SENTENCIA 2008-00014/41020 DE SEPTIEMBRE 14 DE 2016

 

Sentencia 2008-00014/41020 de septiembre 14 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Exp.: 88001 23 31 000 2008 00014 02 (41020)

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera

Actor: Argemiro Yabrudy Castilla y otros

Demandado: Nación - Rama Judicial, Invías y otro

Referencia: acción de reparación directa

Bogotá, D. C., catorce de septiembre de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del recurso de apelación, toda vez que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia) y con el auto del 9 de septiembre de 2008, dictado por la Sala Plena Contenciosa de esta corporación, de las acciones de reparación directa relacionadas con el ejercicio de la administración de justicia conocen, en primera instancia, los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, el Consejo de Estado(17), sin tener en cuenta la cuantía del proceso.

2. Ejercicio oportuno de la acción.

De conformidad con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa caduca al cabo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

En el presente asunto, el proceso de expropiación terminó con sentencia del 27 de septiembre de 2006, ejecutoriada el 5 de octubre del mismo año(18), respecto de la cual se alega error jurisdiccional y la demanda de la referencia se presentó el 18 de abril de 2008, es decir, dentro del término de caducidad.

3. Análisis de la Sala.

3.1. El artículo 90 de la Constitución Política establece que el Estado debe responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En cuanto a los elementos para que proceda la responsabilidad del Estado, la jurisprudencia de esta corporación ha sido reiterada y uniforme en el sentido de señalar que deben concurrir los elementos demostrativos de la existencia de: (i) un daño o lesión de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, cierto y determinado –o determinable–, (ii) una conducta activa u omisiva, jurídicamente imputable a la administración y (iii) cuando hubiere lugar a ella, una relación o nexo de causalidad entre ambas, es decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la acción u omisión de la autoridad pública de que se trate.

Así, entonces, el primer elemento que se debe observar en el análisis de la responsabilidad dice relación con la existencia del daño; en este sentido, el daño –a efectos de que sea indemnizable– requiere estar cabalmente estructurado, razón por la cual se torna imprescindible acreditar que satisface los siguientes requisitos: i) debe ser antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo, ii) debe lesionar un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal y iii) debe ser cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente; por ende, no puede limitarse a una mera conjetura.

Respecto del estudio del daño antijurídico esta corporación ha sostenido:

“… en términos del art. 90 de la Constitución Política vigente, es más adecuado que el juez aborde, en primer lugar, el examen del daño antijurídico, para, (sic) en un momento posterior explorar la imputación del mismo al Estado o a una persona de derecho público.

“La objetivización del daño indemnizable que surge de este precepto constitucional, como lo ha repetido en diversas oportunidades la Sala, sugiere que, en lógica estricta, el juez se ocupe inicialmente de establecer la existencia del daño indemnizable que hoy es objetivamente comprobable y cuya inexistencia determina el fracaso ineluctable de la pretensión.

“Con anterioridad, el examen judicial de estas controversias, por lo general, enfocaba inicialmente la comisión de una falla del servicio, conducta consecuente con el concepto de daño que tradicionalmente se había venido manejando, según el cual la antijuridicidad del daño se deducía de la ilicitud de la causa”(19) (se resalta).

En época más reciente, sobre el mismo aspecto señaló:

“Como lo ha señalado la Sala en ocasiones anteriores, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa, (sic) es la existencia del daño, puesto que (sic) si no es posible establecer la ocurrencia del mismo, (sic) se torna inútil cualquier otro juzgamiento que pueda hacerse en estos procesos.

“En efecto, en sentencias … se ha señalado tal circunstancia (sic) precisándose que ‘es indispensable, en primer término, determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, esto es, si el mismo puede o no calificarse como antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto libera de toda responsabilidad al Estado …’ y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se han elaborado”(20) (se resalta).

Así, pues, como quiera que la antijuridicidad del daño es el primer elemento de la responsabilidad, una vez verificada su existencia se debe determinar si es imputable o no a la entidad demandada; por tanto, le corresponde al juez constatar el daño como entidad, como violación a un interés legítimo, valorar si es o no antijurídico y, una vez estructurado como tal, analizar la posibilidad de imputación o no a la entidad demandada. Si el daño no está acreditado, resulta inoficioso el estudio de la responsabilidad; al respecto, la doctrina ha sostenido: “… La razón de ser de esta lógica es simple: si una persona no ha sido dañada no tiene porqué ser favorecida con una condena que no correspondería sino que iría a enriquecerla sin justa causa. El daño es la causa de la reparación y la reparación es la finalidad última de la responsabilidad civil. Estudiarlo en primer término es dar prevalencia a lo esencial en la figura de la responsabilidad”(21).

Pues bien, la responsabilidad que se predica en el presente asunto gira en torno a los supuestos “errores” que se presentaron durante el trámite “irregular” de expropiación de que fue objeto la parte actora, el cual se surtió ante el Invías y, posteriormente, ante el Juzgado Primero Civil del Circuito y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en proceso judicial de expropiación en el cual no se pagó el precio real del bien ni “… los verdaderos perjuicios irrogados a los demandantes”(22).

No obstante, en el recurso de apelación las inconformidades se encuentran orientadas a cuestionar únicamente las actuaciones de la Rama Judicial; por consiguiente, el análisis que se hace en esta oportunidad se limitará a las diligencias surtidas por ella, con el fin de determinar si se configuró o no algún error jurisdiccional.

Conviene recordar que, para el juez de segunda instancia, el marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se formulen en contra de la decisión adoptada en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos (diversos a los planteados por el recurrente) se excluyen del debate en la instancia superior. Al respecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 9 de febrero de 2012 (expediente 21.060), unificó su jurisprudencia en cuanto a la competencia del juez ad quem con ocasión del recurso de apelación, en los siguientes términos –se resalta–:

“Tal como en diversas oportunidades lo ha puntualizado la Jurisprudencia (sic) de la Sección Tercera del Consejo de Estado, conviene precisar que mediante el recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial –en este caso la que contiene una sentencia–, por lo cual corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, con sus propias consideraciones o apreciaciones, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia. Lo anterior de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 357 del C. de P. C.

“(…).

“Así pues, por regla general, a la luz de las disposiciones legales vigentes y según la interpretación que a las mismas les ha atribuido la Jurisprudencia (sic) nacional, se tiene entonces que el recurrente debe señalar en forma oportuna, esto es, dentro de los términos establecidos por la ley, tanto los asuntos o aspectos que considere lesivos de sus derechos, como también debe justificar las razones de su inconformidad, a las cuales deberá ceñirse el juez.

“(…).

“De esta manera resulta claro que el límite material para la competencia del juez superior lo constituye el alcance de la apelación y los propósitos específicos que con la misma se persiguen, lo cual se complementa de manera diáfana y directa con la garantía de la no reformatio in pejus, a la cual, simultáneamente, le sirve de fundamento y explicación”.

Esta Subsección también ha delimitado el estudio del recurso de apelación a los motivos de inconformidad que exponga el recurrente, pues, de lo contrario, se vulneraría el principio de congruencia que debe gobernar todas las providencias judiciales; así, en sentencia del 26 de enero de 2011, expresó:

“De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento de que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”(23).

De conformidad con lo anterior, aun cuando la Sala hará un análisis integral del trámite de expropiación (tanto en la actuación administrativa adelantada por el Invías como en la judicial), no efectuará ninguna precisión en relación con la responsabilidad que le puede asistir a dicha entidad –Invías–, entre otras razones, porque este no es el cauce procesal para controvertir sus decisiones administrativas, como se expondrá más adelante, además de que tal aspecto no se cuestionó en el recurso de apelación y, por ende, quedó fijado con la decisión de primera instancia.

3.2. Pues bien, de conformidad con las pruebas válidamente decretadas y aportadas al plenario, se encuentra acreditado que el Invías inició procedimiento administrativo de enajenación voluntaria en contra de los demandantes en este proceso, toda vez que –por motivos de utilidad pública– requería el bien inmueble ubicado en la “carrera 5 Nº 2 A - 65 - 75”(24), propiedad de aquellos, con el fin de construir la “Circunvalar de San Andrés en Avenida Colón”(25). Mediante el Oficio 00277 del 7 de enero de 2005 (notificado en la misma fecha)(26) le ofreció a los propietarios la suma de $360’773.115.oo, con fundamento en un avalúo elaborado el 28 de octubre de 2004 por la Lonja de Propiedad Raíz de San Andrés –isla– (oficio obrante a folios 83 y 84 del cuaderno 4, avalúo visible a folios 51 a 82 del mismo cuaderno y certificado de tradición y libertad, que obra a folios 47 y 48 del cuaderno ejusdem).

Con posterioridad, mediante el oficio 01601 del 26 de enero de 2005 el Invías reiteró la oferta de compra y advirtió que, en caso de no llegar a un acuerdo con los propietarios, procedería a iniciar el trámite judicial de expropiación. En dicho oficio se dijo (se transcribe conforme obra, inclusive con errores):

“El valor de la oferta de compra es la suma de trescientos sesenta millones setescientos setenta y tres mil novecientos quince pesos moneda corriente ($360.773.915.oo)

“Este inmueble se adquiere por el procedimiento de enajenación directa y voluntaria según los términos de que trata el Capítulo III de la Ley 9ª de 1989, capítulo VII de la Ley 388 de 1997 y su Decreto Reglamentario 1420 de julio 24 de 1998, los cuales se anexan; en caso de no llegar a un acuerdo de enajenación voluntaria durante el término de 30 días hábiles establecidos en la norma, es obligación legal de la entidad dar inicio al procedimiento de la expropiación judicial.

Por lo anterior, y con el fin de dar inicio a los trámites de enajenación voluntaria, es necesario conocer su decisión dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la presente comunicación, la cual se surtirá en los términos establecidos en los artículos 44 y 45 del Código Contencioso Administrativo” (fl. 170, c. 4).

En respuesta, mediante escrito radicado el 26 de enero del mismo año, los señores Argemiro Yabrudi Castilla, Nancy Yabrudi y Marla Yabrudi Zabaleta expresaron que era inaceptable “… el valor ofrecido por el Invías…”(27), toda vez que la suma de $360’773.915.oo no satisfacía la “expectativa económica”(28) que ellos tenían respecto de la enajenación voluntaria; además, indicaron (se transcribe conforme obra, inclusive con errores):

“… Pierde de vista su oferta los parámetros y criterios que deberán observarse para la determinación de los valores comerciales que han de basarse: en factores tales como la destinación económica del inmueble en la zona geoeconómica homogénea, localización, características y usos del inmueble, factibilidad de prestación de servicios, viabilidad y transporte, tal como lo impone nuestra normativa” (se subraya, fl. 199, c. 4).

Por su parte, mediante el Oficio 03211 del 9 de febrero de 2005, el Invías explicó los parámetros que se tuvieron en cuenta en la elaboración del avalúo y fue enfático en sostener que éste se ajustaba a las exigencias contenidas en Decreto 1420 de 1998; adicionalmente, ratificó su oferta de compra y reiteró a los propietarios que informaran si estaban dispuestos o no a “… llevar a cabo el trámite de enajenación voluntaria”(29), toda vez que, de no llegarse a un acuerdo, procedería a iniciar la expropiación judicial. Los propietarios guardaron silencio, razón por la cual, mediante resolución 002338 del 3 de junio de 2005, se ordenó “… la iniciación del trámite judicial de expropiación”(30) .

Contra esta última resolución se formuló recurso de reposición (fl. 190 del cdno. 4), el cual fue resuelto mediante resolución 004010 del 26 de agosto del 2005, dictada por el Director General del Invías, en la cual se dispuso confirmar aquella en su integridad, dado que se había agotado el plazo para la enajenación voluntaria. En cuanto a la oferta de compra, en la misma resolución se expresó (se transcribe conforme obra, inclusive con los errores de redacción y sintaxis):

“… respecto a la impugnación del precio estipulado al inmueble ubicado en la K 5 Nº 2ª -65/75 Avenida 20 de julio, es necesario reiterar lo informado en comunicación … Nº 03211 del 9 de febrero de 2005, en el sentido que … para la determinación del valor comercial de un inmueble se tienen en cuenta los parámetros a la luz de la reglamentación existente contenidos en el Decreto 1420 de 1998, por ello procedió a emitir un avalúo de fecha de 28 de octubre de 2004, teniendo en cuenta que el valor asignado al área de terreno y al valor por metro cuadrado de la construcción deben obtenerse de acuerdo con lo establecido por el artículo 22 del decreto citado, en relación con los valores de terreno y de la construcción, para lo cual contempló criterios como: aspecto físico, clase de suelo, norma urbanística vigente para la zona del predio, elementos constructivos empleados, acabados, estado de conservación, entre otros.

“(…) De esta manera se garantiza que al momento de la presentación de la oferta, el propietario del predio reciba en ella un valor comercial actualizado y acorde con la destinación económica del mismo, salvaguardando sus intereses en razón a que el precio ofrecido se ajusta a unos parámetros estrictamente fijados en la ley y revisados por el Instituto Nacional de Vías con anterioridad a expedir el acto administrativo contenido de dicha oferta” (fl. 15, c. 5).

Concluida la etapa de negociación directa con el acto administrativo anterior, el Invías formuló demanda de expropiación judicial en contra de los señores Argemiro Yabrudi Castilla, Nancy Yabrudi y Marla Yabrudi Zabaleta, entre otros, cuyo trámite le correspondió –en primera instancia– al Juzgado Primero Civil del Circuito de San Andrés, Providencia y Santa Catalina (fls. 1 a 7, c. 5).

El extremo demandado en dicho proceso contestó oportunamente la demanda y se opuso a las pruebas presentadas por el Invías, particularmente, al avalúo realizado por la Lonja Propiedad Raíz el 28 de octubre de 2004, toda vez que, en su criterio, el precio no se ajustaba al valor real del bien, ni contenía el lucro cesante efectivamente causado (fls. 115 a 117, c. 3).

El Juzgado Primero Civil del Circuito de San Andrés, Providencia y Santa Catalina dispuso la entrega anticipada del bien (para lo cual concedió un plazo de 8 días), toda vez que el Invías había acreditado el pago del 50% del precio contenido en el avalúo del 28 de octubre de 2004. Así, en auto del 27 de marzo de 2006 se dijo (se transcribe conforme obra, inclusive con errores):

“… La entidad demandante tendrá derecho a solicitar al juez que en el auto admisorio de la demanda se ordene la entrega anticipada del inmueble cuya expropiación se demanda, siempre y cuando se acredite haber consignado a órdenes del respectivo juzgado una suma equivalente al cincuenta por ciento (50%) del avalúo practicado para los efectos de la enajenación voluntaria.

“El sano propósito de la norma … es vitar las excesivas demoras que se presentan durante el trámite del avalúo decretado en la sentencia de expropiación, porque tal actuación podría tardar varios meses, ocasionando el consiguiente retraso en la ejecución de las obras públicas que motivaron la solicitud de expropiación; de tal manera que, con la nueva disposición, sólo basta que se acredite haber consignado a órdenes del respectivo Juzgado una suma equivalente al 50% del avalúo practicado para los efectos de la enajenación voluntaria.

“Pues bien, en el caso que concita nuestra atención el Despacho observa que la entidad expropiante consignó el 50% del avalúo visible a folio 25 del sub lite, equivalente a la suma de $180’386.957.oo, tal y como quedó consignado en el depósito judicial visible a folio 100 del expediente. Avalúo que, como puede observarse en la actuación administrativa que milita a folio 52, sirvió de base para la enajenación voluntaria de que trata la norma en cita. Como puede observarse, pues, por este aspecto, se cumple plenamente la exigencia señalada en el referente normativo precitado” (se subraya, fls. 227 y 228, c. 5).

Contra la anterior decisión la parte demandada formuló recurso de reposición y, en subsidio, apelación, con el fin de obtener la ampliación del plazo para la entrega del bien(31), recursos que fueron resueltos desfavorablemente mediante proveído del 7 de abril de 2006, en el sentido de “… no reponer el auto …”(32) dado que la familia Yabrudy había “… contado con el tiempo suficiente para prever los requerimientos del cambio de vivienda”(33) y negar la concesión del recurso de apelación, dada su improcedencia según lo dispuesto en el artículo 62 de la ley 388 de 1997 (fl. 245, c. 5).

Inconformes, los allí demandados presentaron recurso de queja (fls. 248 y 249, c. 5), para lo cual el juzgado autorizó las copias pertinentes (auto del 3 de mayo de 2006 -fls. 257, c. 5-); sin embargo, mediante auto del 30 de mayo de 2006 se declaró precluido el término para retirarlas, toda vez que había expirado el plazo de tres (3) días dispuesto para ello, sin que la parte interesada mostrara interés en tramitar dicho recurso (fls. 274 a 275, c. 5).

Mediante sentencia del 15 de junio de 2006, el Juzgado Primero Civil del Circuito de San Andrés, Providencia y Santa Catalina decretó la expropiación judicial a favor del Invías y, en cuanto a la indemnización, señaló (se transcribe conforme obra, inclusive con errores):

“Sobre la indemnización, es preciso decir que la doctrina nacional es unánime en señalar que debe comprender tanto el daño emergente como el lucro cesante. Sobre el asunto, la Corte Constitucional ha sentenciado que: ‘Es evidente que la indemnización prevista por el artículo 58 de la Constitución es reparatoria y debe ser plena ya que ella debe comprender el daño emergente y el lucro cesante que hayan sido causados’.

“(…).

“En efecto, en principio el juez no debe designar perito, sino considerar ‘el avalúo administrativo especial que para el efecto elabora el Instituto Geográfico Agustín Codazzi o la entidad que cumpla sus funciones’.

“(…).

“A fortiori, el numeral 6º del artículo 21 del Decreto 1420 de 1998 es del siguiente tenor literal:

‘Para los efectos del avalúo de que trata el artículo 37 de la ley 9ª de 1.989, los inmuebles que se encuentren destinados a actividades productivas y se presente una afectación que ocasione una limitación temporal o definitiva a la generación de ingresos provenientes del desarrollo de las mismas, deberá considerarse independientemente del avalúo del inmueble, la compensación por las rentas que se dejaran de percibir por un período máximo de seis (6) meses’.

“Como ha quedado evidenciado, el legislador ha limitado a seis (6) meses la renta futura dejada de percibir por los afectados.

“Con fundamento en lo dispuesto en el numeral 6º del artículo 62 de la ley 388 de 1.997, y en los apartes jurisprudenciales precitados, el juzgado a fin de tasar el daño emergente, acogerá el avalúo practicado por la lonja de propiedad raíz durante la etapa de negociación voluntaria, por cuanto reúne las condiciones cualitativas señaladas en el numeral 6º del artículo 237 del C.P.C. En efecto, el dictamen es claro, preciso, comparativo o de marcado para determinar el valor del lote, ‘en el cual se analizaron inmuebles similares en el sector’, según quedó consignado literalmente en el dictamen; y, en efecto, allí se determinó la media aritmética, después de haber efectuado la encuesta a 8 profesionales sobre el valor del metro cuadrado.

A juicio de este operador judicial los peritos no cambiaron las cualidades del objeto examinado ni incurrieron en error de hecho. Sobre este tópico la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, ha sido unánime en manifestar que:

‘(…) lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros objetos imputables a un peritaje, es el hecho de cambiar cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio otra cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciado equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven’.

En síntesis, para el despacho, el dictamen es de una precisión conceptual y científica que amerita su valoración, como medio probatorio idóneo, para determinar el daño emergente.

“Puesto que, como acertadamente lo refieren los gestores judiciales de los codemandados, en tal avalúo no se tasó el lucro cesante o la renta futura dejada de percibir; el despacho decretará un dictamen con el fin de que pericialmente se establezca la indemnización que, por concepto de lucro cesante, han dejado de percibir los demandados en los términos señalados en el numeral 6º del artículo 21 del Decreto 1420 de 1.998, y que, en esencia, motivó el descontento de los demandados con el avalúo. El perito deberá establecer en el dictamen de manera detallada y separada la indemnización que le corresponde, por este concepto, a cada uno de los distintos interesados conforme lo señala el artículo 456 del C.P.C. El avalúo del lucro cesante o de la renta futura dejada de percibir por los codemandados, por causa de la imposibilidad de ejercer el comercio durante el término se seis (06) meses a que se refiere el artículo 21 del decreto 1420 de 1.998, será determinado pericialmente por la lonja de propiedad raíz del Departamento, conforme lo autoriza el artículo 3º ejusdem” (se resalta y subraya, fls. 285, 286 y 287 c. 5).

Contra la anterior decisión, los demandantes en este proceso formularon recurso de apelación, con fin de que se revocara y se ordenara la práctica de un nuevo dictamen pericial en el cual se estableciera el daño emergente, toda vez que, según ellos, el avalúo del 28 de octubre de 2004 realizado por la Lonja de Propiedad Raíz de San Andrés era “… ilegal e inconstitucional”(34), teniendo en cuenta que respecto del mismo no se resolvieron las objeciones formuladas en la etapa de negociación directa; no obstante, mediante sentencia del 27 de septiembre de 2006, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina confirmó la sentencia apelada, para lo cual adujo lo siguiente (se transcribe conforme obra, inclusive con errores):

“La Sala considera que la sentencia impugnada debe ser confirmada por las siguientes breves, puntuales y sencillas consideraciones:

“1. El proceso de expropiación, como lo sostienen los doctrinantes, es en su esencia un proceso de ejecución, porque tiene por objeto forzar al particular a cumplir el acto administrativo por medio del cual se decretó la expropiación de un bien mueble o inmueble, o es ejecutar o hacer cumplir la orden de expropiación de allí que no se admiten excepciones de ninguna clase, artículo 453 del Código de Procedimiento Civil.

“2. Lo anterior significa que dentro del proceso judicial de expropiación no le es dado a las partes cuestionar el avalúo llevado a cabo en la etapa prejudicial, lo cual debe ser objeto de cuestionamiento ante las autoridades contencioso administrativo.

“3. El Decreto 1420 señala las normas, procedimientos, parámetros y criterios para la elaboración de los avalúos por los cuales se determina el valor comercial de los bienes inmuebles objeto de la expropiación (art. 1º) y en su artículo 15 determina la recisión o impugnación del avalúo. Estas normas traducen que todo lo concerniente al avalúo está debidamente reglamentado en la ley y al cumplirse los requisitos, resulta innecesario la práctica de otro avalúo en el proceso judicial de expropiación, que es precisamente la actitud procesal adoptada por el juez que le dio valor probatorio al avalúo de fecha 28 de octubre de 2004, elaborado por la lonja de propiedad raíz de San Andrés Islas, folios 12 al 43.

Este avalúo, estima la corporación, no tiene nada de inconstitucional e ilegal, y mucho menos presenta errores graves toda vez que comparándolo con lo establecido en el Decreto 1420 de 1998, contiene todos sus elementos esenciales y esta suscrito por peritos expertos en la materia que precisaron los métodos utilizados en su elaboración, la ubicación del inmueble, su estado estructural, sus medidas, su naturaleza y las razones de su valor.

“4. También resulta acertada la decisión del a quo al ordenar la práctica de un nuevo avalúo para poder precisar el lucro cesante, numeral 4º de la sentencia; porque el numeral seis (6) del artículo 21 del Decreto 1420 de 1998, así lo preceptúa por el término máximo de seis (6) meses (renta), sin que se tenga en cuenta otras consideraciones como las aducidas por el impugnante.

“Finalmente en cuanto, a las solicitudes de pruebas de la parte demandada que relacionan en la apelación, como son interrogatorio de parte, testimonio, inspección judicial, etc., y que el juez no ordenó, según el impugnante, no son otra cosa que medios que el impugnante pretende utilizar para reemplazar lo determinado o estimado en el avalúo del bien objeto de la expropiación, que se repite, tiene su propio procedimiento para su elaboración (Decreto 1420 de 1998).

“En conclusión, dentro del proceso judicial de expropiación no le es dable a las partes cuestionar el avalúo llevado a cabo en la etapa prejudicial, además, todo lo referente al avalúo está debidamente reglamentado en la ley, luego cumpliéndose los requisitos, se hace innecesario la práctica de otro avalúo en el proceso judicial de expropiación” (se resalta y subraya, fls. 491 y 492, c. 5)(35).

El 15 de agosto de 2006, la Lonja de Propiedad Raíz de San Andrés –isla–determinó el lucro cesante en favor de los demandantes en este proceso, el cual se estimó en la suma de $54’167.000.oo (fl. 328 c. 5), correspondiente a la renta dejada de percibir por el lapso de seis (6) meses, monto que fue aceptado por el Juzgado Primero Civil del Circuito de San Andrés, Providencia y Santa Catalina en auto del 26 de octubre de 2006 (fls. 335 a 340, c. ejusdem).

Contra dicho proveído los propietarios formularon recurso de apelación, como quiera que, según ellos, la indemnización por lucro cesante se debió liquidar por un lapso de veinticuatro (24) meses y no por seis (6), como lo ordenó el Juzgado Primero Civil del Circuito y lo confirmó el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina (fls. 342 y 343, c. 5); no obstante, el 7 de noviembre de 2006 se desistió de dicho recurso, en los siguientes términos (se transcribe conforme obra, inclusive con errores):

“… los señores Argemiro Yabrudy y otros con el respeto de siempre le manifiesto QUE DESISTO DE LA APELACIÓN interpuesta contra la providencia que negó darle trámite al avalúo pericial de la indemnización.

“Por lo anterior y teniendo en cuenta las recomendaciones de mi cliente quien también firma esta solicitud en señal de aceptación, le ruego no darle tramite al memorial anterior y en su lugar hacer entrega del avalúo e indemnización a los demandados según las proporciones que en memorial aparte presentaremos” (se resalta y subraya, fl. 346, c. 5).

Finalmente, mediante auto del 17 de noviembre de 2006 se aceptó el desistimiento y se ordenó la distribución del pago en favor de los propietarios, entre estos, los demandantes en el proceso de la referencia (fls. 34 a 37, c. 3).

3.3. Pues bien, con las pruebas anteriormente relacionadas la Sala considera que, efectivamente, no es posible establecer la verdadera existencia del daño antijurídico alegado por la parte actora, toda vez que no son demostrativas de error jurisdiccional o actuación irregular alguna por parte de la Rama Judicial; por el contrario, para la Sala es claro que se respetaron todas las garantías procesales que le asistían a los propietarios (hoy demandantes en este asunto) y que el proceso judicial de expropiación se adelantó de conformidad con el trámite establecido en la ley.

En efecto, contrario a lo que se afirma en la demanda, en el sentido de que a la parte actora no se le permitió formular ninguna objeción en contra del avalúo realizado el 28 de octubre de 2004 por la Lonja de Propiedad Raíz, para la Sala es claro que, una vez le fue notificada la oferta de compra, aquélla tuvo la oportunidad de presentar las objeciones correspondientes, las cuales fueron atendidas oportunamente por el Invías, aunque despachadas negativamente a los intereses de los propietarios (ver, oficio 03211 del 9 de febrero de 2005 –pág. 12–) [recuérdese que se analiza es el procedimiento administrativo y no la responsabilidad que le pueda asistir al Invías].

Transcurridos más de los treinta (30) días, sin que se hubiere llegado a un acuerdo de negociación directa con los propietarios, mediante la resolución 002338 del 3 de junio de 2005 (confirmada por la Resolución 004010 del 26 de agosto del mismo año) el Invías ordenó “… la iniciación del trámite judicial de expropiación”(36), tal como lo prevé el artículo 61 de la ley 388 de 1997 que, a la letra, dice:

“Se introducen las siguientes modificaciones al procedimiento de enajenación voluntaria regulado por la Ley 9ª de 1989:

El precio de adquisición será igual al valor comercial determinado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, la entidad que cumpla sus funciones, o por peritos privados inscritos en las lonjas o asociaciones correspondientes, según lo determinado por el Decreto-Ley 2150 de 1995, de conformidad con las normas y procedimientos establecidos en el decreto reglamentario especial que sobre avalúos expida el gobierno. El valor comercial se determinará teniendo en cuenta la reglamentación urbanística municipal o distrital vigente al momento de la oferta de compra en relación con el inmueble a adquirir, y en particular con su destinación económica.

“(…).

“La comunicación del acto por medio del cual se hace la oferta de compra se hará con sujeción a las reglas del Código Contencioso Administrativo y no dará lugar a recursos en vía gubernativa.

Será obligatorio iniciar el proceso de expropiación si transcurridos treinta (30) días hábiles después de la comunicación de la oferta de compra, no se ha llegado a un acuerdo formal para la enajenación voluntaria, contenido en un contrato de promesa de compraventa” (se subraya y resalta).

Hasta acá, no se advierte ninguna irregularidad en el trámite de la expropiación administrativa, pues el hecho de que se hayan despachado negativamente las observaciones de los propietarios no comporta, per se, un trámite “irregular” ni, mucho menos, una transgresión de los derechos fundamentales al debido proceso y al derecho de defensa, como se alega en la demanda; por el contrario, para la Sala es claro que se respetaron dichas garantías fundamentales, precisamente, porque los demandantes no solo conocieron la intención del Invías (de expropiarlos), sino que tuvieron la oportunidad de oponerse y rechazar la oferta de compra, como en efecto sucedió en el escrito del 26 de enero de 2005 –ver, pág. 12 de esta sentencia–.

Una vez admitida la demanda judicial de expropiación, el Juzgado Primero Civil del Circuito de San Andrés, Providencia y Santa Catalina tuvo en cuenta el avalúo del 28 de octubre de 2004, practicado en la etapa de negociación directa, toda vez que –contrario a lo que se afirma en el recurso de alzada– el mismo se encontraba vigente, teniendo en cuenta que entre la fecha de su expedición (28 de octubre de 2004)(37) y la fecha en que se inició el proceso judicial (13 de octubre de 2005)(38) no había transcurrido más del año de que trata el artículo 19 del decreto 1420 de 1998(39).

Así, pues, era perfectamente posible que dicho avalúo se apreciara en el proceso judicial, máxime si se tiene en cuenta que el artículo 62, numeral 6, de la ley 388 de 1997 así lo permite:

“6. La indemnización que decretare el juez comprenderá el daño emergente y el lucro cesante. El daño emergente incluirá el valor del inmueble expropiado, para el cual el juez tendrá en cuenta el avalúo comercial elaborado de conformidad con lo aquí previsto” [se refiere al avalúo practicado en la etapa de negociación directa, según lo dispuesto en el decreto 1420 de 1998].

Ahora, la sala tampoco encuentra reparo alguno en relación con el lucro cesante reconocido por el Juzgado Primero Civil del Circuito de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, pues el mismo no fue arbitrario o caprichoso por parte del Juez, sino que obedeció al cumplimiento estricto de lo dispuesto en la normativa vigente y aplicable al asunto en concreto; al respecto, el artículo 21, numeral 6º, del decreto 1420 de 1998 dispone (se transcribe conforme obra, inclusive con errores):

“Para los efectos del avalúo de que trata el artículo 37 de la Ley 9ª de 1989, los inmuebles que se encuentren destinados a actividades productivas y se presente una afectación que ocasione una limitación temporal o definitiva a la generación de ingresos provenientes del desarrollo de las mismas, deberá considerarse independientemente del avalúo del inmueble, la compensación por las rentas que se dejarán de percibir hasta por un período máximo de seis (6) meses” (se resalta y subraya).

En el recurso de apelación formulado en el presente asunto también se echa de menos el hecho de que en el proceso judicial de expropiación no se hayan resuelto las objeciones formuladas por los propietarios en contra del mencionado avalúo del 28 de octubre de 2004; no obstante, desconoce la parte recurrente que, en esa instancia, ya no eran “… admisibles excepciones de ninguna clase …”, dado que la esencia del proceso judicial es, principalmente, “… hacer cumplir la orden de expropiación dictada en la actuación administrativa”(40); al respecto, el artículo 453 del Código de Procedimiento Civil establece:

“En este proceso no son admisibles excepciones de ninguna clase, pero en la sentencia el juez se pronunciará de oficio sobre las circunstancias contempladas en los numerales 1º, 3, 4, 5 y 7 del artículo 97, y si encontrare establecida alguna, así lo expresará y se abstendrá de resolver la expropiación”(41).

Así las cosas, para la Sala es claro que, si a la parte actora le asistía algún reparo en torno al valor comercial reconocido en el avalúo del 28 de octubre de 2004, debió demandar los actos administrativos definitivos por medio de los cuales se decretó la expropiación (esto es, la resoluciones 002338 y 004041 del 3 de junio y 26 de agosto de 2005) y no esperar el trámite del presente asunto para alegar supuestos errores judiciales que, por demás, no se hallan configurados; al respecto, el artículo 71 de la ley 388 de 1997 dispone:

“Contra la decisión de expropiación por vía administrativa procede acción especial contencioso-administrativa con el fin de obtener su nulidad y el restablecimiento del derecho lesionado, o para controvertir el precio indemnizatorio reconocido, la cual deberá interponerse dentro de los cuatro meses calendario siguientes a la ejecutoria de la respectiva decisión. El proceso a que da lugar dicha acción se someterá a las siguientes reglas particulares:

“1. El órgano competente será el Tribunal Administrativo en cuya jurisdicción se encuentre el inmueble expropiado, en primera instancia, cualquiera que sea la cuantía.

“2. Además de los requisitos ordinarios, a la demanda deberá acompañarse prueba de haber recibido los valores y documentos de deber puestos a disposición por la administración o consignados por ella en el mismo Tribunal Administrativo, y en ella misma deberán solicitarse las pruebas que se quieran hacer valer o que se solicita practicar.

“3. No podrá solicitarse la suspensión provisional del acto que dispuso la expropiación por vía administrativa.

“4. Notificada la demanda a la entidad autora de la decisión de expropiación por vía administrativa, y concluido el término de cinco (5) días para la contestación de la misma en la cual igualmente deberán indicarse las pruebas que se solicitan, se ordenará un período probatorio que no podrá ser superior a dos (2) meses, concluido el cual y después de dar traslado común a las partes para alegar por tres días, se pronunciará sentencia.

“5. Contra la sentencia procederá recurso de apelación ante el Honorable Consejo de Estado, el cual decidirá de plano, salvo que discrecionalmente estime necesaria practicar nuevas pruebas durante un lapso no superior a un mes. La parte que no ha apelado podrá presentar sus alegaciones, por una sola vez, en cualquier momento antes de que el proceso entre al despacho para pronunciar sentencia.

“6. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 de la Constitución Política, en el proceso no podrán controvertirse los motivos de utilidad pública o de interés social, pero sí lo relativo al precio indemnizatorio.

“7. Cuando la sentencia revoque la decisión del Tribunal Administrativo y declare nulidad y el consiguiente restablecimiento del derecho, dispondrá (…)” (se resalta y subraya).

Sobre el mismo particular, la Corte Constitucional, en sentencia C-1074 de 2002, señaló:

“En el caso de la expropiación, vencido el plazo para la negociación directa sin que se haya perfeccionado el contrato de promesa de compraventa, la autoridad competente, mediante acto administrativo motivado, decide unilateralmente la expropiación, el precio del bien y las condiciones de pago.

Contra este acto sólo procede el recurso de reposición, en vía gubernativa, y las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

“Este acto se notifica de conformidad con lo dispuesto en el Código Contencioso Administrativo y si 10 días después de su notificación no ha sido resuelto, se entenderá que ha sido resuelto favorablemente.

“… el acto que decide la expropiación administrativa señala el inicio de la etapa expropiatoria propiamente dicha”.

Así las cosas, para la Sala es claro que la única acción que procedía para cuestionar el avalúo del 28 de octubre de 2004, por el cual se estableció el valor comercial del bien expropiado, era la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como acertadamente se indicó en la sentencia apelada; de manera que no hubo una interpretación errada de la demanda, pues, muy por el contrario, lo que se saca en claro es que la parte actora no realizó un examen razonado y objetivo al momento de escoger la acción para cuestionar el mencionado avalúo, pues lo cierto es que ésta (la acción) no obedece al capricho ni mucho menos a la discrecionalidad de los interesados, sino a la causa real de los perjuicios reclamados; al respecto, esta Sección reiteró:

“La Sala ha indicado, con relación a la debida escogencia de la acción, que para determinar cuál de ellas es la procedente, en cada caso particular debe tenerse en cuenta la causa de los perjuicios reclamados, es decir, si ella proviene de la expedición de un acto administrativo que se presume legal, la acción correspondiente será la de nulidad y restablecimiento del derecho contemplada en el artículo 85 C.C. Administrativo, por cuanto es la demostración de la ilegalidad del acto y su consecuente declaración de nulidad lo que torna en antijurídico el daño causado con el mismo, en tanto que, si los perjuicios se derivan de un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble, la acción pertinente para reclamar indemnización, es la de reparación directa consagrada en el artículo 86 de esa misma codificación.

Es decir que la acción de reparación directa no es procedente cuando existen actos administrativos que se consideran ilegales y decidieron en sede administrativa la situación que se discute ante la jurisdicción, por cuanto la declaración de voluntad de la administración está amparada por la presunción de legalidad, cuyos fundamentos jurídicos, en tanto estén vigentes, no permiten estimar que existe un daño antijurídico indemnizable, so pena de contradecir el principio de contradicción (sic).

Es obligatorio entonces que se adelante el juicio de legalidad de los actos de la administración para que, como consecuencia de la declaración de nulidad de los mismos, proceda el restablecimiento del derecho(42).

Ahora, al margen del análisis que ya se realizó, la Sala estima importante aclarar que, aun encontrándose alguna irregularidad en el trámite judicial de expropiación, tampoco se podría establecer la verdadera existencia del daño –error jurisdiccional– por parte del Jugado Primero Civil del Circuito y del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, pues, para que se configure aquel, es necesario: i) que conste en una providencia judicial respecto de la cual se hayan agotado los recursos ordinarios legalmente procedentes y ii) que la providencia sea contraria a derecho(43).

En el presente asunto, la Sala echa de menos que se hayan agotado los recursos legalmente procedentes, pues la parte actora asumió una actitud pasiva y negligente en el trámite del proceso de expropiación, dado que no empleó los mecanismos ordinarios para cuestionar la indemnización reconocida; en efecto, no atacó mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho las resoluciones 002338 y 004041 del 3 de junio y 26 de agosto de 2005, en las cuales se definió el precio del bien expropiado (daño emergente) y expresamente desistió del recurso de apelación contra el auto del 26 de octubre de 2006, mediante el cual el Juzgado Primero Civil del Circuito de San Andrés, Providencia y Santa Catalina estableció el lucro cesante –ver, págs. 18 y 19 supra–.

En tales circunstancias, no se observa error jurisdiccional alguno en la actuación del mencionado juzgado ni, mucho menos, por parte del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina; por el contrario, lo que se saca en claro es que la parte actora desistió de los recursos legalmente establecidos para cuestionar las decisiones del proceso judicial de expropiación y ahora pretende revivir el debate probatorio bajo la égida de unos supuestos errores jurisdiccionales, los cuales, como se vio, no se hallan configurados en el caso concreto.

Por lo expuesto y dado que el daño no aparece demostrado, resulta inocuo analizar los demás elementos de la responsabilidad; en consecuencia, se negarán las pretensiones formuladas en la demanda, por las razones acá expuestas.

3.4. Costas.

En consideración a que no se evidenció temeridad ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia del 10 de febrero de 2011, dictada por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

2. Sin condena en costas.

3. En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

17 Expediente 2008 00009.

18 Folio 494, c. 5.

19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 10 de septiembre de 1993, Expediente 6144.

20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2002, Expediente 12625 (citada en sentencia del 24 de junio de 2015, Expediente 32876).

21 Henao, Juan Carlos: “El Daño”, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, pág. 37.

22 Ibídem.

23 Sentencia del 26 de enero de 2011, Expediente 19865, actor: Marleny Bermúdez Aya y otros.

24 Folio 83, c. 4.

25 Ibídem.

26 Folio 47, c. 5.

27 Folio 199, c. 4.

28 Folio 199, c. 4.

29 Folio 63, c. 5.

30 Folio 67, c. 5.

31 Folios 335 a 237, c. 5.

32 Folio 245, c. 5.

33 Folio 245, c. 5.

34 Folio 293, c. 5.

35 Dicha sentencia de segunda instancia quedó ejecutoriada el 5 de octubre del 2006 (fl. 494, c. 5).

36 Folio 67, c. 5.

37 Folio 12, c. 5.

38 Folio 7, c. 5.

39 Dicha norma establece: “Los avalúos tendrán una vigencia de un (1) año, contados desde la fecha de su expedición o desde aquella en que se decidió la revisión o impugnación”.

40 López Blanco Hernán Fabio: “Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte Especial”, Tomo II, Dupré Editores, Bogotá, 2009, pág. 330.

41 Dicho numerales se refieren, respectivamente, i) a la falta de jurisdicción, ii) la existencia de compromiso o cláusula compromisoria, iii) la inexistencia del demandante o del demandado, iv) la incapacidad o indebida representación de alguna de las partes y v) la ineptitud de la demanda.

42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, auto del 27 de enero de 2005, Radicado 28559, actor: José Emilio Ángel.

43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 14 de agosto de 1997, Expediente 13.258