Sentencia 2008-00017 de abril 28 de 2010 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Ref.: Expediente 0414-2008

Rad. 11001032500020080001700

Consejero Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Actor: Luis Alfonso Leal Núñez

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., veintiocho de abril de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Considera

Son tres los cargos que formula el actor contra el Acuerdo 0001 del 30 de junio de 2006, expedido por la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación.

En consecuencia se procede al estudio de cada uno de ellos, así:

1) Artículo 9º, inciso primero de la resolución acusada:

Ley 938 de 2004
Acuerdo 0001 de 2006
ART. 56.—Principio de valoración objetiva. El régimen de carrera tendrá valoración y carácter objetivo. En ese sentido, se desarrollarán y aplicarán sus reglas y normas jurídicas.
ART. 62.—La convocatoria. Es norma obligatoria y reguladora de todo proceso de selección. Se hará en forma periódica cada dos (2) años o cuando el Registro de Elegibles se agote.
Constitución Política.
ART. 13.—Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades...
ART. 9º—Contenido de la convocatoria. La convocatoria deberá contener como información mínima:
Número de convocatoria
Fecha de fijación
Identificación y número de cargos a proveer
Lugar del cargo a proveer
Sueldo o asignación mensual
Funciones y requisitos, siempre y cuando el manual no lo especifique
Forma, lugar, fechas y requisitos para las inscripciones
Forma, lugar y fecha de publicación del listado de admitidos y no admitidos.
Tipo de pruebas o instrumentos de selección, determinando los puntajes mínimos aprobatorios.
Carácter de las pruebas: de eliminación o clasificación.
Valoración porcentual de cada prueba en el total de la calificación.

 

Considera que la frase “... La convocatoria deberá contener como información mínima...”, vulnera los principios de legalidad y de publicidad, los principios del mérito y la igualdad de oportunidades. La convocatoria debe señalar en forma taxativa y precisa cada uno de los aspectos e informar a los posibles aspirantes, entre otras cosas, las reglas totales del concurso.

El hecho de que la norma haga referencia a una información mínima, vulnera el artículo 13 de la Constitución Política, pues al no permitirles a los eventuales aspirantes conocer la totalidad de la información, se está dando un tratamiento privilegiado a quienes sí tendrían acceso a ella en desmedro de otros que no tendrían esa posibilidad.

Para efecto de decidir, se tiene lo siguiente:

La Ley 909 de 2004, dispuso que en caso de presentarse vacíos en la normatividad que rige los concursos de las entidades que expresamente señala, entre ellas la Fiscalía General de la Nación, se aplicaría dicha Ley con carácter supletorio. La Ley 938 de 2004, por la cual se expidió el estatuto orgánico de la Fiscalía General de la Nación, recoge la definición que de convocatoria trae la norma citada, para expresar que es ley reguladora de todo concurso y obliga tanto a las Entidades como a los participantes.

Por su parte, el Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004, en relación con el contenido de la convocatoria, dispuso:

“... y deberá contener mínimo la siguiente información:

13.1. Fecha de fijación y número de la convocatoria.

13.2. Entidad para la cual se realiza el concurso, especificando si es del orden nacional o territorial y el municipio y departamento de ubicación.

13.3. Entidad que realiza el concurso.

13.4. Medios de divulgación.

13.5. Identificación del empleo: denominación, código, grado salarial, asignación básica, número de empleos por proveer, ubicación, funciones y el perfil de competencias requerido en términos de estudios, experiencia, conocimientos, habilidades y aptitudes.

13.6. Sobre las inscripciones: fecha, hora y lugar de recepción y fecha de resultados.

13.7. Sobre las pruebas a aplicar: clase de pruebas; carácter eliminatorio o clasificatorio; puntaje mínimo aprobatorio para las pruebas eliminatorias; valor de cada prueba dentro del concurso; fecha, hora y lugar de aplicación.

13.8. Duración del período de prueba;

13.9. Indicación del organismo competente para resolver las reclamaciones que se presenten en desarrollo del proceso, y

13.10. Firma autorizada de la Comisión Nacional del Servicio Civil.

PAR.—Además de los términos establecidos en este decreto para cada una de las etapas de los procesos de selección, en la convocatoria deberán preverse que las reclamaciones, su trámite y decisión se efectuarán según lo señalado en las normas procedimentales”.

La norma acusada, como se observa, hace relación al contenido mínimo que debe tener la convocatoria, que no dista de los señalados en las normas generales que regulan la materia y a los cuales habría de acudirse en caso de vacíos.

Examinada la frase acusada, no se deduce, como lo pretende hacer ver el actor, que se está publicando una mínima información o que se esté dejando de publicar alguna. Por el contrario, está señalando que es obligación de la entidad, al efectuar la convocatoria, poner en conocimiento de todos los interesados en participar en el concurso, las reglas del mismo, entre las cuales incluye las que allí se encuentran enlistadas, como mínimo. Si la entidad considera que debe incluir alguna otra información, así deberá proceder sin que la norma demandada lo prohíba.

De lo dispuesto en el acto acusado no se deduce la violación que el actor le atribuye a los principios de legalidad, publicidad, mérito e igualdad de oportunidades. Por el contrario, las reglas que contiene la convocatoria, se ajustan a las previsiones contenidas en las normas superiores, fueron conocidas por todos los interesados en participar en el concurso, tiene en cuenta las calidades de los aspirantes y respeta el derecho a la igualdad en cuanto las condiciones en ella fijadas deben ser cumplidas por todos los que quieran acceder a alguno de los cargos de carrera de la Fiscalía General de la Nación.

El carácter subjetivo que el actor le quiere atribuir a la convocatoria, no es de recibo para la Sala, pues se trata de un acto de carácter general en el que sólo está contenida información dirigida a todos los aspirantes en relación con las reglas que rigen el concurso.

El objetivo de la convocatoria es fijar unas reglas claras a las que deben someterse tanto la administración como los interesados en el desarrollo del concurso, de tal forma que desde el primer momento cada uno sepa las condiciones a las que debe atenerse durante el proceso. El desconocimiento de alguna de estas directrices sí daría lugar a la vulneración de los derechos de los participantes.

No prospera el cargo.

2) Artículo 3º, inciso segundo del Acuerdo 0001 de 2006.

 

Ley 938 de 2004
Acuerdo 0001 de 2006
Título II
De las competencias
ART. 2º—Las funciones de la Fiscalía General de la Nación se realizan a través del Fiscal General, vicefiscal y fiscales delegados, para lo cual, se conformarán unidades de fiscalías delegadas.
(...).
ART. 11.—Funciones. El Fiscal General de la Nación tiene la representación de la entidad y además de las funciones especiales otorgadas por la Constitución Política, tiene las siguientes funciones generales:
(...).
ART. 13.—Delegación. El Fiscal General de la Nación podrá delegar en los servidores del más alto nivel de la Fiscalía General de la Nación las funciones de carácter legal que convengan al mejor cumplimiento de los objetivos de la entidad. Vigilará el desarrollo de la delegación y reasumirá las facultades delegadas cuando lo considere necesario.
PAR.—En su condición de nominador el Fiscal General de la Nación podrá delegar la facultad de expedir los actos administrativos relacionados con la aceptación de renuncias; la vacancia por abandono del cargo; el retiro por pensión de jubilación o invalidez absoluta, muerte o retiro forzoso motivado por la edad. Así mismo podrá delegar el trámite de las situaciones administrativas, los movimientos de personal y la ejecución de las sanciones disciplinarias impuestas a servidores de la Fiscalía, por autoridad competente.

ART. 3º
(...).
La Comisión Nacional de Administración de la Carrera será la responsable de establecer las bases y reglas de cada concurso de méritos a nivel nacional, con el apoyo del grupo de carrera de la oficina de personal, la Escuela de Estudios e Investigaciones Criminalísticas y Ciencias Forenses, la Dirección Nacional.
Se podrá contratar con personas naturales o jurídicas la asesoría o la realización total o parcial del proceso de selección y concurso de méritos.

 

La norma acusada, afirma el actor, al establecer la posibilidad de contratar con personas naturales o jurídicas la asesoría o la realización total o parcial del proceso de selección y concurso de méritos, previó una atribución a favor de la Comisión Nacional de Carrera de la Fiscalía, que no se encuentra prevista en la ley.

Con lo anterior, excedió la órbita de competencias e invadió la del legislador, incurriendo en desviación de poder.

Para el efecto, señala como vulnerados los artículos 11 y 13 de la Ley 938 de 2004, en los cuales se determinan las funciones del Fiscal General de la Nación de un lado, y de otro se señalan cuáles de ellas puede delegar.

Sea lo primero expresar que de conformidad con la Constitución Política, artículo 253 y la Ley 270 de 1996, artículo 159, la Fiscalía General de la Nación tiene un régimen autónomo de carrera y que en desarrollo de esa autonomía integró la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de esa entidad y le dio la facultad de otorgarse su propio reglamento, el cual está contenido en el Acuerdo 0002 del 27 de octubre de 2005, en cuyo artículo 3º se fijaron las funciones de la Comisión.

De la comparación entre los artículos 11 y 13 de la Ley 938 de 2004 y el artículo 3º del Acuerdo 0001 de 2006 que el actor cita para afirmar que la Comisión Nacional de Administración de la Carrera no tiene la facultad de contratar para el efecto referido en la norma acusada, no aparece la aludida transgresión.

En efecto, el Fiscal General de la Nación tiene unas funciones señaladas tanto por la Constitución como por la ley, y estas difieren de las que le han sido encomendadas a la Comisión Nacional de Carrera de la Fiscalía General de la Nación por la ley.

Es decir, que no es posible acudir a las normas que señalan las funciones y facultades de delegación del Fiscal General de la Nación, para deducir de ellas que la Comisión no puede contratar con personas naturales o jurídicas la asesoría o la realización total o parcial del proceso de selección y concurso de méritos.

Si bien, el Fiscal General de la Nación hace parte de esta última, como lo señala el artículo 60 de la Ley 938 de 2004, es a la comisión a la que le corresponde la administración y reglamentación del régimen de carrera de la Fiscalía General de la Nación. Dicha norma dispone:

“ART. 60.—Estructura institucional del régimen de carrera. La Fiscalía General de la Nación tiene su propio régimen de carrera el cual es administrado y reglamentado en forma autónoma, sujeta a los principios del concurso de méritos y calificación del desempeño.

Su administración y reglamentación corresponde a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación que se integra de la siguiente manera: el Fiscal General o el vicefiscal general quien la presidirá, el secretario general, el director nacional administrativo y financiero, dos (2) representantes de los funcionarios y empleados elegidos por estos según el procedimiento de elección que fije el Fiscal General de la Nación. El jefe de la oficina de personal actuará como secretario de la comisión con voz pero sin voto. La comisión expedirá su propio reglamento”.

Por lo anterior, no prospera el cargo.

3) Aparte final del inciso tercero del artículo 12 del acuerdo demandado:

 


Código Contencioso Administrativo

Acuerdo 0001 de 2006

ART. 10. 

Cuando la ley o los reglamentos exijan acreditar requisitos especiales para que pueda iniciarse o adelantarse la actuación administrativa, la relación de todos estos deberá fijarse en un lugar visible al público en las dependencias de la entidad.

Los funcionarios no podrán exigir a los particulares constancias, certificaciones o documentos que ellos mismos tengan, o que puedan conseguir en los archivos de la respectiva entidad.

ART. 12.

(...).

Dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la publicación de la lista de admitidos y no admitidos, las personas que no sean admitidas podrán presentar reclamaciones escritas ante la Comisión Nacional de Administración de la Carrera, las cuales serán resueltas dentro de los quince (15) días hábiles siguientes por mencionada Comisión.  Las reclamaciones serán admitidas únicamente en el evento de que se aleguen fallas o errores de la administración, nunca cuando se anexe información no aportada oportunamente.

 

El cargo se concreta en que la norma demandada al ordenar que las reclamaciones serán admitidas únicamente en el evento en que se aleguen fallas o errores de la administración, vulnera la disposición consagrada en el artículo 10 del CCA, que dispone que los funcionarios no podrán exigir a los particulares constancias, certificados o documentos que ellos mismos tengan o que puedan conseguir en los archivos de la entidad.

Con la previsión anterior, la Comisión, incurrió en una extralimitación de sus funciones.

El presente cargo, tampoco tiene vocación de prosperidad, por lo siguiente:

El actor funda la vulneración de la norma contenida en el Código Contencioso Administrativo, en el hecho de que existen funcionarios de la entidad que participan en el concurso y que por la disposición demandada se podrían ver afectados por cuanto al no allegar algún documento que repose en la entidad y no teniendo esta la facultad de pedirlo, podría verse excluido del concurso sin posibilidad de alegar que la falta es de la entidad y no del concursante.

La norma demandada, no vulnera la disposición citada por el actor, en cuanto no está exigiendo a los concursantes aportar documentación que posea la entidad o que obre en sus archivos.

La situación que a manera de ejemplo trae el demandante, precisamente constituiría una falla o error de la administración, susceptible de reclamación por parte del concursante que siendo empleado de la Fiscalía no está obligado a aportar los documentos que estén en manos de la entidad.

A lo anterior se agrega que presentada una reclamación, la entidad procederá al estudio de la misma, dentro de los 15 días siguientes como lo señala el mismo acuerdo demandado en el artículo 12 y será allí donde establezca de dónde proviene la falla o el error, pues tal determinación no la puede adoptar sin haber analizado la situación puesta a su consideración.

Es lógico que tratándose de empleados que laboran en la Fiscalía General de la Nación, la reclamación deberá admitirse tratándose de documentos que deban provenir de esa entidad, no así cuando deban ser anexados por no reposar en los archivos de la misma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DENIÉGANSE las súplicas de la demanda.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada, ARCHÍVESE el expediente.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».