Sentencia 2008-00015 de marzo 28 de 2012

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA 

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SALA DUAL 4

Rad. 760011102000200800015 02

Magistrada Ponente:

Dra. María Mercedes López Mora

Proyecto registrado el 27 de marzo de 2012

Aprobado según Acta 37 de la fecha

Bogotá, D.C., veintiocho de marzo de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

La Sala es competente para revisar, por vía del grado jurisdiccional de consulta, el fallo por el cual se sancionó al Dr. Ildormede Toro Restrepo con destitución del cargo de Fiscal Veintiséis Local de Buenaventura —Valle del Cauca— e inhabilidad general por el término de diez años, de conformidad con el mandato establecido en el parágrafo primero del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 (Estatuto de la administración de justicia) y para la dual la competencia se habilitó con el artículo 26 del Acuerdo 75 de 2011.

En efecto, al Dr. Ildormede Toro Restrepo se le sancionó con destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años por incumplir el deber consagrado en el numeral 2º del artículo 153 e incurrir en la prohibición del numeral 6º del artículo 154 de la Ley 270 de 1996 y la falta gravísima contemplada en el numeral 1º del canon 48 de la Ley 734 de 2002.

De acuerdo con esa adecuación típica debe la Sala decidir si confirma o, por el contrario, revoca la sanción impuesta por la primera instancia, en tanto la filosofía del grado jurisdiccional de consulta es precisamente la revisión de los aspectos desfavorables al disciplinado, tal cual lo consagra el parágrafo primero del artículo 112 de la Ley 270 de 1996. Y en cuanto a la calidad de disciplinable ninguna dificultad se advierte, puesto que por Resolución 0-3885 del 9 de noviembre de 2005 se le nombró como fiscal delegado ante los jueces municipales y promiscuos de la Dirección Seccional de Fiscalías de Buga —Valle del Cauca—, posesionándose el 15 de los mismos mes y año(8).

Descendiendo al caso en concreto, revisada la encuesta desde ya se pronostica decisión desfavorable a los intereses del disciplinado, puesto que analizado en perspectiva de conjunto el material probatorio allegado, permite concluir que los requisitos del artículo 142 de la Ley 734 de 2002 se aglutinan en el asunto y por lo mismo habrá de sostenerse el fallo sancionatorio en lo que tiene que ver con la falta gravísima del artículo 48-1 de la Ley 734 de 2002, en tanto que respecto de las otras dos faltas deducidas la decisión será diferente.

En efecto, la materialidad de la falta no presenta dificultad alguna, pues de ella da fe no solo la documentación arrimada, esto es, las copias de la carpeta 76-111-31-87-002-200800028-00, impulsada al Dr. Ildormede Toro Restrepo y Zoila Orobio Ballesteros, donde se observa la solicitud de audiencia de individualización de pena y sentencia suscrita por el Fiscal 162 Seccional de Buenaventura, en tanto, al haberse presentado allanamiento a cargos, por el delito de cohecho por dar u ofrecer, de parte de los imputados, así como copia del fallo del 13 de diciembre de 2007, emitido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Buenaventura, del cual se infiere que el 19 de noviembre de 2007, el funcionario se contactó con el teniente de corbeta Juan Pablo Suárez Sánchez, a quien, luego de identificarse como fiscal, le solicitó dejara “... pasar vía marítima tres (3) lanchas con droga, evento este que se va a seguir haciendo y por lo cual iba a recibir un pago, con lo que incluso se podría comprar un vehículo ...”(9).

El juez, al emitir su fallo, así razonó:

“No existe dilema en la estructura del delito pues se logró consumar esta ofensa grave, y decimos que ofensa grave porque lo que se hace al ofrecer dinero a un servidor público es plantear un vil negocio, para que este deje de lado la correcta administración de los bienes e intereses inmateriales del Estado.

Ahora bien, vemos que se cumplen a cabalidad con los elementos para el agotamiento de la conducta, se requiera que el sujeto activo no tenga cualificación especial, puede ser particular o servidor público; sujeto pasivo, el Estado, en este caso representado por el teniente de corbeta Juan Pablo Suárez Sánchez; el verbo determinador compuesto alternativo “dar u ofrecer”, para el caso en comento, el ofrecimiento por parte de los procesados que si bien es cierto en ningún momento contempló la cantidad de dinero ofrecida, este sí se dio indudablemente, a cambio del incumplimiento de los deberes y obligaciones del servidor público, es decir, que omitiera un acto propio del servicio, cual era impedir el paso de lanchas con drogas.

En conclusión no hay hesitación alguna respecto a que los señores Oldormede Toro Restrepo y Zoila Orobio Ballesteros, se encuentran inmersos dentro de la conducta descrita anteriormente y que por ende deben ser sancionados de acuerdo a los parámetros y disposiciones legales.

Dentro del plenario existen varias versiones del señor teniente de corbeta Juan Pablo Suárez Sánchez quien alertó sobre las torcidas propuestas que se le estaban haciendo por parte de los aquí acusados, siendo directamente él quien recibió el ofrecimiento de dinero por parte de los encartados a cambio de permitir el paso de lanchas con droga.

A este respecto habremos de decir, que el convencimiento sobre la responsabilidad, más allá de toda duda razonable exigido (sic) para condenar, lo obtiene el despacho no solo ante el allanamiento a los cargos en donde Ildormede Toro Restrepo y Zoila Orobio Ballesteros aceptan la responsabilidad penal del Cohecho por dar u ofrecer, como que además se cuenta con las declaraciones tomadas al teniente de corbeta Juan Pablo Suárez Sánchez, amén de las grabaciones que dan cuenta del ofrecimiento de dinero y de inclusión en nómina de narcotráfico para dejar pasar lanchas cargadas con droga, reuniones que sostuvieron los aquí acusados con el teniente en mención, que cuentan además con registros fotográficos sobre su ocurrencia”(10).

Conducta que se adecuó a la descripción típica consagrada en el artículo 407 del Código Penal que sanciona, como delito de cohecho por dar u ofrecer, a quien “... dé u ofrezca dinero u otra utilidad a servidor público, en los casos previstos en los dos artículos anteriores ...” y por lo mismo el Dr. Toro Restrepo recorrió la estructura del tipo disciplinario contenido en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002:

“Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo”.

Y con relación al elemento objetivo o funcional consagrado en el citado precepto disciplinario, esto es, la consumación de la falta “... en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo”, tópico sobre el cual fundamentó el servidor judicial su defensa, tampoco dificultad alguna se presenta, puesto que de acuerdo con la prueba recogida en el proceso penal y sintetizada por el fiscal en los hechos, al momento de relacionarlos, señaló que efectivamente el Dr. Ildormede Toro Restrepo se identificó como “Fiscal” ante el teniente de corbeta, y luego de ello “... le dice que se trata de dejar pasar vía marítima tres (3) lanchas con droga, evento que se va a seguir haciendo y por lo cual iba a recibir un pago, con lo que incluso se podría comprar un vehículo”(11), afirmación que sin duda demuestra el abuso que, del cargo como fiscal local, se hizo por parte del disciplinado, en tanto, antepuso esa condición para acceder al uniformado y ofrecerle dádivas por el incumplimiento a los deberes.

De tal manera que frente a la materialidad de la conducta no se presenta problema alguno, pues el servidor abusando de su cargo, incurrió en el delito de cohecho por dar u ofrecer, a título de dolo.

Y de cara al aspecto subjetivo tampoco dificultad se presenta, pues como quedó establecido el ilícito por el cual fue sentenciado el Dr. Toro Restrepo a 26 meses de prisión, fue consumado con culpabilidad dolosa, en tanto, el servidor de manera consciente y voluntaria se orientó a la realización de comportamiento atentatorio de la administración pública y lógicamente con el mismo contrarió de manera ostensible los deberes que como servidor de la Fiscalía General de la Nación le ataban.

De la ilicitud. Si bien la Ley 734 de 2002 pregona la ilicitud sustancial en el artículo 5º podría entenderse por la redacción de la norma que se asimila a la antijuridicidad desarrollada en materia penal, no obstante, está condicionada en el derecho disciplinario a la infracción de deberes aunque obedezca como en el penal al desarrollo del principio de lesividad. No en vano dicho precepto normativo condicionó que la falta es antijurídica cuando con la conducta se afecta, sin justificación, el deber funcional.

Obviamente que ilicitud es una acepción vinculada en forma directa al principio de lesividad, naturalmente cuando se refiere a la consagración expresa de ese principio en punto específico del deber funcional y la sujeción que al mismo deben los funcionarios judiciales, como único bien jurídico cuya lesión o puesta en peligro es susceptible de reproche disciplinario.

Quiere decir que este principio de lesividad viene dado como una garantía adicional en favor del sujeto disciplinable, perfectamente diferenciable del principio de lesividad o su equivalente en material penal como la antijuridicidad material, por cuanto, en disciplinario, el quebrantamiento de la norma solo merece reproche de esta naturaleza cuando la misma está concebida para preservar el cumplimiento de los fines del Estado y es vulnerada por la infracción, de donde deviene afirmar que la imputación disciplinaria no precisa de un bien jurídico, entendida tal vulneración como causación de un daño concreto o la producción de un resultado materialmente antijurídico.

Lo anterior, porque no sería afortunado desconocer que el ilícito disciplinario se identifica de mejor forma con la norma subjetiva de determinación —diferente al penal que se estructura sobre normas objetivas de valoración—, ya que justamente el derecho disciplinario apunta hacia el establecimiento de directrices o modelos de conducta por vías de la consagración de deberes, cuyo desconocimiento comporta la comisión de falta disciplinaria.

En el caso concreto, tampoco dificultad alguna se presenta respecto a la ilicitud sustancial, en tanto que con el comportamiento del disciplinado se afectaron los deberes, pues no desempeñó con honorabilidad y moralidad el cargo y contrario a ello, con su comportamiento afectó la confianza del público y observó conducta contraria a la dignidad de la justicia.

Así las cosas, bien puede deducirse la ilicitud en este caso que va de la mano del principio de lesividad, pues contrarió en forma gravísima los deberes contenidos en los numerales 2º y 6º de los artículos 153 y 154, respectivamente, de la ley estatutaria de la administración de justicia que le imponían la obligación de desempeñara con honorabilidad y moralidad el cargo y evitar comportamientos en su vida social que conlleven a la desconfianza en la administración de justicia.

Y si la obligación del fiscal era comportarse conforme lo manda la ley, y contrario a ello lo hizo, de tal manera que consumó una conducta delictiva, no existe duda alguna que incurrió en una ilicitud sustancial, pues afectó de manera gravísima los deberes en cita.

Como la encuesta no revela causal alguna de exclusión de la responsabilidad disciplinaria(12) del Dr. Ildormede Toro Restrepo, pues sus exculpaciones defensivas a esta altura del proceso no logran enervar la misma, habrá de mantenerse la sanción consultada, no obstante que el fallo se modificará en lo que tiene que ver con las dos faltas deducidas del incumplimiento al deber del artículo 153-2 y el 154-6 de la Ley 270 de 1996, pues en atención al artículo 48 de la Ley 734 de 2002, la falta que se confirmará es de entidad Gravísima, y como fue consumada a título de dolo, la sanción en esta ocasión no puede ser diferente a la destitución e inhabilidad general, conforme lo determina el artículo 44 ibídem.

Ahora, en lo que tiene que ver con las otras dos faltas imputadas en el fallo, mas no en el pliego de cargos, debe recordarse que “... si bien es cierto el legislador en el artículo 196 de la Ley 734 de 2002 consideró como falta disciplinaria el incumplir el deber al igual que incurrir prohibiciones, no quiso dar a entender que es indiferente uno u otro, pues tanto las prohibiciones como los deberes son tipos autónomo e independientes que subsisten por sí solos, aún cuando debe en algunos casos remitirse a otras normas para complementar la imputación jurídica respecto de determinada conducta, ejemplo claro el tipo en blanco previsto en el artículo 153-1 de la Ley 270 de 1996.

La lógica jurídica y la praxis enseñan que por regla general cuando se incumple un deber se incurre por antonomasia en una prohibición, caso concreto el que se viene reseñando en autos, pues el incumplir un término legal (art. 153-15), una vez sucede, se pasa la frontera del deber para entrar en la mora cuestionada por la prohibición (art. 154-3). Siguiendo con los ejemplos, se tiene el numeral 7º del art. 153 Ídem que estableció el deber de observar estrictamente el horario de trabajo, que de no acatarse se llega a configurar la prohibición dada en el numeral 2º del artículo 154 ejusdem de abandonar o suspender sus labores sin autorización previa.

Así sucesivamente se pueden multiplicar los ejemplos, caso concreto el artículo 153-8 de la Ley 270 de 1996 estimó necesario prever como deber dedicar la totalidad del tiempo reglamentario del trabajo al desempeño de las funciones que le han sido encomendadas, que de no acatarse, puede configurarse la prohibición dada en el artículo 154-5 de la misma ley, esto es participar en actividades que lleven a la interrupción o mengua de la prestación del servicio público de administración de justicia.

El ejercicio comparativo se puede volver extenso, no obstante son suficientes los anteriores ejemplos para ilustrar la necesidad de realizar un juicio de tipificación de conductas en cada proceso en forma congruente entre lo que ontológicamente se determinó con el comportamiento y la hipótesis legal en la que mejor encaje esa conducta”(13).

En el caso en concreto, la situación fáctica imputada al disciplinado no es otra que aquella proveniente de haber incurrido, de manera dolosa y abusando del cargo, en el delito de cohecho por dar u ofrecer, comportamiento que sin duda conlleva un desempeño contrario a la honorabilidad y moralidad con que deben actuar los servidores judiciales, pues de no ser así se afecta la confianza del público y se atenta contra la dignidad de la administración de justicia, es decir, que el tipo disciplinario contenido en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 contiene los elementos estructurantes de las otras dos faltas imputadas, o lo que es lo mismo, las subsume y en ese sentido, no puede mantenerse la pluralidad de faltas, en tanto se trata de un concurso aparente de tipos que de mantenerse afecta el principio del “non bis in idem”, pues ni el concepto de unidad o pluralidad de acción impiden en este caso demostrar, contrario a lo afirmado, que se trata de única acción con apariencia de vulnerar varios tipos disciplinarios, inquietud a resolver precisamente con el principio de subsunción.

En ese orden de ideas, habrá de absolverse al funcionario de los cargos irrogados por la omisión en el cumplimiento del deber contenido en el numeral 2º del artículo 153 e incurrir en la prohibición del numeral 6º del artículo 154 de la Ley 270 de 1996, no solo en atención a que se subsumen en la falta del artículo 48-1 de la Ley 734 de 2002, sino porque igualmente las mismas no fueron imputadas en el pliego de cargos.

Finalmente en cuanto a la dosificación de la sanción, si bien se está absolviendo al disciplinado por dos faltas, no puede la Sala en esta ocasión reducir la sanción impuesta, en tanto que nos encontramos frente a una falta de naturaleza Gravísima y consumada a título de dolo, por lo tanto, conforme con el artículo 44 de la Ley 734 de 2002, la sanción a imponerse no puede ser otra diferente que la destitución e inhabilidad general, condición ante en este aspecto habrá de confirmarse el fallo consultado.

En mérito de lo expuesto, la Sala —Dual— Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

MODIFICAR el fallo consultado, en el siguiente sentido:

1. Revocar el reproche disciplinario deducido por incumplir el deber contenido en el artículo 153-2 e incurrir en la prohibición del artículo 154-6 de la Ley 270 de 1996, y en su lugar, se ABSUELVE al Dr. Ildormede Toro Restrepo, conforme a las razones expuestas.

2. Confirmar la sanción de DESTITUCIÓN como Fiscal Veintiséis Local de Buenaventura e inhabilidad general por el término de 10 años, impuesta al Dr. Ildormede Toro Restrepo, por haber incurrido en la falta contenida en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por lo expuesto en la parte motiva.

3. Por la Sala de primera instancia se procederá a notificar a los intervinientes en la forma establecida por la ley.

4. En su oportunidad, devuélvase el expediente a la seccional de origen.

Notifíquese y cúmplase».

(8) Ver fl. 2 y 27 a 30 del cuaderno original.

(9) Fl. 3 del cuaderno de anexos.

(10) Fls. 13 y 14 del cuaderno de anexos.

(11) Fl. 3.

(12) Ley 734 de 2002. ART. 28.—“Causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria. Está exento de responsabilidad disciplinaria quien realice la conducta:

1. Por fuerza mayor o caso fortuito.

2. En estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado.

3. En cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales.

4. Por salvar un derecho propio o ajeno al cual deba ceder el cumplimiento del deber, en razón de la necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad.

5. Por insuperable coacción ajena o miedo insuperable.

6. Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria.

7. En situación de inimputabilidad. En tales eventos se dará inmediata aplicación, por el competente, a los mecanismos administrativos que permitan el reconocimiento de las inhabilidades sobrevinientes.

No habrá lugar al reconocimiento de inimputabilidad cuando el sujeto disciplinable hubiere preordenado su comportamiento”.

(13) Rad. 110010102000200704303 01, aprobado en Sala 57 del 20 de mayo de 2010.