Sentencia 2008-00006 de noviembre 27 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Expediente: 2008-0006

Rad.: 500012331000200800006 02

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Torres Cuervo

Actor: Carlos Alberto Gnecco Quintero

Demandado: Jorge Felipe Carreño Sánchez

Electoral

Bogotá, D.C., veintisiete de noviembre de dos mil ocho.

EXTRACTOS: «A. Las pretensiones.

El señor Carlos Alberto Gnecco Quintero, en nombre propio y en ejercicio de la acción pública de nulidad de carácter electoral, solicitó la nulidad del Acuerdo 0012 del 26 de diciembre de 2007, por el cual el Consejo Nacional Electoral declaró la elección del señor Jorge Felipe Carreño Sánchez como diputado del departamento del Meta para el período 2008 a 2011. Pidió, además, la cancelación de la correspondiente credencial, así como “ordenar a quien corresponda, suplir la vacante por el candidato siguiente en el orden de votación conforme al sistema de lista con voto preferente del Partido Social de Unidad Nacional”.

B. Los hechos.

Como fundamento de hecho, el demandante sostuvo que el señor Jorge Felipe Carreño Sánchez se encontraba inhabilitado para ser elegido diputado del Meta por ser hermano del señor Milton Virgilio Carreño Sánchez, quien se desempeñó como presidente del concejo del municipio de Villavicencio dentro de los diez meses anteriores a la fecha de la elección acusada, esto es, anteriores al 28 de octubre de 2007, pues ejerció como tal desde el 1º de enero de 2007, día de su posesión, hasta el 26 de enero siguiente, día en que presentó renuncia y le fue aceptada.

Agregó que, advertida esa inhabilidad, en la audiencia de escrutinio departamental solicitó a la comisión escrutadora departamental que se abstuviera de declarar la elección del señor Jorge Felipe Carreño Sánchez. No obstante, tal petición fue denegada, tanto en primera como en segunda instancia, por no haberse demostrado el vínculo de parentesco alegado, ni las funciones del presidente del concejo del municipio de Villavicencio.

(...).

II. Consideraciones

De la competencia y oportunidad

De conformidad con lo establecido en los artículos 129 y 231 del Código Contencioso Administrativo, esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Meta, en ejercicio de la competencia que el numeral 8º del artículo 132 ibídem le asigna a los tribunales administrativos para conocer, en primera instancia, de los procesos de nulidad electoral de los diputados.

El recurso de apelación se interpuso dentro del término que para el efecto señala el artículo 250, inciso primero, del Código Contencioso Administrativo.

Del fondo del asunto

Se cuestiona la legalidad del acto que declaró la elección del señor Jorge Felipe Carreño Sánchez como diputado de la asamblea del departamento del Meta para el período 2008 a 2011, contenido en el Acuerdo 0012 del 26 de diciembre de 2007 del Consejo Nacional Electoral (copia autenticada obra a fls. 24 a 32 del exp.).

A juicio del demandante ese acto debe anularse porque el elegido se encontraba inhabilitado por ser hermano del señor Milton Virgilio Carreño Sánchez, quien dentro de los 12 meses anteriores a su elección ejerció como presidente del concejo del municipio de Villavicencio, hecho que, según plantea, implicó para este último el ejercicio de autoridad civil y administrativa en el departamento del Meta.

El tribunal denegó la nulidad por considerar que el ejercicio como presidente del concejo municipal no es situación que se asimile a la exigida por la ley como presupuesto de hecho de la causal de inhabilidad invocada, esto es, la del parentesco con funcionario que haya ejercido autoridad civil o administrativa.

El demandante impugnó tal decisión para insistir en la configuración de la inhabilidad, apoyado principalmente en pronunciamientos de la Sección Quinta del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional que, a su juicio, respaldan su tesis.

Causal de inhabilidad invocada y pruebas recaudadas

La causal de inhabilidad de que trata la primera parte del numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000 (1) , es del siguiente tenor:

“ART. 33.—De las inhabilidades de los diputados. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido diputado:

(...).

5. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo departamento; (...)”.

Luego, para la configuración de la causal de inhabilidad que se analiza se requiere de la reunión simultánea de los siguientes supuestos: i) la elección, esto es, que el demandado ha sido elegido diputado; ii) el vínculo del elegido por matrimonio, unión permanente o parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil con funcionario público; iii) que el vinculado o pariente del elegido haya ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar; iv) que la autoridad la haya ejercido dentro de los doce meses anteriores a la elección y v) que la autoridad la haya ejercido en el respectivo departamento.

Para la demostración de cada uno de los supuestos en el expediente obran las siguientes pruebas:

1. Mediante Acuerdo 0012 del 26 de diciembre de 2007, el Consejo Nacional Electoral declaró la elección del señor Jorge Felipe Carreño Sánchez como diputado de la asamblea del departamento del Meta para el período 2008 a 2011 (copia autenticada de ese acto obra a fls. 24 a 31).

2. Registros civiles de nacimiento de los señores Jorge Felipe y Milton Virgilio Carreño Sánchez, en los cuales consta que ambos son hijos de la señora Marina del Socorro Sánchez Herrera y del señor Milton Virgilio Carreño (fls. 40 y 41).

3. Certificación del secretario general del concejo del municipio de Villavicencio, en la que hace constar que el señor Milton Virgilio Carreño Sánchez se desempeñó como concejal de ese municipio durante el período comprendido entre el 2 de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2007 (original obra a fl. 275).

4. El presidente del concejo del municipio de Villavicencio remitió copia del acta de posesión del señor Milton Virgilio Carreño Sánchez como presidente de esa corporación, de fecha 28 de diciembre de 2006 “para surtir efectos fiscales del 1º de enero del año 2007” (visible a fls. 276 a 278) y copia del Acta 001 del 26 de enero de 2007 de la mesa directiva del concejo del municipio de Villavicencio, correspondiente a la sesión de esa fecha y en la que aparece constancia de la aceptación de la renuncia, a partir de ese día, del señor Milton Virgilio Carreño Sánchez al “cargo de presidente del concejo municipal, para el período 2007” (visible a fls. 282 y 283).

5. El presidente del concejo del municipio de Villavicencio remitió copia del Acuerdo 002 del 3 de abril de 2005, por el cual se modificó el reglamento interno de esa corporación y en cuyo artículo 10 se señalan como funciones del presidente las siguientes (fls. 242 a 274):

“1. Actuar en representación del concejo, en los actos y actividades que le correspondan.

2. Presidir las sesiones plenarias.

3. Fomentar las relaciones de la corporación con el gobierno y los demás concejos del país.

4. (Modificado. Ac. 008/2005, art. 2º) Someter a discusión y aprobación las actas de la corporación y una vez aprobadas sean firmadas por el presidente y secretario general de la misma.

5. Dar posesión a los concejales, los vicepresidentes, el secretario y demás funcionarios de la corporación, previo el lleno de los requisitos pertinentes.

6. Recibir la renuncia presentada por los concejales.

7. Disponer las medidas necesarias para hacer efectiva la declaratoria de nulidad de la elección de un concejal.

8. Hacer efectivo el cese de funciones de un concejal por la declaratoria de interdicción judicial.

9. Declarar las vacancias temporales y absolutas de los concejales y disponer lo pertinente para su reemplazo, previa decisión de autoridad competente.

10. Una vez aprobados los casos de incapacidad, calamidad doméstica y licencias no remuneradas superior a tres (3) meses de los funcionarios de la corporación, disponer lo pertinente a su reemplazo.

11. Designar ponente de los proyectos de acuerdo y coordinador de ponentes cuando fueron dos o más los designados para un mismo proyecto.

12. Sancionar y publicar los proyectos de acuerdo cuando la plenaria hubiere rechazado las objeciones por inconveniencia formuladas por el alcalde y este no lo sancione.

13. Firmar los proyectos de acuerdo aprobados por el concejo.

14. Dirigir los debates, mantener el orden, cumplir y hacer cumplir el reglamento y decidir las dudas de interpretación que acerca de este se susciten.

15. Designar el coordinador y los integrantes de las comisiones accidentales.

16. Requerir al presidente de la comisión permanente o de las comisiones accidentales, para que presenten sus informes dentro de los términos legales o en el que se les haya fijado.

17. Solicitar a los representantes de las entidades públicas o privadas en funciones públicas, los documentos o informaciones relacionadas directamente con asuntos de interés público investigados por la corporación.

18. Presentar informe de labores al término de su gestión.

19. Ordenar y autorizar los gastos con cargo al presupuesto de la corporación.

20. Dar cumplimiento a los artículos 6º, 7º y 113 de este reglamento.

21. Firmar los actos y contratos que sean necesarios en desarrollo de la administración y de la ejecución presupuestal.

22. (Modificado. Ac. 008/2005, art. 2º).

23. Las demás contempladas en este reglamento y en la ley”.

Se recuerda que, según las conclusiones del estudio del tribunal de la primera instancia, la inhabilidad alegada no se configura en este caso porque el desempeño como presidente del concejo municipal no otorga la calidad de funcionario, requisito exigido por la causal de inhabilidad del numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000.

El demandante insiste con su apelación en el criterio sostenido en las sentencias de esta sección proferidas el 6 de abril de 2006, con intervención de la misma conjuez, en los expedientes 3765 y 3859.

En tales providencias se afirmó por la mayoría de los miembros de la sección que la expresión “funcionario” comprende todas las personas que ejercen funciones públicas y que, por tanto, su concepto es sinónimo al de servidor público. Se llegó a esa conclusión luego de revisar el alcance que a esa expresión le dio el propio constituyente al emplearla para referirse a los miembros de las corporaciones públicas (arts. 174, num. 4º; 180, par. 2º; 235; 260 y 208) y a los servidores públicos en general (arts. 268, num. 8º; 277 y 278). Y, también, por el sentido con que esa expresión fue usada, para referirse a los servidores públicos, en el literal e) del artículo 71 de la Ley 2001 de 1999, cuya constitucionalidad fue examinada en Sentencia C-222 de 1999 de la Corte Constitucional —igualmente citada por el demandante—, en la cual el vocablo funcionario se emplea en el mismo sentido que lo hizo el referido artículo 71.

Esta interpretación del concepto de funcionario no ha sido objeto de reiteración por ninguna de las salas del Consejo de Estado, ni se acoge en esta oportunidad, por las razones que a continuación se explican en detalle.

Del concepto de funcionario, en sentido estricto

El funcionario, en rigor jurídico, es aquel servidor público que desempeña funciones públicas de manera individual y se haya investido de autoridad, jurisdicción o mando. Así lo precisó esta Sección al acudir a la noción estricta para interpretar conforme a ella una disposición local:

“El Acto Legislativo 01 de 1996, modificó el artículo 299 de la Constitución de 1991, pero no convirtió en funcionarios públicos a los diputados de las asambleas departamentales, pues los mantiene comprendidos en el género de servidores públicos. Mientras la disposición original decía que “Los diputados no tendrán la calidad de funcionarios públicos”, la vigente indica que ellos “tendrán la calidad de servidores públicos”, que es la misma calidad atribuida a “los miembros de las corporaciones públicas” (Carta, art. 123).

Es evidente, entonces, que los diputados, lo mismo que los demás miembros de las corporaciones públicas, como lo son los congresistas y los concejales municipales y distritales, no pueden tener la calidad de funcionarios públicos, pues, de un lado, no tienen ni desempeñan funciones públicas de manera individual y del otro, no están investidos de autoridad, jurisdicción ni mando, que distinguen al funcionario público.

En cada una de las ramas y órganos del poder existen distintas clases de servidores públicos que la Constitución y la ley han clasificado con diferentes criterios por razón de la naturaleza de la función desempeñada (con autoridad y jurisdicción, o de apoyo y colaboración); o por el tipo de entidad donde se labora (sector central o descentralizado de la administración); o por la clase del vínculo de incorporación al servicio (contrato de trabajo o relación legal y reglamentaria).

De todos los cuerpos de normas que reglamentan la vinculación de las personas a los servicios del Estado y del oficio que desempeñan, solo la ley estatutaria de la administración de justicia consagra el concepto de funcionario distinguido con los elementos de autoridad y jurisdicción.

(...).

Es la ley estatutaria de la administración de justicia, la que ha venido a consagrar el concepto, lo cual no significa que en las demás ramas del poder no tenga aplicación, ni exista la misma diferencia entre funcionarios y empleados.

En las asambleas departamentales, la autoridad está en cabeza de toda la corporación, la entidad dotada de funciones específicas por la Constitución Política. Pero la investidura del diputado, tomada en forma aislada, no apareja para su titular la calidad de autoridad, ni política, ni administrativa, ni judicial, en una palabra el diputado no es funcionario. Tampoco cabe predicar esa calidad de los diputados elevados a las dignidades de la mesa directiva porque ella proviene de la Constitución o de la ley” (2) .

No hay duda, entonces, de que, en estricto rigor jurídico, los miembros de las corporaciones públicas, entre ellos los concejales, no tienen la calidad de funcionarios públicos, pues, además de que no desempeñan funciones públicas a título individual, no están investidos, en el mismo plano individual, de autoridad, jurisdicción o mando; notas características del funcionario público, según definición estricta de ese concepto.

El alcance del concepto de funcionario en la Ley 617 de 2000

Al examinar el contenido normativo de la causal de inhabilidad para gobernador prevista en el numeral 5º del artículo 30 de la Ley 617 de 2000 y ante la evidencia de que ni la Constitución ni la ley establecen una diferencia clara respecto de los conceptos de funcionario y empleado público, esta sección tuvo oportunidad de precisar el alcance de la expresión “funcionarios” empleada en dicho precepto.

En esa ocasión, al preguntarse por la diferencia entre los conceptos de “funcionario” y de “empleado público”, utilizados por el legislador al regular diferentes hipótesis de inhabilidad para gobernador, la jurisprudencia de esta sección precisó que con la denominación “funcionario” de la Ley 617 de 2000 comprendió las categorías de “empleado oficial” y de “trabajador oficial” a que alude el artículo 123 de la Carta Política.

Los argumentos jurídicos en esa oportunidad fueron los siguientes:

“Los conceptos de funcionario y empleado público no han sido diferenciados de manera precisa, como lo demuestra la lectura de la Constitución Política, cuyo texto hace referencia a los funcionarios (arts. 118, 125, 178-4, 189-13, 208, 249, 260, 268-8, 278, 292 y 313-8), como también a los empleados públicos (arts. 126, 127, 150-19, 189-18, 2778 y 312), sin establecer distinciones entre unos y otros.

La Carta Política sí cataloga en el artículo 123 a los empleados públicos como una de las categorías de los servidores públicos al lado de los miembros de las corporaciones públicas y los trabajadores. Sin embargo no lo hace respecto de los funcionarios.

(...).

De manera que la Carta no establece una diferencia expresa y precisa respecto de los conceptos de funcionario y empleado público. Y la ley, únicamente en relación con la rama judicial, establece un criterio diferenciador entre uno y otro, pues el artículo 130 de la Ley 270 de 1996 clasifica a sus servidores en funcionarios y empleados según la naturaleza de sus funciones. Esta clasificación produce efectos en relación con las personas que prestan sus servicios en los órganos que integran esa rama del poder público, mas no en aquellos que conforman la rama ejecutiva.

De esas normas constitucionales y legales no se desprende la conclusión en el sentido de que el concepto de funcionario es equivalente al de empleado público y que, por tanto, no comprende al trabajador oficial.

De esas normas se puede concluir que, al contrario, el funcionario público es la persona que presta servicios a una entidad pública desarrollando funciones que a esta le corresponden.

Esta conclusión se desprende a nivel constitucional del numeral 5º del artículo 179 de la Carta Política y a nivel legal del mismo numeral 5º del artículo 30 de la Ley 617 de 2000, que regulan de manera similar la inhabilidad respecto de los congresistas y de los gobernadores, respectivamente, pues una y otra norma establecen la inhabilidad respecto de los funcionarios que ejercen autoridad, lo cual indica que tanto para el constituyente como para el legislador hay funcionarios sin autoridad. Es decir que son funcionarios quienes prestan servicios a una entidad pública en funciones que impliquen el ejercicio de autoridad y aquellos que las prestan en funciones que no la implican. Es decir que funcionarios son todas las personas que prestan servicios a una entidad pública, independientemente de la forma de vinculación.

Ahora, los conceptos de empleado público y trabajador oficial sí tienen una clara diferencia en la ley, pues los primeros son los servidores que se vinculan mediante una relación legal y reglamentaria reflejada en el nombramiento y la posesión y los segundos quienes presten sus servicios en virtud de un contrato de trabajo (D. 3135/68, art. 5º y D. 1950/73, arts. 1º y 3º).

(...).

Los empleados públicos como los trabajadores oficiales prestan sus servicios en entidades públicas y ambas clases de servidores pueden ser considerados como funcionarios. Se concluye, entonces, que el concepto de empleado público por regulación constitucional y legal tiene un alcance restringido, pues es una de las categorías de los servidores públicos establecida en el artículo 123 de la Carta Política que, según la ley, son aquellos vinculados a la administración pública mediante una relación legal y reglamentaria. Y, en cambio, el concepto de funcionario es amplio, en cuanto, por lo menos para la rama ejecutiva, no tiene restricción alguna en su ámbito o alcance y, por lo tanto, comprende a todos los servidores que prestan servicios a una entidad pública y ejercen las funciones que a estas corresponden, es decir a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales.

De otra parte, cabe anotar que el legislador ha contemplado de manera expresa la posibilidad de que tanto el empleado público como el trabajador oficial ejerzan autoridad y que, consecuencialmente, ello pueda dar lugar a inhabilidad. En efecto, el artículo 188 de la Ley 136 de 1994 al señalar el concepto de autoridad civil dice que se entiende por tal “(...) la capacidad legal y reglamentaria que ostenta un empleado oficial para cualquiera de las siguientes atribuciones (...)”. Y el artículo 190 al señalar el concepto de dirección administrativa dice que “También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios (...)” (negrillas de la Sala). Ahora se llega a la conclusión anterior en razón a que el concepto de empleado oficial es genérico y comprende al empleado público y al trabajador oficial (D. 1848/69, art. 1º).

(...).

Los numerales 3º y 5º del artículo 30 de la Ley 617 de 2000 corresponden a hipótesis diferentes y, por lo mismo, el legislador podía, como en efecto lo hizo, establecer, en un caso, la inhabilidad si el candidato ejerce autoridad como empleado público y, en el otro, si su cónyuge, compañero permanente o un pariente suyo ejerce autoridad como funcionario. Por consiguiente, el intérprete no puede aplicar el numeral 5º con un alcance restringido y distinto al establecido por el legislador, a fin de equipararlo a la regulación del numeral 3º. La circunstancia de que el legislador no hubiera regulado de manera similar en uno y otro caso la inhabilidad derivada del ejercicio de autoridad, no habilita al intérprete para aplicar la norma con un alcance que permita asimilar los conceptos distintos utilizados en los numerales 3º y 5º mencionados para determinar el carácter de la persona que ejerce autoridad. El intérprete debe aplicar el numeral 5º del artículo 30 de la Ley 617 de 2000 con el alcance que conceptualmente tiene la expresión “funcionario”, independientemente de que no coincida con el de “empleado público” que utiliza el numeral 3º de la misma norma” (3) .

Para la Sala es evidente que la hermenéutica jurídica con que en el fallo transcrito se precisó el sentido del vocablo “funcionarios” en la redacción del numeral 5º del artículo 30 de la Ley 617 de 2000 resulta perentorio y de igual forma aplicable en esta oportunidad, para determinar el sentido de esa misma expresión en la causal de inhabilidad para diputado que se analiza, por ser norma de la misma ley objeto de interpretación.

Es indiscutible que el fundamento constitucional y legal expuesto en dicha sentencia es válido y aplicable para resolver esta controversia, principalmente, porque la interpretación sistemática respecto del régimen de inhabilidades para gobernador es predicable en este caso y con idéntico alcance respecto del régimen de inhabilidades para diputado. Ciertamente, la norma analizada en este caso comparte con la estudiada en la providencia transcrita varios aspectos, tales como, haber sido prevista en la misma ley, tener idéntico tenor literal y hacer parte de un similar régimen de inhabilidades.

La similitud de los regímenes de inhabilidades es relevante comoquiera que el alcance dado en aquella oportunidad al término “funcionarios” se sustentó, entre otras razones, en la interpretación sistemática de las expresiones “funcionarios” y “empleado público”, contenidas en las causales de inhabilidad para gobernador previstas en los numerales 3º y 5º del artículo 30 de la Ley 617 de 2000, que son las mismas que para diputado fijan los numerales 3º y 5º del artículo 33 de esa misma ley.

Para demostrarlo basta la siguiente comparación de los respectivos textos:

Gobernador (art. 30)Diputado (art. 33)
3. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo departamento (...).
(...).
5. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo departamento;(...).
3. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo departamento (...).
(...).
5. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo departamento; (...).

Resulta incontrovertible que la ley en ambos artículos utilizó el concepto “funcionarios” en el mismo sentido jurídico; lo contrario resultaría inexplicable.

En síntesis, siguiendo la interpretación del numeral 5º del artículo 30 de la Ley 617 de 2000 fijada por la jurisprudencia de esta sección, se concluye que el sentido de la expresión “funcionarios” del numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000 comprende los conceptos de “empleado público” y “trabajador oficial”.

Para la configuración de la causal de inhabilidad del numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000 es necesario que el pariente del elegido haya tenido la condición de “funcionario”, que en palabras de la jurisprudencia transcrita equivale a decir, “empleado público” o “trabajador oficial”, categorías de servidores públicos que, en el nivel nacional, desde la vigencia del Decreto 1950 de 1973, fueron definidos así:

“ART. 3º—Las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos, son empleados públicos; sin embargo los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.

Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos”.

En el nivel departamental, por el Decreto-Ley 1222 de 1986:

“ART. 233.—Los servidores departamentales son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los establecimientos públicos departamentales se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.

Quienes presten sus servicios en las empresas industriales y comerciales y en las sociedades de economía mixta departamentales son trabajadores oficiales. No obstante, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas a que tengan la calidad de empleados públicos”.

Y, en el nivel municipal, por el Decreto-Ley 1333 de 1986:

“ART. 292.—Los servidores municipales son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.

Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales y en las sociedades de economía mixta municipales con participación estatal mayoritaria son trabajadores oficiales. Sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos”.

Finalmente, no sobra recordar que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación, en sentencia del 20 de marzo de 2001, Expediente Pl-12157, también se ocupó del problema jurídico de esta controversia, concluyendo en aquella oportunidad que el sentido del vocablo “funcionarios” del numeral 5º del artículo 179 de la Constitución Política excluye a los concejales, en cuanto “servidores de elección popular directa que no tienen la calidad de empleados y, por consiguiente, tampoco de funcionarios”, de modo que “si el concejal no es empleado público, tampoco es funcionario”.

A juicio de esta Sala, la hermenéutica con que en aquella ocasión la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fijó el sentido de la expresión “funcionarios” en la redacción del numeral 5º del artículo 179 de la Constitución Política resulta aplicable en esta oportunidad, para determinar el sentido de ese mismo vocablo en la causal de inhabilidad para diputado del numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000.

Lo anterior, por cuanto se trata de normas de similar tenor literal y contexto, como se aprecia en el siguiente cuadro:

Congresista (C.P., art. 179)Diputado (art. 33)
3. Quienes hubieren ejercido, como empleados públicos, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección.
(...).
5. Quienes tengan vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política.
3. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo departamento (...).
(...).
5. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo departamento; (...).

De manera que, siguiendo la interpretación de los numerales 5º del artículo 179 de la Constitución Política y 5º del artículo 30 de la Ley 617 de 2000, fijada y reiterada por la jurisprudencia de esta corporación, se insiste en que la expresión “funcionarios” del numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000 comprende los conceptos de “empleado público” y “trabajador oficial”.

De la naturaleza del cargo de concejal

Las anteriores conclusiones ponen de manifiesto que el vocablo “funcionarios” empleado en el numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000 agrupa solo dos de las tres categorías a las cuales acude la Constitución Política para clasificar a los servidores públicos. Ciertamente, la Constitución hace la siguiente clasificación:

“ART. 123.—Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios”. (destaca la Sala).

En diferentes oportunidades esta corporación ha reiterado la autonomía conceptual como categoría jurídica que, respecto de los empleados públicos y de los trabajadores oficiales, se predica de los “miembros de las corporaciones públicas”, esto es, de los miembros del Congreso, las asambleas, los concejos y las juntas administradoras locales (4) .

Ahora bien, el concejal, según el artículo 123 de la Carta, es un servidor público perteneciente a la categoría “miembros de corporación pública”; naturaleza que reitera expresamente el artículo 312 ibídem, al prever que “Los concejales no tendrán la calidad de empleados públicos”.

En ese orden de ideas, el concejal es un servidor público que no tiene la calidad de funcionario, claro está, en el alcance que esa expresión tiene en el régimen de inhabilidades para diputado previsto en el artículo 33 de la Ley 617 de 2000, pues en el contexto normativo de dicho régimen tal calidad comprende las categorías de empleado público y de trabajador oficial, ninguna de las cuales corresponde a la del concejal, servidor público de la especie “miembros de corporación pública”.

Y la calidad de “miembro de corporación pública” que le niega la condición de “funcionario” no se altera en modo alguno por el hecho de ocupar alguna dignidad de la mesa directiva de la respectiva corporación.

En efecto, como lo reiteradamente sostenido esta sección, “la dignidad de presidente del concejo no le hace perder al servidor público su condición de concejal con las consecuencias anotadas, pues sigue siendo miembro de una corporación pública, de modo que las funciones que desempeña en razón de esa dignidad las ejerce a título de concejal” (5) .

Además, de aceptarse que el presidente del concejo es un funcionario que ejerce autoridad administrativa o civil se resquebrajaría el orden jurídico en materia de inhabilidades de miembros de corporaciones públicas, pues ningún concejal que ocupe tal dignidad en el último año de su período podría ser reelegido ni podría aspirar a ser diputado.

Así las cosas, si el concejal no es funcionario público, resulta innecesario verificar los demás presupuestos de configuración de la causal de inhabilidad invocada.

Lo expuesto es suficiente para concluir en la improsperidad de la censura y, por ende, la Sala confirmará la sentencia impugnada.

III. La decisión

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confírmase la sentencia dictada el 18 de julio de 2008 por el Tribunal Administrativo del Meta, por las razones expuestas en esta providencia.

2. Reconócese personería al abogado Carlos Mario Isaza Serrano para actuar en representación del demandante, en atención al poder que obra a folio 452 del expediente.

3. En firme esta providencia, vuelva el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Teniendo en cuenta que, de conformidad con el artículo 299 de la Constitución Política, “El régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados será fijado por la ley. No podrá ser menos estricto que el señalado para los congresistas en lo que corresponda”, esta sección ha considerado que la causal del numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000 resulta ajustada a dicho mínimo de rigor. Ver sentencia del 14 de julio de 2005, Expediente 3543, reiterada en sentencias del 11 de agosto de 2005, Expediente 3580, del 7 de diciembre de 2006, Expediente 4135, y del 9 de agosto de 2007, expedientes acumulados 3960 y 3966.

(2) Sentencia del 23 de septiembre de 1999, Expediente 2307.

(3) Sentencia del 29 de abril de 2005, Expediente 3182.

(4) Sala Plena: Sentencias del 20 de marzo de 2001, Expediente PI-12157; del 19 de febrero de 2002, Expediente Pl-0163; del 27 de agosto de 2002, Expediente PI-025; del 5 de noviembre de 2002, Expediente PI-049; Sección Quinta: Sentencias del 19 de enero de 1996, Expediente 1490; del 3 de mayo de 2002, 2835; del 3 de abril de 2003, Expediente 2868; del 2 de septiembre de 2004, Expediente 3387; del 13 de mayo de 2005, Expediente 3588; del 9 de junio de 2005, Expediente 3706; del 25 de agosto de 2005, Expediente 3635; del 1º de septiembre de 2005, Expediente 3640; del 9 de agosto de 2007, expedientes acumulados 3960 y 3966. Sala de Consulta y Servicio Civil: Consultas 802 del 22 de mayo de 1996; 1790 del 14 de diciembre de 2005; 1791 del 30 de noviembre de 2006.

(5) Sentencia del 13 de mayo de 2005, Expediente 3588. En similar sentido se había pronunciado en sentencia del 19 de enero de 1996, Expediente 1490.

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