Sentencia 2008-00012 de diciembre 13 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero Ponente:

Danilo Rojas Betancourth

Bogotá, D.C., 13 de diciembre de 2017.

Exp.: 43 616

Rad.: 68001 2331 000 2008 00012 01

Actor: Nelson Alonso Ortega Mora

Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional

Ref.: Reparación directa

EXTRACTOS: «CONSIDERACIONES

III. Competencia.

6. El Consejo de Estado es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada de conformidad con lo dispuesto en el numeral 6º del artículo 40 de la ley 446 de 1998, por tratarse de un proceso con vocación de doble instancia en razón de su cuantía, determinada en este caso, por la suma de la totalidad de las pretensiones formuladas en la demanda en aplicación del artículo 3º de la Ley 1395 de 2010(1), norma procesal vigente para el momento en que se ejerció la alzada(2).

IV. Validez de los medios de prueba.

8. Previo a abordar el fondo del asunto, a propósito de las pruebas que militan en el proceso, la Sala considera oportuno precisar que éstas fueron decretadas y aportadas legal y oportunamente al expediente, por lo que serán valoradas de acuerdo a su utilidad y conducencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 178 del Código de Procedimiento Civil.

8.1. En cuanto a las documentales allegadas en copia simple por el actor junto con la demanda, la Sala las tendrá en cuenta comoquiera que luego de su decreto por el a quo, no fueron controvertidas en modo alguno por la entidad demandada a fin de enervar el alcance de su contenido, lo anterior en atención del criterio establecido por la Sala Plena de Sección Tercera(3) y por la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado(4), en virtud del cual, cuando las reproducciones informales de documentos han obrado en el plenario a lo largo del proceso y han sido susceptibles de contradicción por las partes sin que éstas las tachen de falsas, pueden ser plenamente valoradas y resultan idóneas para formar la convicción del juez frente a los hechos materia de litigio, pues lo contrario desconocería los principios de buena fe, acceso a la administración de justicia y prevalencia del derecho sustancial, así como las nuevas tendencias del derecho procesal.

8.2. Debe precisarse además, que las piezas procesales traídas por el demandante del proceso penal militar Nº 2006-038, adelantado en contra del patrullero Luzbin Oviedo Reyes con ocasión de los hechos ocurridos el 20 de agosto de 2006, consistentes en copias simples del auto del 14 de diciembre de 2006, proferido por el Juez 190 de Instrucción Penal Militar de Bucaramanga y de la providencia del 8 de marzo de 2007 emanada del Tribunal Superior Militar, así como las declaraciones allí contenidas, serán valoradas en su totalidad en la medida en que las primeras estuvieron a disposición de las partes durante todo el proceso de modo que pudieron ser objeto de contradicción en cuanto a su contenido e integralidad; y en cuanto a las segundas, estas se surtieron con audiencia de la parte contra la que se aducen, en tanto ella misma las solicitó y practicó en el proceso primigenio, por lo que se satisfacen plenamente los requisitos establecidos en el artículo 189 del Código de Procedimiento Civil en materia de prueba trasladada para que sean tenidas en cuenta(5).

8.3 Asimismo, podrán analizarse las versiones libres rendidas dentro de dicho proceso por los policías implicados en los hechos objeto de demanda, en atención al criterio recientemente adoptado por esta Subsección mediante sentencia de 26 de noviembre de 2015(6), en virtud del cual, dichas piezas probatorias, pese a recaudarse sin el apremio del juramento como lo exige el artículo 227 del Código de Procedimiento Civil, pueden ser valoradas en aras de establecer la verdad de los hechos —fin último de cualquier proceso judicial—, siempre y cuando: “i) se advierta que son indispensables para realizar un análisis integral del caso, ii) coincidan con lo acreditado a través de otros medios de convicción, iii) hayan sido tenidas en cuenta como medios de prueba en los procesos en los cuales fueron recaudadas y no hayan sido desestimadas por presiones indebidas o vulneración a derechos fundamentales; condiciones a las que se agrega el que, cuando se trate de una versión de quien es parte en el proceso, sólo podrá valorarse, en concordancia con la finalidad del interrogatorio de parte, lo que es susceptible de confesión”, presupuestos que concurren en el presente caso y que habilitan su apreciación con los límites allí establecidos. 

V. Hechos probados.

9. De conformidad con las pruebas válidamente aportadas al proceso, valoradas en conjunto, se tienen como probados los siguientes hechos relevantes:

9.1. El señor Nelson Alonso Ortega Mora para la fecha en que sucedieron los hechos contaba con 25 años de edad, gozaba de buen estado de salud, se desempeñaba en condiciones normales como ayudante de construcción y residía con su progenitora la señora Pastora Mora de Ortega en la ciudad de Bucaramanga, por quien respondía económicamente (lo anterior se extrae de las testimoniales rendidas por la señora Pastora Mora de Ortega —fls. 78 y 79—, por Alexi Ortega Cote —fls. 83 y 84— y Moisés Vargas Bueno —fls. 81 y 82—, así como el informe técnico inicial de medicina legal practicado el 21 de octubre al demandante —fl. 41, cdno. ppal.—).

9.2. Está demostrado que el día 20 de agosto de 2006, Nelson Alonso Ortega Mora se encontraba departiendo con familiares en el barrio Hoyo Dos de la ciudad de Bucaramanga, particularmente con su sobrino Alexi Ortega Cote y su hermano Misael Ortega Mora, cuando sobre las 11:30 p.m. decidió retirarse a descansar a casa de una tía que vivía cerca. Encontrándose de camino por el mismo barrio, a poca distancia del lugar en donde se desarrolló la fiesta, salió a su encuentro el patrullero Luzbin Oviedo Reyes quien se encontraba verificando el sector dado que minutos antes había sido informado de que en el mismo transitaban personas sospechosas. Ante la renuencia del joven a detenerse para efectuarle una requisa, y por el contrario emprender la huida, éste último disparó dos veces su arma de dotación oficial contra el joven, propinándole un tiro que ingresó por su glúteo izquierdo y se alojó en su cadera desplomándose en la calle y dando voces de auxilio (lo anterior se extrajo de la declaración del agente Silverio Gualdrón González quien acompañaba esa noche en la ronda por el barrio Hoyo Dos al patrullero Luzbin Oviedo Reyes, de la indagatoria rendida por este último en el proceso penal militar iniciado en su contra —fls. 5 y 6 , cdno. ppal.—, y de las declaraciones de los señores Alexi Ortega Cote —fls. 83 y 84— y Moisés Vargas Bueno —fls. 81 y 82— valoradas en conjunto).

9.3. Al escuchar los disparos y las voces de ayuda que provenían de la calle, acudieron al lugar el señor Moisés Vargas Bueno y Alexi Ortega Cote, quienes encontraron a Nelson Alonso Ortega Mora herido en el piso y al policía Oviedo Reyes apuntándole bajo el argumento de que el joven se encontraba armado, quienes procedieron a llevarlo a las instituciones médicas que fueron necesarias para lograr su final atención e intervención quirúrgica dada la gravedad de la herida (declaraciones de los señores Alexi Ortega Cote —fls. 83 y 84— y Moisés Vargas Bueno —fls. 81 y 82—).

9.4. Tanto de los informes de policía rendidos con destino a la investigación penal militar adelantada en contra del patrullero Luzbin Oviedo Reyes, como de las declaraciones de quienes auxiliaron de primera mano al joven Nelson Alonso Ortega Mora luego de los disparos, es claro que en el momento en el que se desarrollaron los hechos éste último se encontraba totalmente desarmado y que lo único que portaba era su billetera con documentos personales (Auto del 14 de diciembre de 2006, sumario Nº 2006-0038 y declaraciones de los señores Alexi Ortega Cote —fls. 83 y 84— y Moisés Vargas Bueno —fls. 81 y 82—, cdno. ppal.).

9.5. Con ocasión de los hechos ocurridos el 20 de agosto de 2006, se abrió investigación penal militar en contra del patrullero Luzbin Oviedo Reyes bajo el sumario Nº 2006-038, a quien le fue resuelta su situación jurídica mediante auto de 14 de diciembre de 2006 proferido por el juez 190 penal militar de Bucaramanga, concluyéndose que había lugar a imponer medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por el presunto punible de lesiones personales, concediéndose el beneficio de la libertad provisional previa caución y acta de compromiso, decisión posteriormente confirmada por el Tribunal Superior Militar en providencia del 8 de marzo de 2007 (fls. 2 a 18 y 19 a 36). De la decisión inicial en comento se extrae lo siguiente:

[C]on asistencia de la apoderada de la defensa se escuchó en diligencia el testimonio del AG. GUALDRON GONZALEZ SILVERIO, quien sobre lo acaecido confirmó en términos generales lo dicho por PT. OVIEDO REYES LUZBIN en el respectivo informe que éste enviara al comandante de Estación de Policía de Bucaramanga, dejando en claro que su compañero le manifestó haber hecho: “los disparos al sospechoso y que de pronto le había pegado uno en el pie”, posteriormente a la pregunta: “accionó usted o su compañero el arma de dotación en el procedimiento que acaba de hacer referencia. CONTESTO: “Mi compañero me dijo que había hecho dos disparos, reitero me dijo porque yo no lo vi en el momento que disparó, aunque sí escuche las dos detonaciones con un intervalo de dos segundos aproximadamente el uno del otro. De mi parte no accioné el arma aunque si la desenfundé”, hecho este que llama la atención al despacho pues de entrada confirma que las dos detonaciones producidas y escuchadas tienen origen en el policial investigado. 

De la misma forma es claro en informar que al herido no se le encontró arma alguna que solamente una persona se acercó con una cartera en la mano que se la había encontrado cerca al lugar y que la misma pertenecía al herido. Verifica igualmente que al herido no le aparecía antecedente pendiente al momento de reportarlo y que las condiciones de visibilidad no eran buenas debido a la poca luz y a las características geográficas del terreno. (...) 

Teniendo en cuenta lo anterior, el despacho citó en diligencia de testimonio a NELSON ALONSO ORTEGA MORA para que rindiera su versión de lo acontecido; manifestando que el día de los hechos se encontraba en una piñata en compañía de unos familiares y amigos, que momentos después se dirigió a su casa procediendo a bajar rápidamente las escaleras que conducen hacia ella, y en esas pasó una patrulla policial, que al verlo bajar le dispararon en su pierna izquierda y al caer escuchó el zumbido de otro disparo sobre su cabeza. En esos momentos el policial se le acercó y le colocó el arma en la cabeza. Viendo lo sucedido un amigo llamado MOISÉS, se dirigió al sitio en donde había caído para ayudar a retirarlo de allí.  

Afirma el deponente que estando en el lugar el policía que había realizado los disparos dijo a su compañero “ya le disparé” obteniendo como respuesta por parte de este último “porque se había acelerado en disparar”. (...) 

En la misma narración, NELSON ORTEGA MORA manifiesta que en ningún momento escuchó que el policial emitiera la orden de detenerse y que ese día el solo portaba en el bolsillo de la pantaloneta su billetera. Además hace saber al despacho [que] el día de los hechos solo escuchó los disparos realizados por el policial; que en el lugar donde ocurrieron los hechos “hay una lámpara de alumbrado público grande y ahí se ve bien las gradas y todo” y que es conocido con el apodo de “Gomelo”. (...). 

Habiéndose hecho una síntesis de los testimonios aquí aportados y contando con los experticios técnicos que hasta la fecha se han ordenado y practicado, para éste instructor está claro que el comportamiento desplegado por el miembro de la fuerza pública en servicio activo para la hora y fecha de los hechos, guarda total relación con el servicio y por tanto cumpliéndose con los postulados constitucionales es competente esta jurisdicción para conocer del asunto. (...). 

Siguiendo con la descripción cronológica que hace de los hechos el policial investigado señala haber reaccionado accionando su arma de dotación oficial en contra de la víctima por cuanto observo de parte de esta última que pretendía tomar un objeto de la cintura del mismo, que no pudo distinguir dada la escasa visibilidad consecuente con la hora de la noche y/o madrugada así como que algunas lámparas del alumbrado público del lugar no contaban con bombillos o estos no estaban encendidos, por lo que al sentir amenazada su integridad así actuó. 

Consecuente con lo anterior, se considera que si las circunstancias de visibilidad no permitían observar plenamente al sujeto perseguido y de la misma forma no era posible establecer que lo que presuntamente portaba en su pantaloneta era un elemento que generara riesgo para el policial, en manera alguna se justificaba disparar en contra de la humanidad de esa persona, pues esas condiciones que se esgrimen pretendiendo justificar su actuación, son las mismas condiciones que impedían que así se actuara ya que si acepta no tener certeza del origen de la detonación que manifiesta haber escuchado, ni tener certeza de que fuera un disparo en su contra como tampoco tiene certeza de lo que presuntamente portaba la víctima ni tenia claridad o certeza respecto del blanco hacia el que dirigió el disparo, entonces con tanta falta de certeza debió actuar prudentemente; por tanto, este instructor de conformidad con el material recopilado no justifica que el encartado actuara así, en tratándose de un miembro de la fuerza pública entrenado y preparado en el manejo de armas y revestido de una misión constitucional netamente preventiva. (...) 

Otra circunstancia que llama la atención de este instructor es la que tiene que ver con la parte del cuerpo en la que se aloja el proyectil que hace blanco en la humanidad de la víctima, pues de conformidad con la historia clínica y el dictamen médico legal el proyectil ingresa por el glúteo izquierdo y se aloja en la cabeza del fémur izquierdo, situación ésta que permite establecer que la víctima recibió el impacto encontrándose de espaldas al policial pues no de otra forma es posible que una persona que en palabras del sindicado se manda la mano derecha a la cintura para extraer presuntamente un objeto girando su cuerpo hacia el policial pueda ser impactado por este en el glúteo que se encuentra escondido por su correspondiente derecho; situación ésta que debilita aún más a la supuesta amenaza contra su integridad que manifiesta a haber sentido el PT. REYES LUZBIN. (...) 

[S]e considera de parte de este instructor que con el material hasta aquí recopilado y de los testimonios aquí recibidos mismos en los que ha estado presente la defensa del sindicado, se tiene que este actuó en contra de la víctima, en forma voluntaria, con la intención de causarle daño en su humanidad y que pese a su afirmación según la cual su intención era causar el menor daño posible, esa intención no estaba en su dominio por las circunstancias propias tantas veces mencionadas (escasa visibilidad, movimiento, fallas en el alumbrado público) dejando el resultado de su conducta al azar tanto así que a la fecha no se sabe en realidad cual es el resultado final de la conducta, pues considérese que la incapacidad medica otorgada lo es en forma provisional sin que se haya podido extraer aun el proyectil de la humanidad de la víctima dado la ubicación del mismo en la cabeza del fémur izquierdo que puede generar un daño mayor si es que no se procede con el debido cuidado. En consecuencia quien así actúa se encuentra en las circunstancias del denominado dolo eventual. (...) 

Considérese de otra parte, que con intención que este despacho desconoce, se pretende señalar a la víctima como un reconocido vicioso delincuente del sector sin que exista a ese respecto documento legalmente válido que así lo permita establecer, no obstante la incomodidad que genera al conglomerado el que una persona consuma sustancias a su alrededor no es suficiente para que se actúe con el uso de la fuerza en contra de quien así lo hace, recuérdese que el estado ha permitido el consumo de dosis mínimas de algunas sustancias y así como al alcohol y al tabaco corresponde al Estado mismo designar o establecer los lugares en que ellas han de ser consumidas, falencia que no puede ser argumento de justificación para actuar en contra de todo aquel que tenga un vicio (...).  

9.6. De la decisión confirmatoria de la medida de aseguramiento, proferida por el Tribunal Superior Militar de Santander el 8 de marzo de 2007 (fls. 19 a 36, cdno. ppal.), queda claro que el sindicado en ningún momento niega haber disparado contra Nelson Alonso Ortega Mora, pues se afirma en la mencionada providencia:

Del análisis del proceso tenemos que efectivamente el 20 de marzo de 2006, en la ciudad de Bucaramanga, sobre la calle 15 con carrera 106 A, se presenta un insuceso en el que el Patrullero de la Policía Nacional LUZBIN OVIEDO REYES causa lesiones personales a NELSON ALONSO ORTEGA MORA al dispararle con su arma de dotación generándole una herida a la altura del glúteo izquierdo, así fue reconocido por el mismo sindicado en diligencia de indagatoria y absolutamente todos los testigos son coincidentes en señalarlo como responsable del hecho. (...). 

En cuanto a la medida de aseguramiento, el artículo 522 del estatuto punitivo militar, como bien lo indicara el señor procurador judicial en su concepto, requiere de un indicio grave de responsabilidad, y para el caso concreto, es indudable que LUZBIN OVIEDO REYES, fue el causante de la herida que al día de hoy, genera ochenta días de incapacidad provisional a NELSON ALONSO ORTEGA MORA, así lo reconoce él en el oficio informando la novedad y al momento de decepcionársele diligencia de indagatoria.  

9.7. En el informe técnico médico legal efectuado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses - Seccional Santander al señor Nelson Alonso Ortega Mora el 21 de octubre de 2006 (fl. 41, cdno. ppal.), se determinó lo siguiente:

...”PACIENTE CON CLÍNICA DE TRES DÍAS DE EVOLUCIÓN QUE INGRESA POSTERIOR A HERIDA CON ARMA DE FUEGO EN CADERA IZQ. IDX: FRACTURA TRANSVERSAL FÉMUR IZQ. DESPLAZADA. FX. CABEZA FÉMUR IZQ. NO DESPLAZADA”. SE PUSO ESTABLECER LO SIGUIENTE: ELEMENTO CASUAL: PROYECTIL ARMA DE FUEGO. INCAPACIDAD MÉDICO-LEGAL: PROVISIONAL. SETENTA Y CINCO (75) DÍAS, DEBE REGRESAR A NUEVO RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL AL TÉRMINO DE LA INCAPACIDAD PROVISIONAL.... 

9.8. En un nuevo reconocimiento e informe efectuado el 30 de octubre de 2006 por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses - Seccional Santander al señor Nelson Alonso Ortega Mora (fl. 40 , cdno. ppal.), se estableció que:

EXAMINADO HOY 30 DE OCTUBRE DE 2006 A LA S 21:17 HORAS EN SEGUNDO RECONOCIMIENTO MÉDICO LEGAL. ANAMNESIS: REFIERE. PRESENTA (sic), TENIENDO EN CUENTA LO DESCRITO EN LOS ANTERIORES DICTAMENES NUMEROS 12585 Y 12690. ASÍ COMO LA HISTORIA CLÍNICA ADJUNTA, REVISADA ANTERIORMENTE EN LOS DOS PERITAZGOS, DICTAMINAMOS SOBRE: ELEMENTO CAUSAL: PROYECTIL ARMA DE FUEGO. INCAPACIDAD MÉDICO LEGAL PROVISIONAL DE 80 (OCHENTA) DÍAS Y NUEVA VALORACIÓN AL FINALIZAR LA INCAPACIDAD PROVISIONAL CON VALORACIÓN ACTUALIZADA POR ORTOPEDISTA TRATANTE. SOBRE ESTADO ACTUAL Y PRONÓSTICO. 

9.9. Finalmente, un nuevo dictamen e informe practicado por la misma institución de medicina legal al demandante el 24 de mayo de 2007 (fl. 37, cdno. ppal.), esto es, previo a la interposición de esta demanda, le determinó una incapacidad médico legal definitiva de ochenta (80) días y como secuelas médico legales una deformidad física que afecta el cuerpo, de carácter permanente, así como perturbación funcional del órgano de la locomoción de carácter transitorio, así:

SE COMPLEMENTAN RECONOCIMIENTOS ANTERIORES NUMEROS 12585, 12690, 13155, 13577/06, 953, 1474, 4835/07 CON FOTOCOPIA DE ÚLTIMA VALORACIÓN POR ORTOPEDIA QUE DICE ASI: 

“FECHA: 2 MAYO /2007. ESTA APOYANDO NORMALMENTE. NEUROVASCULAR DISTAL NORMAL. RX: FRACTURA ALINEADA EN CONSOLIDACIÓN. HAY QUE ESPERAR CUMPLIR UN AÑO PARA VER SI PRESENTA NECROSIS DE CABEZA FEMORAL. HASTA EL MOMENTO EVOLUCIÓN SATISFACTORIA. PLAN: CITA DE CONTROL EN 4 MESES CON RX. APOYO SIN MULETAS. FISIOTERAPIA.” FDO. ANDREJEV REYES CALDERON MD ORTOPEDISTA.

CON BASE EN LO ANOTADO Y LOS DICTÁMENTES PREVIOS, SE DETERMINA: 

1. INCAPACIDAD MÉDICO-LEGAL DEFINITIVA DE OCHENTA (80) DÍAS. 

2. SECUELAS MÉDICO-LEGALES: DEFORMIDAD FÍSICA QUE AFECTA EL CUERPO, DE CARÁCTER PERMANENTE. PERTURBACIÓN FUNCIONAL DEL ÓRGANO DE LA LOCOMOCIÓN DE CARÁCTER TRANSITORIO. 

9.10. Nelson Alonso Ortega Mora laboraba en la construcción y proveía para su casa, situación que cambió luego de las lesiones recibidas por parte del agente de la policía, pues debido a los constantes dolores y los tornillos que le fueron incrustados en el cuerpo no puede trabajar (testimonio de Pastora Mora de Ortega —fls. 78 y 79, cdno. ppal.—, el cual se transcribe a continuación):

Pues él era el que trabajaba para darnos de comer a los 2 abuelos, él estaba bien porque trabajaba en construcción, era oficial del maestro al que le estaba trabajando. (...) Pues ahorita no puede trabajar porque el asiste muy enfermo, esos tornillos que tiene y la bala que tiene en la pierna no lo dejan hacer nada, él de noche no duerme porque s (sic) desespera ducho (sic) y ahora a nosotros nos toca que los otros hijos nos den para medio comer y para la posada, de la pierna está muy malo cojea y por la noche se desespera, el (sic) se va a ver si puede trabajar pero los tornillos le impiden porque le duele mucho para agacharse, nos tocaba ir a sacarle otra radiografía para saber cómo estaba, pero como él no trabaja y a nosotros nos toca es de la limosna de los otros hijos no se lo hemos podido hacer (...). Él estaba a cargo de mí y del papá. (...). De la policía no hemos recibido ninguna ayuda de nada, me tocaba era decirle al señor de la junta de acción COMUNAL QUE ME HICIERA EL FAVOR Y HABLARA POR EL PARLANTE para que me ayudaran porque me tocaba todo los días llevarlo al hospital, todos los días pagando carro para llevarlo al hospital y volver a la casa. (...). 

9.11. De la declaración del señor Moisés Vargas Bueno, testigo relevante en el presente caso por tratarse de una persona que reside en el lugar en donde se desarrollaron los hechos, que pese a conocer al accionante no ostenta un vínculo significativo con el mismo que pueda afectar su imparcialidad al respecto y quien además, acudió de primera mano a auxiliar al demandante al escuchar las dos detonaciones de arma de fuego y los gritos en la calle (fls. 81 y 82 , cdno. ppal.), se extrae lo siguiente:

(...) Yo me encontraba mirando televisión en mi casa cuando escuché dos disparos, segundos después escuché a Alonso que le gritaba a un vecino 'Ayúdeme Don Alfonso que me van a matar, estoy herido", yo salí por el patio de mi casa y dije que le pasó a Alonso y él me dijo: "ayúdeme que me van a matar", luego salté del patio de mi casa a la placa de una vecina y de la placa a donde él estaba, y estaban los patrulleros apuntándole a Alonso yo le dije que porqué le dispararon y el patrullero me respondió porque llevaba un arma, yo le dije cual arma si lo que él tiene es la cartera muéstreme donde está el arma le dije usted es un ignorante porqué tenía que dispararle si él no tenía nada, usted no debería estar en esa institución y él me dijo: Ya no puedo hacer nada, ya lo hecho hecho(sic) está y le dije a mi papá que lo cuidara para yo ir a llamar la familia, que no se lo dejara llevar, me fui a llamar a la familia más debajo de donde a él le dispararon, cuando subí ya estaba en la salida del barrio, lo había subido mi familia y tengo entendido que lo llevaron al puesto de salud Toledo Plata. PREGUNTADO: Cuéntele al despacho cuál fue la actitud del patrullero OVIEDO REYES una vez le propino los disparos al señor NELSON ALONSO ORTEGA observándolo en el piso. CONTESTADO: él siempre mantuvo su arma desenfundada y apuntándole.  

9.12. Del testimonio del señor Alexi Ortega Cote (fls. 83 y 84, cdno. ppal.), el cual merece credibilidad pues pese a ser sobrino del lesionado Nelson Alonso Ortega Mora, su dicho en los aspectos relevantes para esta causa se encuentra respaldado con el restante material probatorio, se extracta lo siguiente:

(...) Nosotros estábamos en una fiesta con mi papá y Carlos y Pedro y ahí estaba mi tío Alonso, como acababa de entregar el carro estábamos en la fiesta, mi tío Nelson Alonso se fue para la casa y en el momento en que él se iba a ir, él bajó y enseguida pasaron los patrulleros de la policía, detrás de él bajó un policía con el revólver en la mano, él iba para donde una tía de nosotros, al rato escuchamos los disparos, nosotros pensamos que no le había pasado nada a él pero cuando nos fuimos a ver qué era lo que había pasado ya lo sacaba Moisés y otro señor y ya tenía el disparo en la cadera, de ahí lo llevamos al puesto de salud no lo atendieron, después a la Ardila Lulle y tampoco lo atendieron, entonces de ahí lo llevaron de Florida y de ahí al Gonzáles Valencia, no lo operaron de una vez. (...) el policía nunca estuvo ni en la Ardila Lulle ni en el Hospital de Florida ni nada, solo vi cuando ocurrió el accidente, él todavía tenía el arma en la mano y yo le hice el reclamo que por qué le había disparado y ahí lo llevamos en el taxi hasta la Ardila Lulle. (...) él ahora no puede trabajar porque él trabajaba en construcción y ahí no le dan trabajo porque no da rendimiento ni nada, antes sí porque estaba normal, él no puede caminar tanto con peso ya es una discapacidad, él todavía tiene incrustado el proyectil, él tiene tres clavos en la cadera. Él vive con el papá y la mamá (...). 

VI. Problema jurídico.

10. Corresponde a la Sala establecer si el daño sufrido por el señor Nelson Alonso Ortega Mora es imputable a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, o si por el contrario, se configuró en el presente caso el hecho de la víctima como causal eximente de responsabilidad, tesis defendida por la entidad recurrente en contra de la sentencia del a quo.

10.1. Para tal efecto la Sala determinará si en la actuación policial desplegada la noche del 20 de agosto de 2006 hubo un uso excesivo y desproporcionado de la fuerza, o si por el contrario, la reacción del miembro de la entidad demandada estuvo justificada teniendo en cuenta que el actor intentó huir y presuntamente puso en peligro la vida de la unidad policial al intentar sacar un arma de su bolsillo para accionarla en contra del patrullero Luzbin Oviedo Reyes.

10.2 Debe precisarse que la competencia ejercida en esta instancia se encuentra limitada por la garantía procesal que milita a favor de la entidad demandada, como apelante único, razón por la cual no podrá agravarse la condena impuesta en primera instancia en aplicación del principio de la non reformatio in pejus, ni analizarse aspectos más allá de los formulados por la parte recurrente en su escrito impugnatorio, salvo aquellos eventos establecidos en el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo(7).

VII. Análisis de la Sala.

11. La Sala tiene por acreditado el daño pues las pruebas documentales y testimoniales que militan en el proceso demuestran que el señor Nelson Alonso Ortega Mora fue herido por arma de fuego en medio del adelantamiento de un procedimiento policial la noche del 20 de agosto de 2006, que como consecuencia de ello presenta una afectación de su estado de salud en cuanto a su órgano de locomoción y una deformidad física de carácter permanente, que al impedirle continuar con su vida laboral en su oficio habitual, le ha generado sufrimiento y consternación (ver supra párr. 9.2, 9.3 y 9.9).

12. Finalmente, la afectación material alegada, que en este caso corresponde al lucro cesante, se encuentra sustentada en las pruebas testimoniales recaudadas, en las que los deponentes (ver supra párr. 9.1, 9.10 y 9.12(8)), de manera uniforme, declaran que Nelson Alonso Ortega Mora para el momento de los hechos se desempeñaba como ayudante u oficial de construcción, de donde obtenía los ingresos para su manutención y la de sus progenitores, con quienes vivía.

13. En cuanto al régimen de responsabilidad aplicable, el precedente jurisprudencial ha señalado que tratándose de daños ocasionados con armas de fuego de dotación oficial, debe aplicarse por antonomasia el título de imputación objetivo por riesgo excepcional; sin embargo, en tanto se aduzca por la parte demandante una falla cometida por la administración pública, debe darse paso al análisis del caso bajo la óptica del régimen de responsabilidad subjetiva, pues es necesario que se pongan en evidencia los errores cometidos por la administración en el desarrollo de sus actividades de modo que, a partir del papel pedagógico que cumplen las sentencias del Consejo de Estado frente al ejercicio de las funciones públicas encomendadas a los diferentes organismos del Estado, entre ellos, la fuerza pública, se fijen pautas para que tales yerros no tengan de nuevo ocurrencia(9).

14. Bajo el contexto expuesto, esta Subsección ha señalado que para que surja la responsabilidad patrimonial a cargo de la entidad demandada “no basta con poner en evidencia que el daño se produjo por un agente de la administración o con un instrumento autorizado por el Estado como lo es el arma de dotación oficial, sino que además, es indispensable demostrar que la actividad desplegada por los agentes tuvo una relación directa y próxima con el servicio, y en tal caso, preguntarse si estuvo inmersa en una infracción funcional”(10).

15. En el presente caso, la parte actora sostiene que el daño es imputable a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional porque el señor Nelson Alonso Ortega Mora fue víctima de un uso desproporcionado e irracional de la fuerza por parte del patrullero Luzbin Oviedo Reyes, por cuanto resultó herido gravemente cuando se hallaba en total en estado de indefensión y sin justificación alguna, por lo que se analizará, bajo el régimen de responsabilidad subjetiva anotado, si la reacción policial desplegada en contra del señor Ortega Mora fue desproporcionada ante los hechos acaecidos configurándose la falla del servicio aducida.

16. La entidad demandada por su parte alega en su defensa la legitimidad del proceder policial en consideración a que el civil avistado y requerido por el agente estatal se encontraba presuntamente armado e intentó evadir la acción policial emprendiendo deliberadamente la huida.

17. La parte pasiva no niega entonces que el hecho dañoso fue ocasionado por el uniformado Luzbin Oviedo Reyes, con el arma de dotación oficial asignada y en actos propios del servicio al intentar una requisa luego de que habitantes del sector advirtieran sobre la presencia de personas sospechosas transitando por el barrio “Hoyos Dos”, por lo que no está en controversia el hecho de que el agente haya disparado contra el actor -lo que se encuentra plenamente demostrado y admitido por la misma entidad-, sino que lo haya hecho de forma arbitraria e injustificada, de donde afirma que al ponerse en riesgo la vida del uniformado por la posible reacción de quien decidió huir y hacer ademanes de sacar un arma del bolsillo, se legitima la reacción policial efectuada en defensa propia ante un posible ataque.

18. Establecer la veracidad de una u otra hipótesis resulta indispensable para determinar si el Estado puede ser declarado administrativamente responsable de las lesiones causadas al señor Ortega Mora, pues si se llegara acreditar que la víctima realmente puso en inminente riesgo la vida de los agentes o de otras personas, o que disparó contra los mismos, habría que concluir que la conducta de estos últimos, siempre que haya sido proporcionada, se encontraría en principio justificada(11) y que por tanto, el hecho exclusivo y determinante de la víctima operó en este caso como causal eximente de responsabilidad.

19. El contexto expuesto obliga a revisar el marco jurídico que regula el uso de la fuerza por parte de militares y policías, es decir, aquellos eventos en los que el ordenamiento habilita su uso y lo considera conforme a derecho, a fin de establecer si se configuró la presunta falla.

20. El Código Nacional de Policía —Decreto 1355 de 1970—, señala que la policía se encuentra instituida para “proteger a los habitantes del territorio colombiano en su libertad y en los derechos que de ésta se derivan, por los medios y con los límites estatuidos en la Constitución Nacional, en la ley, en las convenciones y tratados internacionales, en el reglamento de policía y en los principios universales del derecho”, por lo que corresponde a ésta “la conservación del orden público a través de la prevención y eliminación de las perturbaciones de la seguridad, de la tranquilidad y la moralidad públicas”, autorizándose para ello el empleo de la fuerza, solo cuando sea estrictamente necesario bajo los eventos tipificados en el artículo 29 del mismo ordenamiento así:

a) Para hacer cumplir las decisiones y órdenes de los jueces y demás autoridades; 

b) Para impedir la inminente o actual comisión de infracciones penales o de policía; 

c) Para asegurar la captura del que debe ser conducido ante la autoridad; 

d) Para vencer la resistencia del que se oponga a orden policial que deba cumplirse inmediatamente; 

e) Para evitar mayores peligros y perjuicios en caso de calamidad pública; 

f) Para defenderse o defender a otro de una violencia actual e injusta contra la persona, su honor y sus bienes; 

g) Para proteger a las personas contra peligros inminentes y graves. 

21. En igual sentido, el artículo 30 ibídem, modificado por el artículo 109 del Decreto 522 de 1971, dispuso que para preservar el orden público, la policía emplearía solo los medios autorizados por la ley o reglamento y escogería siempre, entre los eficaces, aquellos que causen el menor daño a la integridad de las personas y de sus bienes, precisando que los mismos no podrían ser utilizados más allá del tiempo indispensable para el mantenimiento del orden o su restablecimiento. Tal disposición precisó en cuanto a la posibilidad del uso de las armas ante una situación de fuga lo siguiente: “[L]as armas de fuego no pueden emplearse contra fugitivo sino cuando este las use para facilitar o proteger la fuga”.

22. La normatividad internacional aplicable en tiempos de paz ha definido las condiciones o eventos en los que se considera legítimo el uso de la fuerza por parte de las fuerzas armadas de un Estado, estableciendo que el uso de la fuerza en general, y de las armas de fuego en particular, debe sujetarse a los principios de excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad(12). En cuanto a su observancia, esta Sala precisó en sentencia de 29 de marzo de 2014(13) que pese a carecer de efecto vinculante en el ámbito nacional, estos instrumentos pueden adoptarse como criterios orientadores en torno al tema, dada su vocación axiológica o normativa:

...Al respecto, se ha expedido la declaración de Naciones Unidas denominada los Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, la cual si bien no tienen carácter estrictamente vinculante —razón por la cual se los denomina “derecho blando” o “soft law”—, gozan de cierta relevancia jurídica y práctica en el ámbito internacional y nacional en tanto disposiciones de dicha naturaleza exhiben “una clara e inequívoca vocación axiológica o normativa general”(14) y sirven como “criterios auxiliares de interpretación de los tratados internacionales sobre derechos humanos”(15).  

12.6. Los referidos Principios básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley(16) comprenden, entre otros, el de licitud (principio n° 9), según el cual los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no emplearán armas de fuego contra las personas salvo en los siguientes casos:  

(i) En defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves;  

(ii) Con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una seria amenaza para la vida; 

(iii) Con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a su autoridad; o  

(iv) Para impedir su fuga, y sólo en caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos. En cualquier caso, sólo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida. 

12.7. Adicionalmente, la Resolución Nº 14 de 1990 de Naciones Unidas que adopta y desarrolla estos principios, establece que cuando el empleo de las armas de fuego sea inevitable, los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley:  

(i) Se identificarán como tales y darán una clara advertencia de su intención de emplear armas de fuego, con tiempo suficiente para que se tome en cuenta, salvo que al dar esa advertencia se pusiera indebidamente en peligro a los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, se creara un riesgo de muerte o daños graves a otras personas, o resultara evidentemente inadecuada o inútil dadas las circunstancias del caso;  

(ii) Utilizarán en la medida de lo posible medios no violentos antes de recurrir al empleo de la fuerza y de armas de fuego; podrán utilizar la fuerza y armas de fuego solamente cuando otros medios resulten insuficientes o no garanticen de ninguna manera el logro del resultado previsto (principio de necesidad);  

(iii) Ejercerán moderación y actuarán en proporción a la gravedad del delito y al objetivo legítimo que se persiga (principio de proporcionalidad);  

(iv) Reducirán al mínimo los daños y lesiones, y respetarán y protegerán la vida humana; 

(v) Procederán de modo que se presten, lo antes posible, asistencia y servicios médicos a las personas heridas o afectadas; 

(vi) Procurarán notificar lo sucedido, a la menor brevedad posible, a los parientes o amigos íntimos de las personas heridas o afectadas; y 

(vii) Comunicarán el hecho inmediatamente a sus superiores. 

23. Por su parte, el Código de Conducta para Funcionarios Encargados de hacer cumplir la ley, adoptado por asamblea general en su Resolución 34/169 de 17 de diciembre de 1979, establece lo siguiente:

Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley podrán usar la fuerza sólo cuando sea estrictamente necesario y en la medida que lo requiera el desempeño de sus tareas. 

Comentario: 

a) En esta disposición se subraya que el uso de la fuerza por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley debe ser excepcional; si bien implica que los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley pueden ser autorizados a usar la fuerza en la medida en que razonablemente sea necesario, según las circunstancias para la prevención de un delito, para efectuar la detención legal de delincuentes o de presuntos delincuentes o para ayudar a efectuarla, no podrá usarse la fuerza en la medida en que exceda estos límites. 

b) El derecho nacional restringe ordinariamente el uso de la fuerza por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, de conformidad con un principio de proporcionalidad. Debe entenderse que esos principios nacionales de proporcionalidad han de ser respetados en la interpretación de esta disposición. En ningún caso debe interpretarse que esta disposición autoriza el uso de un grado de fuerza desproporcionado al objeto legítimo que se ha de lograr. 

c) El uso de armas de fuego se considera una medida extrema. Deberá hacerse todo lo posible por excluir el uso de armas de fuego, especialmente contra niños. En general, no deberán emplearse armas de fuego excepto cuando un presunto delincuente ofrezca resistencia armada o ponga en peligro, de algún otro modo, la vida de otras personas y no pueda reducirse o detenerse al presunto delincuente aplicando medidas menos extremas. En todo caso en que se dispare un arma de fuego, deberá informarse inmediatamente a las autoridades competentes. 

24. Bajo los eventos anotados, se entiende legítimo el uso de la fuerza de acuerdo a los instrumentos internacionales citados, último recurso al que deben acudir los agentes del Estado para el cumplimiento de sus deberes legales y constitucionales, de donde primordialmente, habrán de acudir a aquellos medios coercitivos que representen un menor daño para la integridad de las personas, comoquiera que es su deber fundamental la protección del derecho a la vida(17).

25. De lo expuesto se infiere que la Policía Nacional puede, con el fin de hacer cumplir la ley y mantener el orden, emplear la fuerza armada aun cuando con ello se produzcan muertes o lesiones personales. Sin embargo, en ningún caso, la fuerza empleada puede ser excesiva, lo que implica que debe ser necesaria y proporcional al objetivo que se pretende alcanzar.

26. En línea con lo anterior, el Consejo de Estado ha señalado que, aunque es legítimo el uso de la fuerza por parte de los cuerpos de seguridad del Estado para preservar el orden y combatir la delincuencia, se compromete la responsabilidad de la administración cuando los agentes estatales causan la muerte o heridas a una persona i) que ya ha depuesto las armas, ii) se encuentra en estado de indefensión o iii) no representa una amenaza real para su vida o su integridad personal(18). Del mismo modo ha considerado que si la muerte o las heridas se producen en medio de un enfrentamiento armado, la responsabilidad patrimonial de la administración resultará comprometida en el evento en que se demuestre que hubo un uso desproporcionado o irracional de la fuerza, aunque en tal caso operará una concurrencia de causas por virtud de la conducta de quien actúa por fuera del marco de la ley, que dará lugar a una reducción de la responsabilidad(19).

27. En el caso concreto, las pruebas aportadas al proceso demuestran que el 20 de agosto de 2006, Nelson Alonso Ortega Mora, luego de departir con unos familiares en el barrio “Hoyo Dos” de la ciudad de Bucaramanga, se desplazaba caminando a descansar en casa de una tía que vivía en el mismo barrio, cuando fue requerido verbalmente por parte del policía Luzbin Oviedo Reyes, quien minutos antes había sido advertido por habitantes del sector de la presencia de dos sujetos sospechosos que habitualmente merodeaban y robaban por el lugar, requerimiento que desacató para al contrario emprender la huida haciendo caso omiso a la orden de alto del uniformado, quien efectuó este procedimiento solo ya que su compañero de ronda, el agente Silverio Gualdrón González se encontraba verificando la misma denuncia de la comunidad en otra dirección (supra párr. 9.2 y 9.5).

28. Según el uniformado, al emprender la huida, Nelson Alonso Ortega Mora intentó sacar algo de su bolsillo llevando su mano hacia su pantaloneta, lo que fue interpretado por el patrullero como un ademán dirigido a sacar un arma para ser usada en su contra, razón por la que accionó la suya dos veces en contra del mismo, impactando uno de los disparos la cadera izquierda del joven, quien inmediatamente cayó al piso dando voces de auxilio ante la actitud amenazante del uniformado, quien se acercó y se mantuvo apuntándole a la cabeza hasta el momento en que producto del sonido de las balas y los gritos del lesionado acudieron al lugar el señor Moisés Vargas Bueno —residente del sector— y el joven Alexi Ortega Cote —sobrino del afectado— (supra párr. 9.5, 9.11, 9.12), quienes cuestionaron la acción policial, auxiliaron al señor Ortega Mora y pudieron verificar directamente que éste no portaba arma alguna sino su billetera la cual se encontró en el piso a poca distancia de donde yacía.

29. Asimismo, el informe de policía y la declaración del compañero de ronda de Oviedo Reyes, esto es, el patrullero Silverio Gualdrón González, quien inmediatamente arribó al lugar por encontrarse cerca, confirman que Nelson Alonso Ortega Mora no portaba armas de ningún tipo en el momento de los hechos, de donde se infiere claramente que ante la acción policial éste se encontraba completamente indefenso y que únicamente portaba su billetera con documentos de identificación.

30. Ahora, si bien el uniformado afirma que el lesionado se encontraba armado en el momento en que intentó huir, con lo que pretende justificar su proceder ante el peligro inminente que corría su vida, sus afirmaciones carecen de credibilidad no sólo porque resultaron desvirtuadas por el informe y testimonios que ya se reseñaron, sino porque no están respaldadas en ningún otro medio de prueba. Tampoco es admisible su dicho en cuanto a que minutos antes de los hechos había escuchado un disparo, lo que presuntamente lo puso en estado de alerta y le hizo sospechar del desprevenido transeúnte afectado, pues tal detonación no fue escuchada por su compañero ni por ninguno de los testigos próximos al lugar de los hechos, quienes por el contrario afirman haber escuchado únicamente dos disparos consecutivos, los mismos que el encartado aceptó haber efectuado a la víctima.

31. Por las razones expuestas, la Sala tiene por demostrado que el señor Nelson Alonso Ortega Mora no se encontraba armado en el momento en que fue herido por el patrullero Luzbin Oviedo Reyes, por lo que, contrario a la versión de éste último, de ningún modo representaba una amenaza real para su vida o la de otras personas, desvirtuándose con esto el fundamento esencial a partir del cual la entidad estimo configurado el hecho de la víctima.

32. Ahora, el ademán o acción presuntamente desplegada por el afectado al enviarse la mano a la cintura, a partir de la cual se interpretó que posiblemente portaba un arma, no pasó de ser una simple y apresurada apreciación del policial implicado pues visto está que lo que portaba era su billetera, conjetura con fundamento en la cual no puede entenderse legitimada la reacción del policía, pues en el contexto de los hechos el peligro aducido no encaja en modo alguno el concepto de amenaza “real e inminente” que permite el uso de la fuerza en defensa propia.

33. Al respecto, nada en el expediente permite sostener que este ciudadano haya incurrido en alguna conducta que justificara la respuesta armada por parte del uniformado, quien usó de manera desproporcionada e innecesaria su arma de dotación oficial contra la humanidad de Ortega Mora únicamente para intentar detenerlo en su huida, acción evasora que por sí sola de ningún modo justifica la contundente reacción armada emprendida por el policial en su contra, que por poco ocasiona su muerte al encontrarse dirigidos los disparos efectuados hacia la zona vital del afectado (supra párr. 21 y 22).

34. Adicionalmente, por la gravedad de las lesiones causadas al actor, se concluye que el uniformado actuó sin consideración alguna al principio de necesidad pues contrario a lo afirmado por éste en el marco del proceso penal militar, se constató que fueron dos disparos los que efectuó en contra de Nelson Alonso Ortega Mora, ambos por la espalda, el primero pasó sobre su cabeza y el segundo logró impactar su cadera comprometiendo su órgano de locomoción e incluso su zona abdominal (ver supra 9.2, 9.5, 9.11, 9.12)(20), trayectorias que distan demasiado de lo afirmado por el patrullero, quien al intentar justificar su proceder, manifestó que había procurado causar el mínimo daño a quien huía disparándole a los pies pese a que sabía y era completamente previsible que con ello y al encontrase en movimiento su objetivo pondría en grave riesgo la vida del conminado, dejando completamente al azar el resultado de la acción, en contravía de lo establecido en los Decretos 1355 de 1970 y 522 de 1971 anotados.

35. El estado de indefensión del actor en el momento de los hechos aunado a que en modo alguno puso en riesgo la vida del policía encartado, permite afirmar de acuerdo a la normatividad anteriormente citada que regula el uso legítimo de las armas de fuego, que éste fue víctima de un uso innecesario y desproporcionado de la fuerza en el procedimiento efectuado la noche del 20 de agosto de 2006.

36. Se reitera para el caso que el uso de la fuerza y de las armas de fuego solo se encuentra autorizado cuando es estrictamente necesario ante una amenaza real e inminente contra sí mismo o para proteger la vida de alguien más, y no solamente para impedir su fuga, pues para alcanzar dicho objetivo existen medios menos extremos y lesivos de los derechos fundamentales de quien es sujeto de la acción policial.

37. Por las razones expuestas, se concluye que el daño causado al señor Nelson Alonso Ortega Mora (supra párr. 9.7, 9.8 y 9.9), que consistió en la fractura transversal del fémur izquierdo, así como las secuelas derivadas de ello, consistentes en “la deformidad física de carácter permanente que afecta el cuerpo con perturbación funcional del órgano de locomoción de carácter transitorio”, es imputable a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, razón por la que se impone para la Sala la confirmación de la providencia apelada en tanto accedió a las pretensiones de la demanda.

VIII. Liquidación de perjuicios.

Perjuicios morales.

38. Por perjuicios morales en la sentencia de primera instancia se condenó a la entidad demandada a pagar una suma equivalente a treinta y cinco (35) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor del señor Nelson Alonso Ortega Mora, teniendo en cuenta las lesiones causadas y lo expresado por esta corporación en sentencia del 6 de septiembre de 2001.

39. La condena así determinada, será confirmada en esta instancia sin abordar el análisis que implicaría la observancia del criterio jurisprudencial vigente en cuanto a la definición de los perjuicios morales ocasionado por las lesiones anotadas, toda vez que al efectuarlo se transgrediría el límite de competencia que impone en estos casos la calidad de apelante único que ostenta la entidad demandada por virtud de la garantía constitucional de la non reformatio in pejus, sin que pueda entonces agravarse la condena impuesta en su contra, lo que ocurriría de aplicarse la sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014 en este caso(21).

Perjuicios materiales.

40. Revisada la condena impuesta, encuentra la Sala que el tribunal de instancia condenó a la entidad demandada a pagar únicamente la suma de $ 1.430.457.38 por concepto de lucro cesante consolidado o vencido, reconocidos a favor de Nelson Alonso Ortega Mora con fundamento en la incapacidad médico legal que le fue otorgada por ochenta (80) días, para cuya liquidación tuvo en cuenta el salario mínimo legal mensual vigente al momento de la condena sin descuento alguno, suma que será confirmada en esta instancia bajo el límite de competencia anteriormente aludido, pues de considerar dicho aspecto la condena sería superior por concepto del lucro cesante futuro o no consolidado que evidentemente se causó y resultaba determinable en este caso.

Actualización de la condena.

41. Finalmente es del caso realizar la actualización de la condena reconocida en primera instancia para lo cual se tendrá en cuenta la siguiente fórmula:

Ra = Rh x Índice final

Índice inicial

En donde:

Ra: Valor actualizado a obtener

Rh: Valor reconocido.

Ipc (f): Último índice de precios conocido (noviembre de 2017)

Ipc (i): Índice de precios inicial (febrero de 2012)

Fecha de la providencia apelada: 10 de febrero de 2012.

Ra = 1.430.457.38 x 138.32

110.62

Ra= $ 1 788 653.16

42. Así se modificará la sentencia consultada para conceder a favor de Nelson Alonso Ortega Mora la suma de un millón setecientos ochenta y ocho mil seiscientos cincuenta y tres pesos con dieciseis centavos m/cte ($ 1.788.653.16) por los perjuicios materiales que sufrió en la modalidad de lucro cesante, por las lesiones ocasionadas.

IX. Costas.

43. No hay lugar a la imposición de costas, en la medida en que no se demostró su causación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 392 numeral 9º del Código de Procedimiento Civil., aplicable por remisión normativa del artículo 171 del Código Contencioso Administrativo.

En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera —Subsección “B”— de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

FALLA

MODIFÍQUESE la sentencia proferida 10 de febrero de 2012 por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, la cual quedará así:

PRIMERO: Declarar administrativamente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, por el daño y los perjuicios causados a Nelson Alonso Ortega Mora, ocurridos en las circunstancias de tiempo, modo y lugar consignadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Condenar a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional a pagar al señor Nelson Alonso Ortega Mora la suma de un millón setecientos ochenta y ocho mil seiscientos cincuenta y tres pesos con dieciseis centavos m/cte ($ 1.788.653.16) por los perjuicios materiales que en la modalidad de lucro cesante consolidado sufrió con ocasión de las lesiones sufridas, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.

TERCERO: Condenar a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional a pagar al señor Nelson Alonso Ortega Mora, la suma de treinta y cinco (35) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el momento de la ejecutoria de esta sentencia, por concepto de perjuicios morales.

CUARTO: Sin condena en costas.

QUINTO: Por secretaría EXPÍDANSE copias con destino a las partes, bajo las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, las cuales se entregarán a quien acredite estar actuando como apoderado judicial dentro del proceso.

SEXTO: Ejecutoriada la presente sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de primera instancia para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Ramiro Pazos Guerrero, Presidente de la Sala de Subsección—Stella Conto Díaz del Castillo—Danilo Rojas Betancourth».

1 ART. 3º—Derogado por el literal c), art. 626, Ley 1564 de 2012. Modifíquese el numeral 2º del artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, el cual quedará así: (...) 2. Por el valor de la suma de todas las pretensiones acumuladas al momento de la presentación de la demanda.

2 En el presente caso, la demanda y su corrección (fls. 47 y 51 , cdno. ppal.) fueron admitidas mediante auto del 7 de marzo de 2008, con vocación de segunda instancia de conformidad con lo establecido en el numeral 6º del artículo 40 de la Ley 446 de 1998 (fl. 53, cdno. ppal.), por cuanto la pretensión mayor que se estimó razonadamente en su momento, correspondiente a los perjuicios morales reclamados por la víctima por valor de $ 230.750.000.oo, superaba ampliamente los 500 smlmv exigidos para ellos en la norma ($ 216.850.000.oo) para la época de interposición de la acción el 19 de diciembre de 2007 (fl. 47, cdno. ppal.), en tanto el salario mínimo para dicha anualidad se encontraba fijado en $ 433.700; competencia por el factor objetivo que no se vio afectada por lo dispuesto en el artículo 3º de la Ley 1395 de 2010 —vigente al momento de interposición de la alzada, el 23 de febrero de 2012 (fl. 108 , cdno. ppal.)— en la medida en que ésta estableció la determinación de la cuantía a partir de la suma de la totalidad de las pretensiones, lo que supone, sin lugar a dudas, que igualmente el proceso superaría la exigida en la Ley para su conocimiento en doble instancia, al computarse todas en un valor de 1.500 smlmv.

3 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2013, Exp. 25022, C.P. Enrique Gil Botero.

4 Consejo de Estado, Sala Plena Contenciosa, sentencia de 30 de septiembre de 2014, Exp. 2007-01081-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro.

5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Myriam Guerrero de Escobar, sentencia de 14 de abril de 2010, Rad. 05001-23-31-000-1993-00588-01 (17805).

6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, rad. 36170, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

7 ART. 164.—En todos los procesos podrán proponerse las excepciones de fondo en la contestación de la demanda, cuando sea procedente, o dentro del término de fijación en lista, en los demás casos. En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. Son excepciones de fondo las que se oponen a la prosperidad de la pretensión. El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la reformatio in pejus.

8 Testimonios de la señora Pastora Mora de Ortega y Alexi Ortega Cote.

9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de julio de 2009, Exp. 16.974, C.P. Ruth Stella Correa Palacio y sentencia del 27 de marzo de 2014, Exp. 31.611, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de mayo de 2014, Exp. 29.882, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

11 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencias del 20 de febrero de 2014, Exp. Rad. 20.030 y 29 de febrero de 2016, Exp. Rad. 31.378, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

12 En contextos de conflicto armado el uso de la fuerza también está sometido a los principios de necesidad y proporcionalidad, aunque éstos tienen un alcance y significado distinto, tal como lo ha reconocido la Comisión Interamericana de Derechos Humanos: “si bien hay una norma de proporcionalidad aplicable en tiempos de paz y durante situaciones de conflicto armado, la misma tiene distinto significado y consecuencias en cada contexto. Por lo tanto, en tiempos de paz, el principio de proporcionalidad establece que el uso de la fuerza debe ser proporcionado a las necesidades de la situación. En el derecho internacional humanitario, por su parte, el principio de proporcionalidad prohíbe “los ataques, cuando se ha de prever que causarán incidentalmente muertos y heridos entre la población civil, o daños a bienes de carácter civil, o ambas cosas, que serían excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista”. Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos. Informe del 22 octubre 2002. OEA/Ser. L/V/ll.116. En similar sentido, véase la sentencia de 29 de mayo de 2014, Exp. 29882, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, con ponencia del magistrado Ramiro Pazos Guerrero.

13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 27 de marzo de 2014, C.P. Ramiro Pazos Guerrero, Rad. 05001-23-31-000-1999-02493-01 (31611).

14 [39] CASTRO, Luis Manuel. “Soft law y reparaciones a víctimas de violaciones de derechos humanos: Reflexiones iniciales”, en Rodrigo Uprimny (coord.), Reparaciones en Colombia: Análisis y propuestas. Universidad Nacional de Colombia. Bogotá, 2009, pág. 66, citada por la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, septiembre 11 de 2013, rad. 20601, C.P. Danilo Rojas Betancourth (considerando 24.3).

15 [40] Corte Constitucional, Sentencia C-872 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

16 [41] “Los principios básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley” fueron adoptados por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana (Cuba) del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990.

17 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de julio 27 de 2000, Rad. 12.788, citada por la sentencia de 14 julio de 2004 de la Sección Tercera, Rad. 14902, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. “...si bien es cierto que el Estado puede hacer uso legítimo de la fuerza y por lo tanto, recurrir a las armas para su defensa, esta potestad sólo puede ser utilizada como último recurso, luego de haber agotado todos los medios a su alcance que representen un menor daño. Lo contrario implicaría legitimar el restablecimiento del orden en desmedro de la vida y demás derechos fundamentales de las personas”.

18 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 27 de julio de 2000, Exp. 12.788, C.P. Ricardo Hoyos Duque, de 3 de mayo de 2001, Exp. 13.231, C.P. Ricardo Hoyos Duque, y de 6 de diciembre de 2013, Exp. 28.122, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

19 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 29 de julio de 2013, Exp. 22.945, y de 31 de julio de 2014, Exp. 28.541, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

20 Las declaraciones del patrullero Silverio Gualdrón González, compañero de ronda del agente Luzbin Oviedo Reyes la noche del 20 de agosto de 2006, de Moisés Vargas Bueno, quien se encontraba con mayor proximidad al lugar de los hechos, y de Alexi Ortega Cote, sobrino de la víctima que se encontraba en cercanías del lugar y que acudió a auxiliar al señor Ortega Mora, son uniformes en afirmar la detonación de dos disparos. Así mismo, el primero de los citados manifiesta que su compañero Oviedo Reyes le manifestó luego de lo sucedido haber detonado su arma en dos oportunidades, lo que corrobora lo manifestado por el demandante quien manifestó sentir un tiro que paso sobre su cabeza y el que finalmente impactó su cuerpo a la altura de la cadera.

21 Consejo de Estado. Sección Tercera, Rad. 26.251, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.