Sentencia 2008-00007 de febrero 25 de 2010 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Radicación: 11001-03-25-000-2008-00007-00(0028-08)

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Actor: Jorge Humberto Valero Rodríguez

Bogotá. D.C., veinticinco de febrero  de dos mil diez

EXTRACTOS: «Consideraciones

Al Consejo de Estado, concierne ahora decidir de modo individual la acusación que se hace respecto de cada una de las disposiciones acusadas, que regulan los siguientes temas: 1º. Órganos y personas responsables del proceso evaluativo; papel de la Comisión Nacional del Servicio Civil y del Ministerio de Educación 2. Responsabilidad de los entes territoriales, 3º. Responsabilidad del evaluador y del evaluando, 4º Término y presentación de los recursos y 5º. La restitución al cargo de origen para quien ha recibido calificación deficiente en otro empleo.

1. El texto del decreto cuya nulidad parcial ha sido demandado es el siguiente:

DECRETO 3782 DE 2007

(Octubre 2)

Diario Oficial 46.769 de 2 de octubre de 2007

Ministerio de Educación Nacional

Por el cual se reglamenta la evaluación anual de desempeño laboral de los servidores públicos docentes y directivos docentes que se rigen por el Decreto-Ley 1278 de 2002.

El Presidente de la República de Colombia, en uso de las facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por el artículo 125, el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y el parágrafo del artículo 32 del Decreto-Ley 1278 de 2002.

DECRETA:

CAPÍTULO I

Aspectos generales

ART. 1º—Ámbito de aplicación. El presente decreto aplica a los servidores públicos docentes y directivos docentes de las entidades territoriales certificadas, sujetos al estatuto de profesionalización docente establecido mediante el Decreto-Ley 1278 de 2002.

ART. 2º—Concepto. La evaluación anual de desempeño laboral del docente o del directivo docente es la ponderación del grado de cumplimiento de las funciones y responsabilidades inherentes al cargo que desempeña y del logro de resultados, a través de su gestión.

Esta evaluación es un proceso permanente que permite verificar el quehacer profesional de los educadores, identificando fortalezas y aspectos de mejoramiento, mediante la valoración de sus competencias funcionales y comportamentales.

ART. 3º—Propósitos. El proceso de evaluación anual de desempeño laboral de docentes y directivos docentes tiene por objeto verificar los niveles de idoneidad y eficiencia de los educadores en el desempeño de sus funciones, como factor fundamental del mejoramiento de la calidad de la educación.

Este proceso debe proporcionar información objetiva, válida y confiable sobre el desempeño laboral de los evaluados, para brindarles retroalimentación y estimular en ellos una disposición positiva hacia el mejoramiento continuo.

Los resultados de la evaluación anual de desempeño laboral harán parte de la autoevaluación institucional y servirán para el diseño de los planes de mejoramiento institucional y de desarrollo personal y profesional de docentes y directivos docentes.

(…).

ART. 7º—Responsables del proceso. La evaluación anual de desempeño laboral de docentes y directivos docentes es responsabilidad, de acuerdo con lo establecido en la ley y en el presente decreto, de la Comisión Nacional del Servicio Civil, del Ministerio de Educación Nacional, de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, de los evaluadores y de los evaluados.

ART. 8º—Responsabilidades de la Comisión Nacional del Servicio Civil. Además de las competencias asignadas en otras disposiciones, la Comisión Nacional del Servicio Civil debe:

a) Dar orientaciones sobre la aplicación de las normas que regulan el proceso de evaluación anual de desempeño laboral de docentes y directivos docentes;

b) Adoptar el protocolo para la evaluación anual de desempeño laboral de acuerdo con la ley, el presente decreto y las políticas de calidad definidas por el Ministerio de Educación Nacional;

c) Vigilar la correcta aplicación de normas y procedimientos de evaluación anual de desempeño laboral y adoptar las decisiones y acciones pertinentes;

d) Conocer las quejas y reclamaciones que se presenten por la aplicación del sistema de evaluación de desempeño laboral de docentes y directivos docentes;

e) Absolver consultas que se le formulen sobre el proceso de evaluación anual de desempeño laboral de los directivos docentes y docentes.

ART. 9ºResponsabilidades del Ministerio de Educación Nacional. Además de las competencias asignadas en otras disposiciones, el Ministerio de Educación Nacional debe:

a) Impartir orientaciones sobre el proceso de evaluación anual de desempeño laboral en el marco de la política de calidad de la educación, a través de guías metodológicas que faciliten la efectiva aplicación de los instrumentos de evaluación para obtener información válida, confiable, objetiva, contextualizada y comparable, sobre el desempeño de docentes y directivos docentes;

b) Prestar asistencia técnica y hacer seguimiento a las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, en la organización y desarrollo de los procesos de evaluación, análisis y uso de los resultados;

c) Consolidar y analizar los resultados nacionales;

d) Orientar el mejoramiento de los procesos de formación inicial y en servicio de los docentes y directivos docentes, con base en los resultados de la evaluación anual de desempeño laboral.

ART. 10.—Responsabilidades de la secretaría de educación de la entidad territorial certificada. Además de las competencias asignadas en otras disposiciones, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada debe:

a) Organizar y divulgar el proceso de evaluación anual de desempeño laboral en su jurisdicción;

b) Prestar asistencia técnica a los evaluadores en el desarrollo del proceso y orientar su aplicación con un enfoque de mejoramiento continuo;

c) Verificar la efectiva y oportuna realización de la evaluación e iniciar las acciones administrativas cuando ello no sea así;

d) Analizar los resultados de la evaluación de su entidad territorial, como insumo para el diseño y la implementación de planes de apoyo al mejoramiento;

e) Presentar a la comunidad educativa la información consolidada sobre los resultados de su entidad territorial y al Ministerio de Educación Nacional y a la Comisión Nacional del Servicio Civil, en los términos que estos definan;

f) Incorporar una copia del protocolo con el resultado final de la evaluación y su notificación en la historia laboral del evaluado.

ART. 11.—Responsabilidades del evaluador. Además de las competencias asignadas en otras disposiciones, el evaluador debe:

a) Promover un ambiente de confianza, respeto y comunicación efectiva que facilite el proceso de evaluación;

b) Valorar las evidencias de desempeño recolectadas a lo largo del período de evaluación, para emitir la calificación del docente o directivo docente en la forma y oportunidad establecidas;

c) Notificar al docente o directivo docente el resultado final de su evaluación;

d) Concertar con el evaluado un plan de desarrollo personal y profesional, objeto de seguimiento periódico;

e) Resolver y dar curso a los recursos que le sean interpuestos;

f) Entregar a la secretaría de educación, en los términos que esta establezca, los resultados finales de la evaluación en los protocolos debidamente diligenciados.

ART. 12.—Responsabilidades del evaluado. En el marco del proceso de evaluación anual de desempeño laboral de docentes y directivos docentes, corresponde al evaluado:

a) Informarse sobre el proceso de evaluación;

b) Participar en el proceso de evaluación y facilitar el desarrollo del mismo, promoviendo un ambiente de confianza, respeto y comunicación efectiva;

c) Aportar oportunamente evidencias pertinentes sobre su desempeño laboral;

d) solicitar por escrito al evaluador que evalúe su desempeño laboral cuando aquel no lo haya efectuado en el término definido para ello;

e) cumplir con los compromisos fijados en el plan de desarrollo personal y profesional.

CAPÍTULO II

Metodología de evaluación

(...).

ART. 20.—Valoraciones y calificación. El proceso de evaluación anual de desempeño laboral de docentes y directivos docentes comprende dos valoraciones de las competencias definidas en el presente decreto.

La primera valoración se efectuará en la mitad del año académico como parte del seguimiento al desempeño, con base en las evidencias obtenidas hasta ese momento, y el resultado se comunicará al evaluado. La segunda valoración se efectuará al final del año académico con base en las evidencias obtenidas desde la primera valoración.

La calificación final será el promedio ponderado por el número de días de cada valoración, de acuerdo con el tiempo laborado por el docente o directivo docente en el período evaluado.

PAR. TRANS.—La calificación correspondiente al año escolar 2007 de los docentes y directivos docentes que laboran en establecimientos educativos de calendario A, corresponderá a la valoración que se realice al finalizar este año escolar.

CAPÍTULO III

Otras disposiciones

(…).

ART. 23.—Recursos. Contra el acto de la evaluación anual de desempeño laboral proceden los recursos de reposición y apelación, los cuales deben ser resueltos dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a su presentación por el inmediato superior y por el superior jerárquico, respectivamente.

Los recursos deben ser presentados personalmente ante el evaluador en la forma y términos establecidos en el Código Contencioso Administrativo.

(…).

ART. 25.—Consecuencias. En firme la evaluación anual de desempeño laboral, producirá las consecuencias establecidas en el numeral 1º del artículo 36 del Decreto-Ley 1278 de 2002.

El seguimiento de la evaluación para los docentes y los directivos docentes que en el año inmediatamente anterior hayan obtenido evaluaciones de desempeño laboral no satisfactorias, incluirá la valoración de los avances logrados en el plan de desarrollo personal y profesional.

Cuando por segunda vez consecutiva un docente obtenga una calificación no satisfactoria en la evaluación anual de desempeño laboral, la Comisión Nacional del Servicio Civil deberá excluirlo del escalafón docente y el nominador declarar insubsistente el nombramiento.

Cuando un directivo docente proveniente de la docencia estatal obtenga una calificación no satisfactoria en la evaluación anual de desempeño laboral, en dos años consecutivos, será regresado al cargo docente para el cual concursó antes de ser directivo docente, una vez exista vacante. Si el directivo docente no proviene de la docencia estatal, será excluido del escalafón y retirado del servicio.

ART. 26.—Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación.

Publíquese y cúmplase.

Dado en Bogotá, D. C., a 2 de octubre de 2007.

Álvaro Uribe Vélez

La Ministra de Educación Nacional,

Cecilia María Vélez White”.

2. El primer reproche que se hace al Decreto Reglamentario 3782 de 2007, concierne a que en él se otorgaron facultades y funciones a la Comisión Nacional del Servicio Civil y al Ministerio de Educación. Como en los artículos 7º, 8º  y 9º del referido decreto se alude a las funciones de la Comisión Nacional del Servicio Civil y del Ministerio de Educación, la parte demandante halla en ellos un vicio de inconstitucionalidad, pues con sujeción al artículo 150, numerales 7º y 23 de la Constitución Política, está reservado al legislador determinar la estructura de los Ministerios y entidades del orden nacional.

A juicio de la Sala el reclamo del demandante está equivocado, porque hay mucha distancia entre adscribir unas funciones a la Comisión Nacional del Servicio Civil y al Ministerio de Educación y determinar la estructura de estas instituciones por medio de un decreto reglamentario. Acontece simplemente que la estructura de la administración pública, no se determina, tampoco se transforma radicalmente, y menos se altera el régimen básico de sus competencias orgánicas, porque se añada una que por afinidad está llamada a mejorar la eficacia de la administración. Llevar al extremo, como hace el demandante, los límites y restricciones de la potestad reglamentaria, entendiendo que cualquier reglamento implica modificar la estructura orgánica de la entidad, significa en la práctica negar la potestad que la constitución ha confiado al Presidente de la República como Suprema Autoridad de la Administración, de reglamentar las leyes para obtener su cumplida ejecución, como manda el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución.

Para el demandante, de conformidad con la Constitución las potestades de la Comisión Nacional del Servicio Civil, del Ministerio de Educación Nacional y de los entes territoriales, se fijan por la ley y no por reglamento como lo hizo el artículo 7º del Acto acusado en sus apartes demandados y ahí ve el desvió de la potestad reglamentaria.

En lo que toca con la Comisión Nacional del Servicio Civil, vale resaltar que la Corte Constitucional en la Sentencia C-175 de 2006 determinó diferencias sustanciales entre algunos sistemas de carrera que tienen fuente directa en la Constitución y otros que son desarrollados por el legislador con fundamento en los artículos 125 y 130 de la carta. Como la carrera docente, aunque de naturaleza especial, está regulada solamente en la ley, la Comisión Nacional del Servicio Civil sí es la entidad llamada a intervenir y participar activamente en el gobierno de las actividades de ingreso y permanencia de los docentes por el sistema de mérito.

Así lo definió la Corte Constitucional en el fallo que se viene comentando, en el que dejó esclarecido el papel que concierne a la Comisión Nacional del Servicio Civil en la orientación de las diferentes carreras:

3. En cuanto a las carreras especiales, la Corte Constitucional ha precisado que su creación obedece a la especificidad de labores que pretende regular, pues si la selección del personal se hace con base en la carrera administrativa no podría la entidad cumplir con las funciones especiales que le han sido asignadas(3). Esto, ha sido entendido por la jurisprudencia constitucional como la necesidad de que exista una razón suficiente para que el legislador opte por la creación de un régimen especial, apartándose de la aplicación de la carrera administrativa(4). No obstante, la particularidad de la regulación de las carreras especiales no las exime de la sujeción a los principios y reglas de la carrera administrativa general, teniendo en cuenta que: “Los sistemas específicos de carrera son constitucionales en la medida en que respeten el principio general, esto es que establezcan procedimientos de selección y acceso basados en el mérito personal, las competencias y calificaciones específicas de quienes aspiren a vincularse a dichas entidades, garanticen la estabilidad de sus servidores, determinen de conformidad con la Constitución y la ley las causales de retiro del servicio y contribuyan a la realización de los principios y mandatos de la Carta y de los derechos fundamentales de las personas, a tiempo que hagan de ellos mismos instrumentos ágiles y eficaces para el cumplimiento de sus propias funciones, esto es, para satisfacer, desde la órbita de su competencia, el interés general”(5).

4. En reiterada jurisprudencia la Corte ha advertido la existencia de carreras especiales de origen constitucional y carreras especiales de origen legal(6). En cuanto las carreras especiales de origen constitucional, se pueden relacionar las siguientes:

         La de las Fuerzas Militares, prevista en el artículo 217 de la Constitución Política(7).

        La de la Policía Nacional, consagrada en el inciso 3º del artículo 218 de la Constitución Política(8).

        La de la Fiscalía General de la Nación, contemplada en el artículo 253 de la Constitución Política(9).

—         La de la Rama Judicial, prevista en el numeral primero del artículo 256 de la Constitución Política(10).

—        La de la Contraloría General de la República, consagrada en el numeral 10 del artículo 268 de la Constitución Política(11).

—         La de la Procuraduría General de la Nación, contemplada en el artículo 279 de la Constitución Política(12).

Adicionalmente, en Sentencia C-746 de 1999 la Corte consideró que el reconocimiento de las carreras constitucionales especiales no era taxativo, y por tanto, determinó que el régimen de las universidades estatales era especial en virtud de lo dispuesto por el artículo 69 de la Constitución Política(13).

5. Así mismo, la Corte ha señalado que existen carreras especiales de origen legal, entre las que se encuentran la del personal que presta sus servicios en el Departamento Administrativo de Seguridad, en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, en la Registraduría Nacional del Estado Civil, en la Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales, la carrera diplomática y la carrera de docentes(14).

En suma, la jurisprudencia constitucional ha reconocido tres tipos de carreras: la administrativa general, las especiales o específicas de creación legal y las especiales de creación constitucional. Así lo destacó esta corporación mediante Sentencia C-1230 de 2005:

“(...) la jurisprudencia ha dejado establecido que bajo el actual esquema constitucional coexisten tres categorías de sistemas de carrera administrativa(15): la carrera general, regulado actualmente por la Ley 909 de 2004, y las carreras de naturaleza especial. En relación con los regímenes especiales, ha destacado que éstos tienen origen constitucional, en el sentido de que existe un mandato expreso del constituyente para que ciertas entidades del Estado se organicen en un sistema de carrera distinto al general, y también tienen origen legal, en la medida que es el legislador, ordinario o extraordinario, quien toma la decisión de crearlos a través de leyes o decretos con fuerza de ley”(16).

6. Ahora bien, en cuanto al órgano encargado de la administración y vigilancia de la carrera administrativa, la Constitución dispuso la existencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil. En efecto, el artículo mencionado dispone que: “Habrá una Comisión Nacional del Servicio Civil responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, excepción hecha de las que tengan carácter especial”.

En virtud de lo anterior, la Corte debe reiterar que, sobre las carreras especiales de origen constitucional debe existir un órgano especial que tenga la función de administrarlas y vigilarlas, diferente de la Comisión Nacional del Servicio Civil(17). Lo anterior, no obsta para que, como lo reconoció la Corte Constitucional en Sentencia C-073 de 2006, el legislador pueda de manera transitoria y excepcional asignar a la Comisión Nacional del Servicio Civil la administración y vigilancia de una carrera especial de origen constitucional. En efecto, en esa oportunidad la Corte concluyó que ante la falta de un régimen especial que regule la carrera de las contralorías territoriales, se justifica la aplicación temporal de la Ley 909 de 2004.

7. En cuanto a la regulación de las carreras especiales de creación legal, en Sentencia C-1230 de 2005 la Corte luego de estudiar la línea jurisprudencial sobre la competencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil(18), concluyó: “Coincidiendo con el criterio general inicialmente fijado en la Sentencia C-746 de 1999, la Corte encuentra que, respecto a los sistemas especiales de origen legal, denominados por el legislador sistemas específicos de carrera, una interpretación sistemática de los artículos 125 y 130 de la Carta Política permite concluir que los mismos deben ser administrados y vigilados, sin ninguna excepción y con carácter obligatorio, por la Comisión Nacional del Servicio Civil, tal y como ocurre con el sistema general de carrera”(19).

Así, la Corte determinó que para el legislador es imperativo asignar las funciones de administración y vigilancia de las carreras especiales de origen legal a la Comisión Nacional del Servicio Civil”.

No cabe entonces el reparo que el demandante hace respecto de las tareas que en el Decreto acusado se asignaron a la Comisión Nacional del Servicio Civil, pues por el contrario, conforme a la jurisprudencia que acaba de citarse, ese es el papel y el destino natural de dicha entidad.

3. También se ha puesto reparo en que el Ministerio de Educación Nacional no podía recibir la asignación de funciones sobre manejo de la carrera, tal como se le entregaron en el Decreto demandado. No obstante, ninguna duda cabe que el legislador sí puede confiar funciones al Ministerio de Educación para estos menesteres de la carrera docente, en particular por la afinidad de la materia. Además, en el presente caso, el legislador mediante la Ley  715 de 2001 entregó al Presidente de la República, varias facultades extraordinarias, entre ellas la de consagrar un nuevo régimen de carrera docente y derogar el Estatuto Docente, esto es, el  Decreto 2277 de 1979. En efecto en artículo 5º, numeral 5.8, se facultó al ejecutivo “para definir y establecer las reglas y mecanismos generales para la evaluación y capacitación del personal docente y directivo docente.”, lo que muestra que tantas atribuciones se confiaron al Presidente como legislador extraordinario en materia de carrera docente.

Pero además de ello, la educación por mandato del artículo 365 de la Carta es un servicio público, como tal, está sujeto a la Inspección y vigilancia del Estado, porque así lo dispone el artículo 67, inciso 5º ibídem, para controlar, entre otras cosas, que sea impartida por personas de solvencia moral y reconocida formación ética y pedagógica, como ordena el artículo 68 inciso 3º de la Constitución. No obstante que el ejercicio de esas potestades del Estado debe expresarse mediante la actividad del legislador, ello no excluye la potestad reglamentaria del Presidente de la República en lo suyo, no ya como legislador extraordinario investido de facultades extraordinarias como las que le otorgó la Ley General de Educación, al Presidente de la República sino en uso del poder reglamentario para ejercer su labor de control y vigilancia. La Jurisprudencia de la Corte Constitucional, sentencia de 30 de junio de 2005, al desatar una demanda contra la ley general de educación, estableció que “es imperativo que la Ley establezca al menos los criterios, parámetros o bases para que el Presidente de la República, en ejercicio de la atribución prevista en el artículo 189, numeral 11, de la Constitución  (...) expida la reglamentación correspondiente con miras a su ejecución o cumplimiento.”

Obsérvese que en el numeral 8º del artículo 5º de la Ley 715 de 2001, se dieron facultades extraordinarias al ejecutivo para “Definir y establecer las reglas y mecanismos generales para la evaluación y capacitación de personal docente y directivo docente.” Estas facultades pro tempore  fueron desarrolladas mediante el Decreto Legislativo 1278 de 2002, que se erige, por su estatus jurídico en la norma legal que fija  “ al menos los criterios, parámetros o bases para que el Presidente de la República, en ejercicio de la atribución prevista en el artículo 189, numeral 11, de la Constitución  (...) expida la reglamentación correspondiente con miras a su ejecución o cumplimiento”, como dice la sentencia de la Corte Constitucional, tarea que el Presidente cumplió con la expedición de la norma reglamentaria demandada, esto es el Decreto 3782 de 2007. En suma, el Presidente de la República intervino en dos niveles diferenciados, primero en uso de facultades pro témpore, y como legislador extraordinario, proveyendo las normas generales; luego, en ejercicio del poder reglamentario detalló la ejecución de la política, sin haber excedido en ningún caso la potestad reglamentaria.

Por todo cuanto ha quedado explicado, la actividad confiada al Ministerio de Educación Nacional en punto de la carrera docente, que en esencia es una función de asesoría y de concurrencia, no infringe las normas de competencia funcional esbozadas por el actor.

4. Y en lo que concierne a la responsabilidad de los entes territoriales, la Ley 715 de 2001 en su artículo 6º estableció las competencias territoriales, y, en el numeral 6. 2. 6., estipuló cómo ellas podrían participar en la evaluación, de donde viene que no hay abuso de la potestad reglamentaria si obró el Presidente dentro del marco que la ley le otorgó. Se advierte de igual modo, que para el logro de los fines esenciales del Estado, cada uno de los entes territoriales a más de la tutela administrativa concurre en la prestación de los servicios respecto de aquellos servicios que, de manera directa, no pueda atender el Gobierno Nacional. Además, la Ley 715 de 2001, en su artículo 6º consagró las competencias territoriales, y, en el numeral 6. 2. 6., estipuló la particular de evaluación, como una de las responsabilidades en que pueden participar las entidades territoriales. Siguese de ello que no hubo exceso o desbordamiento del poder reglamentario que la Constitución asigna al Presidente de la República, pues de ese modo, a juicio del Presidente, como supremo director de la administración que es, se cumplen mejor los fines del Estado.

No prospera entonces esta acusación.

5.  Los reproches que se hacen a la norma reglamentaria, se extienden a esa parte del artículo 2º según la cual la evaluación es fruto del desempeño, y del logro de resultados “a través de su gestión”. Este segmento remarcado del texto origina el reclamo del demandante, quien no repara en que esa expresión involucra un elemento valioso en la medida en que la mejoría institucional, en cuanto sea resultado de la labor de una o varios docentes o directivos docentes, debe tener influjo en la calificación individual. Dicho con un ejemplo, si una institución recibe distinciones o méritos o una evaluación satisfactoria en conjunto, o sus alumnos se ubican de manera óptima en los exámenes de Estado, ese logro de resultados institucionales puede y debe tener influjo en la evaluación personal del docente. No hay entonces desmedro para las personas, ni abuso de la potestad reglamentaria al involucrar un elemento de detalle a la metodología de la calificación, es decir no viola el artículo 32 que es la norma matriz, sino que lo complementa armoniosamente en procura de lograr los fines y objetivos de la calificación. Es que no todo añadido o precisión que se haga al texto legal reglamentado cae en el exceso ni debe ser sancionado con la nulidad, porque ello significaría frustrar el poder reglamentario del Presidente de la República y desconocer que es el supremo director de la administración pública, a quien compete velar por la cumplida y eficaz realización de los fines que persigue el legislador, mientras no desdibuje o traicione la inspiración que tuvo aquel al expedir la norma.

Así las cosas, bajo el entendimiento que el esfuerzo es la fuente de la mejora institucional e individual del calificado, para conseguir unas metas legitimas, no se aprecia que el aparte acusado infrinja el artículo 32 del Decreto Legislativo 1278 de 2002, esto es, de la norma reglamentada.

6. Los mismos argumentos prestan su concurso para desechar la acusación de subjetividad que recae sobre el inciso 3º, del artículo 3º de la norma reglamentaria, pues estimular una actitud positiva en los destinatarios de la evaluación no implica contravenir el principio de objetividad de que trata el articulo 29 del Decreto Legislativo 1278, que proscribe los criterios subjetivos para calificar. No es verdad que  formar en el personal docente y directivo docente una mejor percepción de los fines de la evaluación para que no se la mire como una práctica perjudicial a sus intereses, sino que se le haga participe del proceso, en la medida que la buena valoración es uno de los afanes de la comunidad educativa, la familia y la institución, como se insinúa en el literal f, del artículo 29 del Decreto Legislativo 1278, que es la norma objeto de reglamentación.

Se reitera lo dicho acerca de que el logro personal e individual no puede disociarse del mejoramiento institucional, pues la organización es una simple ficción, ya que en verdad el resultado institucional es la suma de los logros de los individuos. No prospera entonces esta acusación, ni hay compromiso del principio de objetividad de la calificación.

7. Tampoco la razón acompaña al demandante en cuanto a que la fijación del plazo para impugnar, mediante los recursos de reposición y de apelación, y la forma de presentarlos, se deba someter a la previsión general que señala el Decreto 01 de 1984, pues el Código Contencioso Administrativo es un cuerpo dispositivo de tipo general, que podría ser sustituido por una norma específica  como el Decreto  3782 propio de la evaluación de docentes y directivos docentes, si con la regulación no se lesionan las garantías y derechos fundamentales de publicidad y contradicción, ni se alteran las competencias atribuidas por el legislador.

8. Se ha puesto en cuestión la validez del Decreto 3782 de 2007 en cuanto establece dos cortes de evaluación para cada año, sin reparar que la norma reglamentada previó sólo una. A juicio de la Sala, los artículos 20 y 21 del citado decreto están en abierta contradicción con el dispositivo legal que dicen regular.  Hay entonces manifiesta incongruencia entre lo dispuesto por el artículo 32, inciso 2º, del Decreto Ley 1278 con lo previsto en el Decreto Reglamentario. El artículo 32 de este decreto establece que la evaluación del desempeño “ (...) Será realizada al terminar cada año escolar a los docentes o directivos que hayan servido en el establecimiento por un termino superior a tres (3) meses durante el respectivo año académico ... " Por contraste el artículo 20 del Decreto Legislativo 3782 dispone que haya "(...) dos valoraciones. La primera valoración se efectuara en la mitad del año académico como parte del seguimiento al desempeño, con base en las evidencias obtenidas hasta ese momento, y el resultado se comunicará evaluado. La segunda valoración se efectuara al final del año académico con base en las evidencias obtenidas desde la primera valoración. La calificación final será el promedio ponderado por el numero de días de cada valoración, de acuerdo con el tiempo laborado por el docente“.

Entonces es abierta la disconformidad entre el reglamento que duplica la evaluación unitaria ordenada por la norma matriz, que como Decreto Legislativo ya fue examinado en sede constitucional, Sentencia C-734 de 2003, (26-111- Rad. 0 - 4467, M.P. Dr. Álvaro Tafur Galvis), que declaró la legalidad de la expresión "será realizada al terminar cada año escolar a los docentes o directivos". Por ello, se decretará la nulidad del segmento de la norma reglamentaria que acaba de citarse, por desbordar los límites que impone la norma reglamentada.

9. Igual infortunio acompañará la norma que condiciona la restitución al cargo a la existencia de vacante. Juzga la Sala que si un servidor docente es calificado insatisfactoriamente en un cargo que no es el de su propiedad, tiene derecho a retornar, sin que haya mengua para su derecho a la estabilidad.

La norma reglamentaria previó que el regreso al cargo del que provenía, procede para el docente oficial que obtenga 2 calificaciones insatisfactorias, pero ese retorno se hará  "una vez exista vacante", norma esta viciada de nulidad  porque tal previsión no está consagrada en la norma matriz, es decir en el artículo 25 del Decreto Legislativo 1278 de 2002, que, también fue declarado ajustada a la Carta Política mediante la Sentencia C-895 de 7 de octubre de 2003.

No es admisible que el servidor que proviene del sector oficial, en el que gozaba en esos momentos de las prerrogativas de estabilidad y permanencia, por no triunfar en el intento de nuevo destino, sea penado con la perdida de la garantía de estabilidad. Por ello, la contrariedad entre la norma reglamentada y la reglamentaria, enseña sin más la nulidad de aquella.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda,  administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DECRÉTASE la nulidad de las expresiones “dos valoraciones”, la “primera valoración”, la “segunda valoración” y en general las que se refieran a más de una evaluación anual, que aparecen en el Decreto 3782 del 2 de octubre de 2007.

DECRÉTASE la nulidad de la expresión “una vez exista vacante”, que aparece inserta en el artículo 25 del Decreto 3782 de 2 de octubre de 2007.

NIEGASE la pretensión de nulidad respecto de de los demás artículos acusados del precitado decreto.

Cópiese, notifíquese  y, una vez en firme este proveído archívese. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

(3) Sentencia C-563/00.

(4) Cfr. Sentencias C-195/94, C-299/94, C-356/94, C-514/94, C-306/94, C-525/95, C-563/00, C-517/02 y C-1230/05.

(5) Sentencia C-563/00.

(6) Sentencias C-391/93, C-356/94, C-507/95, C-746/99, C-725/00, C-517/02, C-313/03, C-734/03 y C-1230/05. .

(7) Constitución Política, Artículo 217: “(...)la ley determinará el sistema de reemplazos en las fuerzas militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario que le es propio”.

(8) Constitución Política, Artículo 218: “(...)la ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario”.

(9) Constitución Política, Artículo 253: “(...)la ley determinará  lo relativo a la estructura y funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación al ingreso por carrera y al retiro por servicio, a la s inhabilidades e incompatibilidades, denominación, calidades remuneración, prestaciones sociales y régimen disciplinario de los funcionarios y empleados de su dependencia”. En la sentencia C-517/02, la Corte estudió aspectos relacionados con la carrera especial de la Fiscalía General de la Nación.

(10) Constitución Política, Artículo 256: “Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones: 1. Administrar la carrera judicial. (...)”.

(11) Constitución Política, Artículo 268: “El Contralor General de la República tendrá las siguientes atribuciones: (...) 10. Proveer mediante concurso público los empleos de su dependencia que haya creado la ley. Ésta determinará un régimen especial de carrera administrativa para la selección, promoción y retiro de los funcionarios de la Contraloría (...)”.

(12) Constitución Política, Artículo 279: “La ley determinará lo relativo a la estructura y al funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación, regulará lo atinente al concurso de méritos y al concurso del servicio, a las inhabilidades, incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración y al régimen disciplinario de todos los funcionarios y empleados de dicho organismo”. En la sentencia C-963/03, la Corte estudió aspectos relacionados con la carrera especial de la Procuraduría General de la Nación.

(13) Constitución Política, Artículo 69: “La ley establecerá un régimen especial para las universidades del Estado.”

(14) Sentencias C-507/95, C-746/99, C-725/00, C-517/02 y C-313/03.

(15) Cfr. las sentencias C-746 de 1999 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra) y C-517 de 2002 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández).

(16) Sentencia C-1230/05.

(17) Sentencias C-391/93 y C-356/94, la Corte puntualizó: “No fue extraño al constituyente este aspecto de la materia o contenido de la función pública, en el diseño del sistema de carrera.  Es así cómo el constituyente autorizó la existencia de carreras especiales (artículo 130 de la C.N.), y sustrajo  la administración y vigilancia de las mismas de la "Comisión Nacional del Servicio Civil”. En el mismo sentido en sentencia C-372/99 se aclaró que la Comisión Nacional del Servicio Civil no puede respecto de las carreras especiales de origen constitucional ejercer una función de administración y vigilancia tal y como lo exceptúa el artículo 130 de la Constitución Política. En particular señaló la Corte en esa oportunidad que: “Se tiene, entonces, a la luz de lo dicho, que la carrera en las contralorías de las entidades territoriales es de carácter especial y que, por lo mismo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 130 de la Constitución, su régimen está expresamente exceptuado del ámbito que corresponde, en materia de administración y vigilancia, a la Comisión Nacional del Servicio Civil, de lo cual resulta que ésta no puede cumplir, en cuanto a tales entes, las aludidas funciones”.

(18) En efecto en sentencia C-1230/05 la Corte señaló: “Del anterior recuento jurisprudencial se concluye que, en lo referente al ámbito de competencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil, son distintas las posiciones que ha venido adoptando la Corte. Así, (i) inicialmente sostuvo que todos los sistemas especiales de carrera, tanto los constitucionales como legales, estaban excluidos de la competencia asignada a la Comisión Nacional del Servicio Civil. (ii) Posteriormente señaló que sólo en virtud de la exclusión que sobre alguna carrera hiciera la propia Constitución la Comisión carecía de competencia. (iii) Finalmente manifestó que era facultad exclusiva del legislador determinar los órganos encargados de la administración y vigilancia de las carreras especiales de origen legal, lo cual le permitía a éste asignar a la Comisión o a cualquier otra entidad del Estado la referida atribución.”

(19) C-1230/05.