Sentencia 2008-00016 de abril 29 de 2010

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad. 25000-23-27-000-2008-00016-01 (17391)

Consejera Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Actor: Empolladora Colombiana S.A. - Empollacol S.A.

Bogotá D.C., veintinueve de abril de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

De acuerdo con los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si la sociedad actora es sujeto del impuesto de industria y comercio por la actividad que desarrolla.

La parte recurrente sostiene que la sociedad actora realiza un proceso de levante, engorde, sacrificio y, en general, de preparación de aves para posteriormente ser distribuidas en canal y, aunque no sea ella quien realice directamente alguna de las etapas, es en la demandante en quien recae el desarrollo de la actividad industrial que consiste en la transformación que sufren las aves desde que se levantan hasta su distribución en canal.

Esta corporación advierte que el literal a) del numeral 2º del artículo 39 de la Ley 14 de 1983, dispone:

ART. 39.—No obstante lo dispuesto en el artículo anterior continuarán vigentes:

“1. (…).

2. Las prohibiciones que consagra la Ley 26 de 1904; además, subsisten para los departamentos y municipales las siguientes prohibiciones:

a. La de imponer gravámenes de ninguna clase o denominación a la producción primaria, agrícola, ganadera y avícola, sin que se incluyan en esta prohibición las fábricas de productos alimenticios o toda industria donde haya un proceso de transformación por elemental que esta sea;

b. La de gravar los artículos de producción, transformación por elemental que esta sea” (negrillas fuera de texto).

Acorde con lo anterior, el artículo 39 del Decreto 352 de 2002, señala, entre otras, como actividades no sujetas al impuesto de industria y comercio, la siguiente:

“a) La producción primaria, agrícola, ganadera y avícola sin que se incluyan la fabricación de productos alimenticios o de toda industria donde haya un proceso de transformación, por elemental que este sea.

(…)”.

De las normas transcritas es claro que quienes desarrollen actividades primarias agrícolas o ganaderas quedan exoneradas del impuesto de industria y comercio. Frente a esta disposición la Sala(6) ha precisado, como lo señaló el a quo, que la prohibición no impide que si se demuestra que el contribuyente desarrolla una actividad industrial, es decir donde exista un proceso de transformación, sea considerado sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en relación con los ingresos obtenidos por tal actividad.

En el sub examine se estableció que la actividad principal de la demandante es la incubación y reproducción de aves de corral, la distribución, comercialización y venta de sus productos avícolas(7). Concretamente, en el informe del representante legal de la demandante, que fue tenido en cuenta por la administración tanto en el requerimiento especial como en la liquidación oficial de revisión, se describió detalladamente la actividad que desarrollaba Empollacol para la época de los bimestres discutidos(8), así:

“— Levante de aves en fincas ubicadas en Sasaima, Facatativá y San Francisco.

— Transcurridas 24 semanas, las aves comienzan el proceso de postura que demora 40 semanas. Los huevos son llevados a Villeta, donde nacen los pollitos.

— El proceso de engorde, que dura 47 días, se inicia en las fincas de Suesca, Gachancipá, Cajicá, Chía, Faca, Sasaima, San Francisco, La Vega, Fusagasugá y Silvania.

— Los pollos son trasladados a Bogotá, donde terceros se encargan del proceso de sacrificio, desplumado, degüelle, desangre y evisceración.

— El pollo es congelado, empacado y entregado a los clientes”(9) .

Para la Sala, es claro que la actividad de la demandante consiste en la cría de pollo desde su etapa inicial hasta su sacrificio, faenamiento y venta de su carne en canal, es decir, limpia y lista para ser consumida.

Para este caso, resulta pertinente remitirse a lo expuesto por esta corporación en sentencia del 17 de noviembre de 2006, Expediente 15529, consejero ponente Héctor J. Romero Díaz, en la que precisó que la producción avícola adquiere el carácter de primaria, cuando en la actividad de reproducción y cría de aves de corral, tales como pollitos y/o pollitas, gallinas ponedoras, pavos o patos, no se involucre ningún tipo de elaboración o transformación y que dentro de la noción de transformación no caben las actividades consistentes en los procesos de selección, limpieza, empaque y conservación, que aun cuando conlleven la utilización de insumos no varíen la naturaleza del producto primario(10).

Precisamente, en relación con el concepto de transformación en el proceso avícola, la Sala ha sentado su criterio en el sentido de señalar que solo existe transformación de pollos, patos, gansos, y demás aves, cuando se venden productos de estos animales como jamón, mortadela, salchichas etc.(11).

Igualmente, en otra oportunidad, se señaló más concretamente que “el hecho de sacrificar, limpiar, despresar y empacar las aves ponedoras cuando ha terminado su ciclo productivo para venderlas no altera la naturaleza del producto primario (el ave), y por tanto no puede hablarse de transformación” (12).

De acuerdo con los anteriores lineamientos jurisprudenciales y descendiendo al caso concreto, para la Sala no es necesario mayor análisis para concluir que la sociedad Empollacol S.A., respecto de los bimestres objeto de glosa, desarrolla un proceso que se clasifica en la actividad primaria avícola, porque no existe transformación del ave, como la entiende la parte recurrente y, por tanto, no se puede catalogar el proceso en actividad industrial.

Ahora bien, el hecho de que la actora para los períodos objeto de estudio no realizara directamente el sacrificio de las aves, sino a través de terceros sin desprenderse del proceso productivo, es una discusión irrelevante para efectos de determinar si es una actividad industrial, porque como se explicó, la actividad primaria avícola es una labor integral que la ley expresamente ha indicado que no está sujeta al impuesto de industria y comercio y, por ello, sus diferentes etapas cuyo resultado es la venta de pollo en las condiciones anotadas, no pueden clasificarse como industriales.

De lo anterior la Sala concluye, al igual que lo hizo el a quo, que la sociedad demandante no se encuentra sujeta al impuesto de industria y comercio toda vez que la actividad que desarrolla no puede ser gravada por prohibición expresa de los artículos 39 literal a) de la Ley 14 de 1983 y 39 del Decreto 352 del 2002.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 23 de julio de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta Subsección “A”.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha».

(6) Sentencia de mayo 16 del 2002, Expediente 12118, C.P. Germán Ayala Mantilla.

(7) Certificado de existencia y representación legal (fl. 55, cdno .a.).

(8) Dentro del proceso se demostró que solo a partir de febrero de 2004, la actora realiza por su propia cuenta, el proceso de sacrificio. (fl. 94, cdno. a. 1). Por ello, para la época en que se realizaron visitas a las instalaciones de la empresa (oct. 13/2005), se constató que la demandante cuenta con planta de sacrificio de pollos.

(9) El proceso se describe tanto en la liquidación oficial de revisión (fl. 61 cdno .ppal.) como en la Resolución que decidió el recurso de reconsideración (fl. 90, cdno .ppal.)

(10) En este sentido se reitera lo considerado en las sentencias de de 22 de mayo de 1992, Expediente 3429. M.P. Carmelo Martínez Conn, 27 de octubre de 1995, Expediente 7286. M.P. Julio Enrique Correa Restrepo y de 25 de marzo de 2004, Expediente 14019. M.P. Ligia López Díaz.

(11) Sentencia de 25 de marzo de 2004, antes citada.

(12) Sentencia de 24 de mayo de 2007, Expediente 15241, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié.