como de sus subsistemas de recolección, transporte, tratamiento y/o disposición final de aguas residuales.

Subsistema de producción de agua potable: Es el conjunto de infraestructura, redes, equipos, tuberías y accesorios empleados por una persona prestadora para las actividades de captación, aducción, tratamiento y almacenamiento de agua, y que se encuentran ubicados hasta el punto donde inicia el subsistema de transporte o distribución.

(44) No debe perderse de vista que la potabilización del agua implica un costo para la empresa que suministra el servicio público domiciliario. En esa medida, es menester tener en cuenta que en la tarifa del servicio público domiciliario podría incluirse la recuperación del costo por la potabilización, pues, uno de los objetivos centrales de la actual regulación del sector es propiciar la recuperación de los costos de prestación del servicio. Eso se deduce del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, que dispone:

“Ley 142 de 1994. ART. 87.—Criterios para definir el régimen tarifario. El régimen tarifario estará orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia.

87.1. Por eficiencia económica se entiende que el régimen de tarifas procurará que éstas se aproximen a lo que serían los precios de un mercado competitivo; que las fórmulas tarifarias deben tener en cuenta no solo los costos sino los aumentos de productividad esperados, y que éstos deben distribuirse entre la empresa y los usuarios, tal como ocurriría en un mercado competitivo; y que las fórmulas tarifarias no pueden trasladar a los usuarios los costos de una gestión ineficiente, ni permitir que las empresas se apropien de las utilidades provenientes de prácticas restrictivas de la competencia. En el caso de servicios públicos sujetos a fórmulas tarifarias, las tarifas deben reflejar siempre tanto el nivel y la estructura de los costos económicos de prestar el servicio, como la demanda por éste.

(…).

87.4. Por suficiencia financiera se entiende que las fórmulas de tarifas garantizarán la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento; permitirán remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable; y permitirán utilizar las tecnologías y sistemas administrativos que garanticen la mejor calidad, continuidad y seguridad a sus usuarios. (…)”.

(45) Sentencia del 24 de septiembre de 2008 (exp. 16163).

(46) Esa actividad fue catalogada en la sentencia como actividad de servicio, más no como actividad industrial, y, en esas condiciones, el Consejo de Estado la consideró gravada con el impuesto de industria y comercio, en cabeza de la empresa concesionaria, en la jurisdicción territorial donde esta prestó el servicio derivado del contrato de concesión, esto es, en el municipio de Tocancipá. Por eso, el Consejo de Estado declaró la nulidad de los actos demandados y ordenó al Distrito Capital a devolver lo que la concesionaria Tibitoc ESP pagó por concepto del impuesto de industria y comercio en la jurisdicción del Distrito Capital.

(47) Artículo 1º de la Resolución CRA 608 de abril de 2012.

(48) Ídem.

(49) Del dictamen pericial se infiere que dentro de los $ 572.877,330.000 que el municipio de La Calera tomó como base gravable del impuesto de industria y comercio se encuentran los $ 321.953.918 que percibió la EAAB por concepto de suministro de agua en bloque.