Sentencia 2008-000132 de abril 22 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad. 250002315000200800132 01

Consejero Ponente:

Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta

Actor: Yeny Carolina Peña Luengas

Bogotá, D.C., veintidós de abril dos mil nueve.

Decide la Sala el recurso de apelación que el demandante interpuso contra la sentencia de 30 de julio de 2008 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual decreta la pérdida de la investidura de un diputado.

I. Antecedentes

1. La demanda.

En ejercicio de la acción instituida en los artículos 45, 55 y 70 de la Ley 136 de 1994, la ciudadana Yeny Carolina Peña Luengas presentó solicitud para que se decretara la pérdida de investidura de diputado del departamento del Amazonas, ostentada por José Prado Bardal para el periodo 2007-2011.

Los hechos que sirvieron de fundamento a la anterior solicitud se resumen en que el inculpado se inscribió y fue elegido diputado a la asamblea del departamento del Amazonas el 28 de octubre de 2007 y como tal tomó posesión el 2 de enero de 2007 (sic), no obstante que se encontraba inhabilitado para ello por haber sido condenado por el delito de concusión y falsedad de documento, a la pena principal de dos años y dos meses de prisión mediante sentencia del Juzgado Primero Penal del Circuito de Cartagena de Indias, la cual se encontraba en firme, por el delito de falsedad en documento privado en concurso con estafa.

Esta situación fue encuadrada por la actora como violación flagrante del régimen de inhabilidades previsto en el artículo 33 de la Ley 617 de 2000, y en el artículo 48 de la Ley 617 de 2000, en concordancia con los incisos 2º y 3º del artículo 299 de la Constitución Política, como causal de pérdida de la investidura.

2. Contestación de la demanda.

El acusado manifiesta que no es cierto que hubiere estado inhabilitado por los hechos en que se funda la demanda y que acepta como ciertos, por cuanto mediante providencia de 13 de diciembre de 2005 el Juzgado Primero del Circuito de Cartagena decretó oficiosamente la prescripción de la sanción penal que le impuso, por lo cual se extinguieron las penas que le fueron impuestas y sus efectos, es decir, que éstos desaparecieron.

II. La sentencia apelada

El a quo, tras verificar los supuestos de la presente acción, la ocurrencia de los hechos, y la sustentación jurídica y jurisprudencial de la causal invocada, decidió accedió a las pretensiones de la demandada por considerar que independientemente de la prescripción decretada de la pena que le fue impuesta, dicha causal de inhabilidad se encuentra debidamente acreditada, sin que sea relevante la época en que se le impuso la aludida sanción penal y si ella fue o no efectivamente cumplida; como tampoco es procedente el principio de favorabilidad por haber sido condenado a pena privativa de la libertad solo por 2 años y 2 meses de prisión y atendiendo el numeral 1º del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, por cuanto el artículo 299 de la Constitución Política, que señala el no haber sido condenado a privativa de la libertad como requisito para ser elegido diputado, es de mayor jerarquía a aquella disposición. Por consiguiente decretó la pérdida de la investidura solicitada.

III. El recurso de apelación

El impugnante manifiesta que disiente de las posiciones respetables del a quo, puesto que este no considera el conflicto entre normas constitucionales aplicables al caso del sub lite, los artículos 299 y 28 de la Constitución Política, en cuya contraposición el primero, al establecer el régimen de inhabilidades de los diputados, debió seguir los principios de la primera parte de la Constitución Política, por tratarse de principios prevalentes y de carácter filosófico, y por ello le estaba vedado consagrar una pena que rebasa todo límite temporal.

Así el a quo omitió toda consideración del artículo 28, que no es de jerarquía inferior a la que aplicó y estaba en la obligación de analizar y darle el alcance en la controversia, al tiempo que incurre en incongruencia al considerar que el artículo 48 de la Ley 617 de 2000 no incluyó la violación del régimen de inhabilidad como causal de pérdida investidura, pero aplica esa disposición y decreta la sanción política apelada, apoyándose en una sentencia del Consejo de Estado, lo cual es lo más parecido a una vía de hecho.

También omite considerar la prohibición de la imprescriptibilidad de las penas, de la que no se ocupa la sentencia aludida.

Concluye que en este caso no podía darse aplicación a la causal prevista en el numeral 1º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000 para decretar la pérdida de la investidura en cuestión, porque esa norma fue modificada por el artículo 38, numeral 1º, de la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único, que fija como pena inhabilitante la que sea mayor a 4 años por delito doloso dentro de los diez años anteriores; además de que en este caso el delito no causó daño patrimonial al Estado, como lo exige el artículo 122 de la Constitución Política.

Por lo anterior, solicita que se revoque la sentencia apelada y se nieguen las pretensiones de la demanda.

IV. Concepto del Ministerio Público

El procurador primero delegado ante la corporación, luego de un detallado análisis sobre el régimen de la pérdida de la investidura de los diputados, así como el de inhabilidades e incompatibilidades de los mismos, y de sostener con base en la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional (Sent. T-987/2007) que la violación de ese régimen sigue vigente como causal de pérdida de investidura, concluye que está comprobada la causal de pérdida de investidura endilgada al encausado, sin que le sea aplicable el artículo 38, numeral 1º, de la Ley 734 de 2002, pues frente a esa norma, que es general para los funcionarios públicos, prefieren las normas constitucionales y legales especiales concernientes a los diputados, lo cual implica la prosperidad de las pretensiones de la demanda, de donde solicita que se confirme la sentencia apelada, que decreta la pérdida de investidura del demandado como diputado del Amazonas en mención por el periodo citado.

V. Decisión

No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto planteado, previas las siguientes

Consideraciones

1. Competencia de la Sala.

La Sala es competente para conocer de la apelación de las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados, de una parte, en virtud del artículo 48 parágrafo 2º de la Ley 617 de 2000, que instituye la segunda instancia para tales procesos y, de otra, atendiendo el artículo 1º, Sección Primera, numeral 5º, del Acuerdo 55 de 2003 expedido por el Consejo de Estado, en donde se establece que el recurso de apelación de las sentencias de pérdida de investidura, proferidas por los tribunales administrativos, son de conocimiento de la Sección Primera del Consejo de Estado.

2. Procedibilidad de la acción.

Se encuentra acreditado que el demandado ostenta la condición de diputado del departamento del Amazonas, dentro del periodo 2007-2011, según copia del acta de escrutinio respectiva visible a folio 27 del cuaderno principal, asumiendo el cargo el 2 de enero de 2008, según certificación que obra a folio 47.

Ello significa que el acusado es sujeto pasivo de la presente acción de pérdida de la investidura, que en su contra ha sido incoada, atendido el artículo 45 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 48 de la Ley 617 de 2000.

3. Examen de la situación procesal.

3.1. Se encuentra igualmente demostrado en el proceso que el ciudadano José Prado Bardal fue condenado a la pena principal de 2 años y 2 meses de prisión por el delito de falsedad de documento privado en concurso con estafa, mediante sentencia de 19 de octubre de 2000, proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Cartagena de Indias (fls. 30 a 37).

3.2. Esta situación la encuadra la parte actora y el a quo en los artículos 33 de la Ley 617 de 2000, y 48 de la Ley 617 de 2000, en concordancia con los incisos 2º y 3º del artículo 299 de la Constitución Política, como causal de pérdida de la investidura por violación del régimen de inhabilidades de los diputados, que a la letra dicen:

“ART. 33.—De las inhabilidades de los diputados. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido diputado:

1. Quien haya sido condenado por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas”.

ART. 299.—“modificado por A.L. 1/96, art. 1º” (texto vigente hasta la modificación introducida por el A.L. 1/2007).

En cada departamento habrá una corporación administrativa de elección popular que se denominará asamblea departamental, la cual estará integrada por no menos de once miembros ni más de treinta y uno. Dicha corporación gozará de autonomía administrativa y presupuesto propio.

“Inc. 2º, modificado por A.L. 2/2002, art. 2º”. El régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados será fijado por la ley. No podrá ser menos estricto que el señalado para los congresistas en lo que corresponda. El periodo de los diputados será de cuatro años y tendrán la calidad de servidores públicos

Para ser elegido diputado se requiere ser ciudadano en ejercicio, no haber sido condenado a pena privativa de la libertad, con excepción de los delitos políticos o culposos y haber residido en la respectiva circunscripción electoral durante el año inmediatamente anterior a la fecha de la elección.

(...)”.

3.3. El recurrente plantea cuatro problemas básicos, a saber: i) la existencia de la violación del régimen de inhabilidades como causal de pérdida de investidura de los diputados, a la luz de la nueva regulación prevista en el artículo 48 de la Ley 617 de 2000, ii) la aplicación en el tiempo de la causal relativa a las condenas penales descritas en la norma, habida consideración de que el acusado aduce la prescripción de las mismas, incluso para efectos de ser tenidas como causal de pérdida de investidura de diputado; ii) la aplicación de una norma posterior a la Ley 617 de 2000 que fija la pena en un monto mayor de 4 años de prisión como constitutiva de inhabilidad, y iv) la aplicación del artículo 28 de la Constitución Política como principio filosófico para aplicar el artículo 299 ibídem.

3.3.1. Sobre lo primero, la Sala Plena Contencioso Administrativa de esta corporación, al estudiar una situación similar en lo atinente al punto, encontró en la interpretación sistemática del numeral 1º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, que este no había derogado la causal de pérdida de investidura relativa a la violación del régimen de inhabilidades, sino que ella conservaba su vigencia por virtud del ordenamiento jurídico y por tanto era aplicable al caso sometido a su consideración (1) . Dijo la Sala Plena:

“No puede desconocerse que esta es norma posterior (L. 617/2000, art. 48) y contiene una relación de los diversos eventos en que diputados, concejales distritales y municipales y miembros de las juntas administradoras locales, perderán su investidura, entre los cuales, si bien se omitió la violación del régimen de inhabilidades no por ello puede concluirse que haya sido voluntad del legislador suprimir dicha causal en lo concerniente a los concejales, que es la materia a la que se contrae el presente asunto, pues en el numeral 6º, ibídem, quedó plasmada la posibilidad de que otras normas también pudieran consagrar causales de pérdida de investidura para esta categoría de servidores públicos, por lo que, frente a una situación como la aquí dilucidada, necesariamente hay que remitirse a la reglamentación contenida en la Ley 136 de 1994, que en lo referente a dichas causales, en el artículo 55, numeral 2º, sí prevé como propiciatoria de la comentada consecuencia jurídica, la violación del régimen de inhabilidades, así como también consagra, con ese mismo efecto, en el numeral 1º, dando alcance al artículo 291 de la Constitución, la aceptación o desempeño de cargo público, causal regulada de manera especial en este último estatuto al igual a como acontece con la prevista en el artículo 110, ibídem, relacionada con las contribuciones a los partidos, movimientos o candidatos por parte de quienes desempeñan funciones públicas.

“No debe perderse de vista que el artículo 96 (2) de la Ley 617 de 2000 sobre “vigencia y derogatorias” no derogó expresamente el artículo 55, numeral 1º, de la Ley 136 de 1994 como sí lo hizo respecto de otras de sus disposiciones que inclusive habían sido derogadas, a su vez, por normas posteriores como la Ley 177 de 1994, entre otras.

“En efecto, respecto del aludido artículo 55 de la Ley 136 de 1994, expresamente, nada se precisa en la nueva ley sobre su íntegra o total insubsistencia, de ahí que la regulación posterior sobre el punto solo derogaría lo que entraña incompatibilidad con la disposición precedente.

(...).

“Así pues, en este caso se estaría, a lo sumo, frente al fenómeno de la derogatoria tácita prevista en el artículo 71 del Código Civil (3) y 3º (4) de la Ley 153 de 1887. Pero esta situación no podría ser alegada si se tiene en cuenta que ella requiere, de una parte, que la nueva ley contenga disposiciones que no puedan conciliarse con la ley anterior, lo cual no cabe predicarse del asunto examinado. Al efecto basta señalar que la nueva regulación no es incompatible con la anterior, sino, por el contrario, si se examinan de forma armónica y complementaria una de la otra, como evidentemente lo son, se advierte que la interpretación del tema resulta, en mayor grado, tanto apropiada como eficaz; y, de otro lado, como ya se expresó, la nueva ley no regula íntegramente la materia, pues expresamente se remite a lo que otras señalen sobre el asunto, omitiendo inclusive referirse a las causales de orden constitucional anotadas, las cuales por obvias razones también propician la comentada sanción.

(...).

“Ahora bien, del examen de los documentos allegados al expediente en virtud del auto para mejor proveer de 27 de septiembre de 2001 (5) , se advierte que el texto original del proyecto de ley 199 de 1999 Senado, 046 de 1999, Cámara, publicado en la Gaceta del Congreso año VIII 257 del 17 de agosto de 1999, visible a folios 29 a 66 del cuaderno principal, artículo 44, consagraba: ‘pérdida de investidura de diputados, concejales municipales, distritales y del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá y miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales, distritales y del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura por: 1. Por violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades o del régimen de conflicto de intereses...’ (fl. 38).

“En la Gaceta 394 de 27 de octubre de 1999, contentiva de “ponencias” Cámara de Representantes (fl. 57, cdno. de anexos núm. 1) aparece el mismo texto; además de que en la Gaceta 257 obra un cuadro comparativo de las inhabilidades propuestas para diputados, concejales, gobernadores y alcaldes (fl. 55 y ss.), tema este que concentró los debates relacionados con el capítulo V referente a “reglas para la transparencia de la gestión departamental, municipal y distrital”, lo cual no permite evidenciar que la voluntad del legislador haya sido la de suprimir la violación al régimen de inhabilidades como causal de pérdida de investidura, pues de haber sido así, debieron producirse fundadas explicaciones justificativas del nuevo enfoque, como sí las hubo y en forma detallada, frente a la ampliación del régimen de inhabilidad e incompatibilidades.

“(...).

“Si bien la ponencia que aparece aprobada por la plenaria de la cámara como las ponencias aprobadas por el Senado recogen el texto definitivo (excluida la expresión inhabilidades) no medió expresa justificación indicativa de que deliberadamente se quisieron introducir los cambios que el demandando plantea.

“A partir del análisis de los referidos antecedentes y teniendo en cuenta que, ciertamente, el artículo 48 de la Ley 617 de 2000 no reguló “” lo relacionado con las causales de pérdida de investidura, no deben entenderse derogadas las demás disposiciones alusivas al punto, pues a simple vista se advierte que tal norma no agotó en su totalidad el tema, ya que expresamente permitió que otras leyes también lo trataran, organizaran o definieran, cuando en el numeral 6º dispuso que se perdería la investidura: “por las demás causales expresamente previstas en la ley”.

“Tal regulación reconoce de manera expresa la vigencia, y por ende, la obligatoriedad de lo que otras leyes señalan al respecto. Y es preciso tener en cuenta que la Ley 617 de 2000, como ya se advirtió, solo introdujo cambios parciales al Código de Régimen Municipal, pues no se trató de una derogatoria total ni de una “sustitución en bloque”, aspecto en el que resulta muy ilustrativo su título o encabezamiento en el que se precisa su alcance así: “por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994...”.

(...).

“De otra parte, lo que pudiera justificar la tesis expuesta por el demandado en el sentido de que con la vigencia del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 sobrevino la eliminación del régimen de inhabilidades como causal de pérdida de investidura sería la consideración de que su violación reviste menor categoría, gravedad o trascendencia que la producida en relación con el régimen de incompatibilidades o el de conflicto de intereses. Sin embargo, a juicio de la Sala, tal manera de razonar a simple vista, deviene en inconsistente a partir de la contemplación de supuestos prácticos como los siguientes:

“El condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, aún por delitos que supongan la grave afectación de dineros públicos (causal de inhabilidad prevista en L. 136/94, art. 43, num. 1º) o quien previamente haya sido despojado de su investidura, por ejemplo (causal de inhabilidad previsto en el num. 8º, ibíd.), que resultare elegido concejal nunca podría ser sujeto de la sanción de pérdida de investidura cuyos drásticos efectos, como es sabido, trascienden o van más allá del periodo para el cual se produjo la elección, por lo que bien pueden considerarse como permanentes o definitivos, pues, según el enfoque que la parte demandada le atribuye al presente asunto, frente a una persona que se halle en las condiciones anotadas, lo único procedente sería la solicitud de declaratoria de nulidad de su elección, decisión que, de darse, solo tendría incidencia o abarcaría el periodo respectivo, lo que no impediría que dicha persona aspire sucesivamente a nuevas elecciones esperando contar con la suerte de que en alguno de sus intentos exitosos precluya el término de 20 días para el ejercicio de la acción electoral, y ante esa eventualidad poder desempeñar la curul a sus anchas, sin ningún tipo de inconvenientes, posibilidad que podría ser mucho más real si el candidato inhabilitado por la aludida causal, o por cualquier otra, se “camufla” en lugares segundarios de la lista esperando ocupar la vacancia del elegido por el procedimiento del llamado, acto que, por su naturaleza, reviste una precaria difusión, lo cual, aunado al corto tiempo con que se cuenta para el ejercicio de la acción pública electoral, impediría que se verifique un efectivo control sobre la situación relativa a la hipótesis planteada, el que solo sería posible por virtud del ejercicio, en cualquier momento, de la acción de pérdida de investidura. Conclusión esta que, a juicio de la Sala, a todas luces, resulta inobjetable. Más aún si se tiene en cuenta que las causales de inhabilidad citadas en el ejemplo podrían ser “sobrevinientes”, esto es, posteriores a la elección, caso en el cual la acción electoral no resultaría procedente pues, como se sabe, esta recae sobre los motivos o circunstancias que anteceden al citado acto.

“Además, qué sentido tiene sostener que, acorde con la causal primera de la nueva ley, solo las incompatibilidades o la violación al régimen de conflicto de intereses pueden constituir causal de pérdida de investidura, siendo que si se comparan objetivamente con las causales de inhabilidad, bien puede afirmarse que algunas de estas generan situaciones de mayor trascendencia que aquellas. Así por ejemplo, no admite discusión lógica ni jurídica la consideración según la cual resulta más gravosa la conducta constitutiva de inhabilidad consistente en haber sido condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad por delito doloso que la de ser apoderado ante las entidades públicas del respectivo municipio, prevista como incompatibilidad.

“La Sala advierte que para nada se justifica la variación en el tratamiento igualitario que venía otorgándose a la violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses frente a las causales de pérdida de investidura, ya que ello supondría, lo cual no es cierto, como quedó visto, que la primera reviste menos trascendencia que las otras. Y tampoco bastaría la argumentación de que las inhabilidades puedan hacerse valer por vía del ejercicio de la acción electoral, lo que no sucede con la violación de los otros dos regímenes, pues, si bien es cierto lo anterior, no lo es menos que por su celeridad e implicaciones la acción de pérdida de investidura, a no dudarlo, exhibe una mayor eficacia disuasiva y corregidora frente al propósito de lograr el fortalecimiento de las inhabilidades e incompatibilidades y la ampliación de las causales de pérdida de investidura que, como ya se observó, inspiraron el correspondiente trámite legislativo y, además, frente a las denominadas “inhabilidades sobrevinientes”, la acción electoral tampoco podría ejercitarse por las razones atrás indicadas.

(...).

“Como no existe razón meritoria que induzca a una consideración distinta, la Sala concluye que la violación al régimen de inhabilidades sigue siendo causal de pérdida de investidura para los concejales, exégesis que habrá de orientar la definición de esta litis...”.

En cuanto a los diputados, esta Sala, en sentencia suya (6) , dijo: “De tal manera que no obstante que el artículo 48 de la Ley 617, en lo que toca con los diputados no consagró expresamente como causal de pérdida de investidura la violación al régimen de inhabilidades, como la violación de dicho régimen sí constituye causal de pérdida de investidura para los congresistas (7) lo es también para aquellos en la medida en que comparten dicho régimen, por la remisión que hace el artículo 299 constitucional”.

Lo anterior se sustenta en lo expresado en la Sentencia S-140 de 2008, en el sentido de que “tal norma constitucional permitió que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 8 de agosto de 2000, Expediente S-140, con ponencia de la consejera María Elena Giraldo Gómez, sostuviera la tesis según la cual mientras el legislador no dictara un régimen especial de inhabilidades e incompatibilidades para los diputados más riguroso, en comparación con el de los congresistas debe acudirse al de estos, por el reenvío que hace la Constitución al régimen de los congresistas, en lo que corresponda”.

La anotada posición jurisprudencial de la Sala Plena fue reiterada en sentencia de esta Sala, de 15 de mayo de 2003, Expediente 8707, consejera ponente Olga Inés Navarrete Barrero, en la cual concluye que “trasladadas las anteriores apreciaciones jurídicas (refiriéndose a las del fallo de abr. 23/2002 de Sala Plena atrás transcritas) al caso de los diputados a las asambleas departamentales, encuentra la Sala que no existe razón alguna para considerar que la violación al régimen de inhabilidades no constituya causal de pérdida de la investidura para estos servidores públicos”.

Síguese de lo expuesto que el ordenamiento jurídico vigente prevé como causal de pérdida de la investidura de diputados la violación del régimen de inhabilidades de los mismos, y, por ende, la violación de la inhabilidad invocada en el sub lite es aplicable como tal.

3.3.2. Respecto de la segunda cuestión planteada, se tiene que el demandado sustenta su defensa en el hecho de que la pena que le fue impuesta fue declarada prescrita por el juez penal del conocimiento, incluso en relación con sus efectos de inhabilidad, por lo que tal inhabilidad se encuentra prescrita, además de que no hay penas imprescriptibles, por mandato del artículo 28 de la Constitución Política.

Este tema también está resuelto por el Consejo de Estado, en el sentido de que dicha inhabilidad es intemporal y escapa a la prescripción de la pena, por cuanto la inhabilidad no es una sanción, sino un mecanismo para garantizar que las personas que accedan a esos cargos públicos hayan tenido en su vida una conducta intachable e integra frente al ordenamiento jurídico.

Así fue como en sentencia de septiembre 13 de 2001, radicación 11001-03-24-000-2000-6389-01(6389), de esta sección, consejera ponente Olga Inés Navarrete Barrero, reiterada en sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la corporación, de 10 de septiembre de 2002, Expediente IJ-0566, consejero ponente Alberto Arango Mantilla, precisó:

“(...) lo que debe tener en cuenta el juez administrativo al aplicar la causal de pérdida de la investidura indicada en la demanda es que la misma se encuentre debidamente acreditada al momento de aplicar la mencionada sanción disciplinaria, sin que al efecto importe ni la fecha en que se expidió la sentencia condenatoria, ni la fecha de los hechos objeto de sanción penal...”.

Igualmente, la Corte Constitucional, en Sentencia C-952 de 2001 citada en el fallo de Sala Plena Contencioso Administrativa precitada, al analizar el artículo 37, numeral 1º, de la Ley 617 de 2000, cuyo texto es similar al del artículo 33, numeral 1º, de la Ley 617 de 2000, precisó:

“... Estos criterios guían la premisa a partir de la cual se inicia el estudio del elemento de la intemporalidad de la causal de inelegibilidad acusada. En efecto, las calidades exigidas a los candidatos al cargo público de alcalde resultan importantes, no solo por el efecto depurador que puedan generar en el proceso de selección para acceder al mismo, sino por el efecto moralizador que en virtud de las mismas se permite alcanzar la administración municipal y distrital, lo que facilita el cumplimiento de los cometidos y fines esenciales del Estado pretendidos con el ejercicio de ese cargo.

Aunque resulta claro que la calidad exigible a una persona aspirante a convertirse en jefe de la administración municipal y distrital debe ser razonable y proporcionada y no restringir injustificadamente sus derechos fundamentales, al mismo tiempo debe asegurar en el candidato “la probidad moral y ética requeridas para detentar con dignidad” la investidura de alcalde, toda vez que al carecer de esa calidad el candidato deja de ofrecer la garantía necesaria del cumplimiento a cabalidad de las respectivas funciones que le puedan ser asignadas.

El anterior fundamento denota la necesidad de efectuar un análisis cualitativo de las personas aspirantes a la elección de alcalde y que la misma Corte Constitucional avala, puesto que la exigencia del legislador a los aspirantes al cargo de alcalde de lo que se podría denominar “una hoja de vida sin tacha”, especialmente desde la perspectiva penal, no puede mirarse como una sanción irredimible (8) , sino como lo que es, una garantía a la sociedad de que el comportamiento anterior al ejercicio del cargo fue adecuado y no perturbará el desempeño del mismo, así como que el interés general se verá protegido y podrá haber tranquilidad ciudadana acerca de la idoneidad, moralidad y probidad de quien ejercerá en propiedad el referido cargo...”.

De esta forma la Sala Plena Contencioso Administrativa, en el aludido fallo concluyó que “la exigencia del legislador se contrajo únicamente a que el aspirante a concejal “...haya sido condenado, a la fecha de la inscripción por sentencia judicial...”. La redacción de la norma, sin duda, no exige que la condena sea posterior a la fecha de inscripción, todo lo contrario: basta que la condena exista en ese momento o haya existido antes y, precisamente, eso fue lo que sucedió en este caso. La norma no requiere complemento legal para comprenderla, concretarla o aplicarla”.

Síguese de lo expuesto que el demandado se encontraba incurso en inhabilidad para ser elegido diputado con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia condenatoria en su contra por el delito de falsedad documental, atendiendo el artículo 33, numeral 1º, de la Ley 617, de allí que se configure la causal de pérdida de investidura respectiva, prevista en el artículo 48, numeral 1º, de la Ley 617 de 2000.

3.3. Por contera, el artículo 28, inciso tercero, de la Constitución, que ahora invoca el apelante, como principio que rige la aplicación del artículo 299 en mención al establecer que no habrá pena imprescriptible en Colombia, resulta inaplicable en este caso, por cuanto, como se ha dicho, la inhabilidad en comento no es una sanción, sino un mecanismo establecido por el Constituyente y el legislador para garantizar que las personas designadas para un cargo público de representación popular hayan tenido toda su vida una conducta íntegra y respetuosa de la ley, la cual es desvirtuada por cualquier sentencia penal privativa de la libertad por delitos comunes.

3.4. Finalmente, la aplicación del artículo 38, numeral 1º, de la Ley 734 de 2002 (9) , que por favorabilidad reclama el apelante en cuanto fija una pena mayor de 4 años de pena privativa de la libertad, en la configuración de la inhabilidad respectiva, cabe decir que se trata de una norma general, como lo advierte el Ministerio Público y el a quo, referida a los servidores públicos, frente a la cual priman las normas especiales, como es el caso del artículo 299 de la Constitución Política, que no fija cuantum alguno, y el numeral 1º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, pues ambas son específicas para diputados, y es sabido que frente a las normas generales priman las especiales, más si alguna de éstas es de rango constitucional. No es cierto, entonces, que el primer artículo citado hubiera modificado el precitado 33, numeral 1º, de la Ley 617 de 2000.

En consecuencia, el recurso examinado no tiene vocación de prosperar, de donde se confirmará la sentencia apelada, que accedió a las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia apelada, de 30 de julio de 2008 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual decreta la pérdida de la investidura de diputado del departamento del Amazonas que ostenta el señor José Prado Bardal.

2. En firme esta decisión, regrese el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 22 de abril del 2009.

Magistrados: María Claudia Rojas Lasso, Presidente—Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta—Marco Antonio Velilla Moreno—Martha Sofía Sanz Tobón, con aclaración de voto.

(1) Sentencia de Sala Plena de 10 de septiembre de 2002, Expediente IJ-0566, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

(2) “Vigencia y derogatorias. La presente rige a partir de su promulgación y deroga los artículos: 17 de la Ley 3ª de 1991; parágrafo 3º del artículo 11 de la Ley 87 de 1993; el segundo inciso del parágrafo del artículo 97 de la Ley 99 de 1993; 57 de la Ley 101 de 1993; 96 y 106 del Decreto 1421 de 1993; la Ley 166 de 1994; artículos 1º, 3º, 5º, 6º, 8º y 11 de la Ley 77 de 1994; el artículo 68 de la Ley 181 de 1995; 53 de la Ley 190 de 1995; los artículos 7º, 11, 12 y 13 de la Ley 330 de 1996; 23 de la Ley 397 de 1997; y las demás disposiciones que le sean contrarias. Se deroga lo establecido en el numeral 4º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 y la expresión “quienes dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección hayan sido empleados públicos o trabajadores oficiales, ni” del numeral 5º del artículo 44 de la Ley 200 de 1995”.

(3) Tal norma señala: “La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita. Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua. Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. La derogatoria de una ley puede ser total o parcial”.

(4) Esta disposición reza: “Estímase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regule íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería”.

(5) En dicho auto se dispuso: “Solicítese a los secretarios generales del Senado y de la Cámara de Representantes, que en el término de diez (10) días remitan, con destino al proceso de la referencia, los antecedentes relativos a la discusión y aprobación en la comisión constitucional permanente y en la plenaria de cada corporación, en primero y segundo debate; las ponencias respectivas y lo decidido por comisión accidental de conciliación, si la hubiere, de la Ley 617 de 2000, particularmente, en lo atinente al artículo 48”.

(6) Sentencia de veinticuatro (24) de abril de dos mil tres (2003); radicación 41001-23-31-000-2002-01067-01(8705), C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

(7) Según el artículo 183 Constitucional: “Los congresistas perderán su investidura: 1. Por violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, o del régimen de conflicto de intereses...”.

(8) Este mismo criterio fue establecido para el caso de los personeros municipales y distritales en el artículo 3º de la Ley 153 de 1887.

(9) El citado numeral dice: “ART. 38.—Otras inhabilidades. También constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, las siguientes:

1. Además de la descrita en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política, haber sido condenado a pena privativa de la libertad mayor de cuatro años por delito doloso dentro de los diez años anteriores, salvo que se trate de delito político”.

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