Sentencia 2008-00019 de junio 13 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Ref.: Expediente: 25000-23-25-000-2008-00019-03

Número interno: 2767-2012

Consejero Ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Actor: Universidad Distrital Francisco José de Caldas

Bogotá, D.C., trece de junio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Corresponde a la Sala analizar la legalidad de las resoluciones 48 de 15 de febrero de 2001 y 144 de 18 de abril del mismo año, con el fin de determinar si el señor Francisco Ortiz Nieto tiene derecho a la pensión mensual de jubilación reconocida por la parte demandante de conformidad con el Acuerdo 24 de 1989 expedido por el Consejo Superior de la Universidad Francisco José de Caldas, o si por el contrario, su derecho pensional debe regirse por las normas generales que regulan el régimen prestacional de los empleados públicos del orden distrital.

En el presente caso se encuentra probado que el demandado fue nombrado mediante la Resolución 837 del 14 de noviembre de 1975, con retroactividad al 11 de septiembre del mismo año por la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, en el cargo de profesor de tiempo parcial, en la categoría de auxiliar, posesionándose a partir del 11 de noviembre de 1975.

Mediante Resolución 8 de 26 de abril de 1976 se nombró en el cargo de docente de tiempo completo, categoría asistente, adscrito a la facultad de ingeniería electrónica, con posesión del 27 de abril de 1976.

Mediante Resolución 395 del 18 de abril de 1983 se nombró como profesor de tiempo completo categoría asociado IV a partir del 22 de septiembre del mismo año.

Mediante Resolución 1603 del 30 de diciembre de 1983 se reincorporó a la planta de personal como profesor de tiempo completo categoría asociado IV, adscrito al centro de formación y especialización docente, departamento de física.

Mediante Resolución 1214 de 18 de octubre de 1985 se encargó en propiedad como director del centro de formación y especialización docente, tomando posesión el 25 de octubre de 1985 y mediante Resolución 3 del 18 de marzo de 1986 se declaró insubsistente y en consecuencia regresó al cargo de docente de tiempo completo, categoría catedrático III (D.P. 433/87).

Mediante oficio 6914 del 1º de diciembre de 2000 expedido por la jefe de división de recursos humanos de la Universidad Distrital, se le otorgó el status pensional por considerar que reunía los requisitos para el reconocimiento de la pensión de jubilación, de conformidad con lo previsto en el artículo 6º, literal b), del Acuerdo 24 de 1989 siendo su mesada equivalente al 100% del salario promedio devengado durante los últimos doce meses, por haber prestado sus servicios a la Universidad Distrital durante 25 años, 2 meses y 14 días.

El demandado presentó renuncia al cargo de profesor de tiempo completo, categoría titular, adscrito a la Facultad de Ciencias y Educación, a efectos de disfrutar de la pensión de jubilación, la que fue aceptada por el rector de la universidad mediante la Resolución 741 de 29 de febrero de 2000 a partir del 1º de febrero de 2000.

Mediante Resolución 48 de 15 de febrero de 2001 expedida por el rector, se reconoció pensión de jubilación y se le concedió estatus pensional con derecho a una mesada equivalente al 100% del salario promedio devengado durante el último año de servicios (fls. 14 y 15).

Mediante la Resolución 144 de 18 de abril de 2001 expedida por el director administrativo se ordenó pagar la pensión de jubilación a partir del 1º de febrero de 2001 (fls. 16 y 17).

Realizadas las precisiones fácticas del asunto objeto de esta instancia, corresponde a la Sala entrar a definir, de acuerdo con los planteamientos expuestos en el escrito de apelación, el régimen pensional aplicable al demandado a fin de determinar la legalidad de las resoluciones acusadas, previo lo cual resulta necesario definir algunos aspectos sobre el régimen prestacional y competencia de los empleados públicos del orden departamental, y finalmente la normatividad aplicable en el caso del sub lite, en conexidad con el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo.

Régimen prestacional de los empleados del orden departamental y su competencia

A partir de la reforma constitucional de 1968 (A.L. 1, dic. 11/68), la competencia para fijar tanto las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos del orden nacional como el régimen prestacional de todos los empleados públicos se radicó exclusivamente en el Congreso de la República, tal como quedó establecido en el numeral 9º del artículo 76 de la Carta.

Con la expedición de la Constitución Política de 1991, corresponde al Congreso mediante la expedición de leyes marco, señalar las normas generales, objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos y el régimen prestacional mínimo de los trabajadores oficiales, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 150, numeral 19 literales e) y f), el cual dispone:

“... ART. 150.—Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

(...).

19. Dictar normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos:

(...).

e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública:

f) Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales.

Estas funciones en lo pertinente a prestaciones sociales son indelegables en las corporaciones públicas territoriales, y estas no podrán arrogárselas (...)”.

Se presenta entonces una competencia concurrente entre el legislador y el ejecutivo para efectos de regulación salarial y prestacional; aquel, mediante la ley marco determina unos parámetros generales conforme a los cuales este último habrá de fijar todos los elementos propios del régimen salarial y prestacional respecto de los empleados públicos.

En desarrollo de lo anterior fue expedida la Ley 4ª de 1992, por medio de la cual el gobierno quedó habilitado para fijar mediante decreto, entre otros, el régimen prestacional de los empleados de las entidades territoriales, de conformidad con lo prescrito en el artículo 12 de la citada ley; así mismo, en su parágrafo único dispuso que el gobierno señalaría el límite máximo salarial de estos servidores, guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional. Señala la norma:

“... ART. 12.—El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente ley.

En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad.

PAR.—El gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencia con cargos similares en el orden nacional...”.

Del análisis de las normas enunciadas se concluye que la determinación del régimen prestacional de los empleados públicos territoriales compete al Gobierno Nacional, de acuerdo con los parámetros señalados por el legislador. En cuanto al régimen salarial, el gobierno señala el límite máximo salarial de los servidores públicos territoriales teniendo en cuenta su equivalencia con los del orden nacional.

Así entonces, el Presidente de la República puede establecer, para el sector territorial, los regímenes salariales y prestacionales de los empleados públicos y señalar las prestaciones mínimas de los trabajadores oficiales, pero debe sujetarse a la ley marco expedida por el Congreso, que en nuestro caso es la Ley 4ª de 1992.

De lo anteriormente expuesto se infiere que antes de la Constitución de 1991, la competencia para fijar el régimen prestacional tanto de empleados nacionales como de los empleados territoriales estaba exclusivamente atribuida a la ley, de manera que correspondía privativamente al Congreso de la República su determinación sin distinción del sector al cual pertenecieran, y que a partir de la expedición de la Carta Política actual, el régimen prestacional de los empleados públicos del nivel territorial lo determina el gobierno de conformidad con la ley, en virtud de la competencia conjunta derivada del artículo 150 —num. 19— literal e) del ordenamiento superior y habilitada por el artículo 12 de la Ley 4ª de 1992, dictada en desarrollo de aquel.

Así las cosas, se concluye que ni en vigencia de la Constitución de 1886 ni a partir de la Carta de 1991 podían las entidades territoriales, ni las universidades públicas expedir actos de reconocimiento pensional con fundamento en acuerdos o resoluciones internas, pues no tenían facultades para ello.

Normatividad aplicable en el caso del sub lite

La Ley 100 de 1993, por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones, en el artículo 11, modificado por el artículo 1º de la Ley 797 de 2003, determina su campo de aplicación en los siguientes términos:

“... El sistema general de pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de prima media y del sector privado en general.

Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes...”.

De otro lado el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa:

“... ART. 36.—Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley...”.

De acuerdo con las anteriores preceptivas las personas que al entrar en vigencia el sistema general de pensiones tuvieran 15 años de servicio cotizados, o 35 años de edad si es mujer o 40 años de edad si es hombre tendrán derecho a que se les reconozca la pensión teniendo en cuenta la edad, tiempo de servicio cotizado y monto de la pensión consagrados en el régimen anterior al que se encontraban afiliados al 30 de junio de 1995, fecha en que entró a regir el sistema de pensiones en el Distrito Capital.

La Ley 33 de 1985 reguló el régimen prestacional de todos los empleados oficiales antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Por mandato del artículo 1º no solo se equiparó la edad de la mujer con la del varón para efectos de jubilación en 55 años, sino que se estableció la regla para la pensión de los empleados oficiales de todos los niveles y se consagraron unas excepciones, en los siguientes términos:

“... El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.

En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo, las excepciones que, por vía general, establezca el gobierno.

PAR. 2º—Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.

Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta años (50) de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro...”.

En ese orden, se concluye que la Universidad Distrital estaba en la obligación de sujetarse a la normatividad que regula el régimen pensional de los empleados oficiales y no acudir a normas expedidas por esa misma entidad para reconocer pensiones que desbordan los límites legales, tales como el Acuerdo 24 de 1989.

Así las cosas, aplicando la normativa transcrita, se observa lo siguiente:

El señor Francisco Ortiz Nieto prestó sus servicios a la Universidad Distrital Francisco José de Caldas desde el 11 de noviembre de 1975 hasta el 1º de febrero de 2000, para un total de tiempo de servicios de 25 años, 2 meses y 14 días (fl. 14).

Para la fecha en la cual fue reconocida la prestación, 1º de febrero de 2001 (fl. 15) el demandado contaba con 50 años de edad, pues nació el 31 de enero de 1951.

En estas condiciones, se encuentra que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 en el Distrito Capital, 30 de junio de 1995, contaba con 44 años de edad, circunstancia que lo ubica como beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 que le permitía pensionarse con el régimen anterior contemplado en la Ley 33 de 1985, es decir que tendría derecho a la pensión de jubilación si acreditaba 20 años de servicio y 55 de edad.

No obstante lo anterior, dentro del material probatorio allegado al expediente se observa que si bien acreditó los 20 años de servicio al momento del reconocimiento pensional, no sucedió lo mismo con la edad para jubilarse, por cuanto cumplió 55 años de edad el 31 de enero de 2006.

En ese orden, es preciso indicar que la pensión del demandado debe ser reconocida a partir de la fecha en que cumplió el requisito de edad.

Aplicación del artículo 170 del Código Contencioso Administrativo

Como la nulidad de los actos acusados implica dejar desprotegido al demandado por desaparecer de la vida jurídica el reconocimiento pensional, la Sala dará aplicación al artículo 170 que preceptúa:

“La sentencia tiene que ser motivada. Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones. Para restablecer el derecho particular, los organismos de lo contencioso administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar estas”.

En este orden, para lograr una correcta administración de justicia, se dispondrá el reconocimiento pensional a partir del 31 de enero de 2006, fecha en que el demandado cumplió la edad de 55 años.

En cuanto a los factores a tener en cuenta para el reconocimiento pensional y el tope del monto pensional, la Sala se remitirá a lo establecido en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que dispone:

“... Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier caja de previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.

Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes...” (resaltado fuera del texto).

En estas condiciones la parte actora liquidará la pensión al señor Francisco Ortiz Nieto, solo con los factores enumerados por la ley en mención.

Es preciso advertir que como el demandado consolidó el derecho pensional el 31 de enero de 2006, es decir, con posterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, por mandato del parágrafo del artículo 35 de la Ley 100 de 1993, no está sujeto al límite máximo establecido por el artículo 2º de la Ley 71 de 1988, de 15 salarios mínimos, sino que el tope máximo de su pensión es de 20 salarios mínimos conforme al inciso 4º del artículo 18 de la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, respecto de los argumentos expuestos en la apelación por la parte demandada, es preciso advertir que el régimen salarial y prestacional que se venía reconociendo a los docentes universitarios, no era el dispuesto por los acuerdos y convenciones colectivas expedidas y celebradas en cada ente universitario, por ser estas contrarias a la Constitución y a las normas legales, sino el previsto en las disposiciones que recogían el marco general de remuneraciones de los docentes, incrementadas año tras año.

En este orden de ideas, el proveído impugnado que accedió a las súplicas de la demanda será confirmado, pero adicionándolo en el sentido de disponer, con base en las facultades conferidas por el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo, que la Universidad Distrital Francisco José de Caldas reconocerá y pagará la pensión de jubilación al demandado, Francisco Ortiz Nieto, a partir del 31 de enero de 2006, fecha en que cumplió la edad legal requerida, liquidándola con el 75% del promedio mensual de los factores de salario que sirvieron de base para los aportes durante el último año de servicio, aplicando para el efecto lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 24 de mayo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por la Universidad Distrital Francisco José de Caldas contra Francisco Ortiz Nieto.

ADICIÓNASE el proveído, con base en las facultades conferidas por el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo, así:

ORDÉNASE a la Universidad Distrital Francisco José de Caldas reconocer y pagar al demandado, Francisco Ortiz Nieto, una pensión de jubilación a partir del 31 de enero de 2006, fecha en que cumplió la edad legal requerida, liquidándola con el 75% del promedio mensual de los factores de salario que sirvieron de base para los aportes durante el último año de servicio aplicando para el efecto lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

SE RECONOCE PERSONERÍA al abogado Andrés Felipe Montalvo de Ossa como apoderado de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, en los términos y para los efectos del poder obrante a folio 176.

Cópiese, notifíquese, y cúmplase».